1. נושא ערעור זה הוא תביעת תחלוף (לפי סעיף 62(א) לחוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981) מצד מבטחת של טרקטור זחלי מסוג "קטרפילר" 955 מ.ר 16299 (להלן: הטרקטור). הטרקטור היה שייך למשיבה 4 (להלן: כהן) והוא נגנב בליל 25.1.93 מאתר בנייה ברח' שבתאי הנגבי שבגילה (להלן: האתר), שהיה בשליטתה של המשיבה 2 (להלן: חפציבה). המערערת, שהיתה המבטחת של הטרקטור, שילמה לבעל הטרקטור (כהן) את תגמולי הביטוח. המערערת הגישה תביעת תחלוף נגד המשיבה 1 (חברת שמירה שקיבלה עליה את השמירה במקום מכוח חוזה עם חפציבה - להלן: עופרים) ונגד המשיבה 2 (חפציבה) שהיו אמורות, לטענתה - לשמור על הטרקטור. בתביעתה, היא מבקשת לחייבן להחזיר לה את סכום תגמולי הביטוח ששילמה כמבטחת לבעלת הטרקטור - משיבה 4 (להלן: כהן). חפציבה שלחה הודעה-לצד-שלישי לעופרים על סמך הסכם שמירה שהיה לה איתה (ת/7 - להלן: הסכם השמירה). כמו-כן שלחה הודעת צד ג' לכהן על סמך הסכם לסילוק תביעות הדדיות. בית-משפט קמא (כבוד הנשיא ד"ר בן-זמרה) דחה את התביעה וחייב את המערערת לשלם לכל אחת מהמשיבות הוצאות ושכ"ט בסך 15,000 ש"ח (כפועל יוצא נדחו גם הודעות צד ג'), ועל כך הערעור שלפנינו. בית-משפט קמא קבע, כי חפציבה לא התחייבה לפני כהן לשמור על הטרקטור (אף כי מנהלה ציין לפני כהן, כי קיימת שמירה באתר). השומר, שהציבה עופרים במקום, היה חסר כושר ולא היתה בו כל תועלת. הסכם השמירה שבין חפציבה לעופרים לא היה הסכם לטובת צד שלישי, ומכאן, שעופרים לא התחייבה כלפי כהן - שהוא צד שלישי בעניין זה - לשמור על הטרקטור. עוד קבע בית המשפט קמא, כי המערערת - המבטחת - לא היתה חייבת לשלם למבוטח (כהן) תגמולי ביטוח על גניבת הטרקטור, שכן המבוטח לא קיים שני תנאים שהותנו בפוליסה: (א) לא דאג לקיום שמירה במקום; (ב) לא הפעיל את המנעול ההידראולי. ומאחר שהמבטחת לא היתה חייבת מכוח חוזה הביטוח לשלם למבוטח תגמולי ביטוח בגלל גניבת הטרקטור, אין היא זכאית לבוא בתביעת תחלוף נגד חפציבה ונגד עופרים. 2. כפי שיתברר להלן, החלטנו לקבל את הערעור כלפי עופרים וכלפי חפציבה, מהטעמים הבאים: א. למבטחת היתה זכות להגיש תביעת תחלוף כנגד השומר, שכן שילמה בתום-לב תגמולי ביטוח למבוטח; ויפה עשתה ששילמה, שכן חקירתה העלתה כי היה שומר במקום וכי הטרקטור ננעל כראוי. ב. בתביעת תחלוף די בכך שהמבטחת שילמה למבוטח את הפיצוי בתום-לב ובמהלך הרגיל של העסקים, כדי להקנות לה זכות לתביעת תחלוף. אין מדקדקים עםהמבטחת שמא יכולה היתה להתחכם ולדקדק בסעיפי החוזה ולהתחמק מחובתה לפצות את המבוטח. ג. בנסיבות המקרה יש לראות בחפציבה שומר חינם של הטרקטור, באשר הקצתה במתחם שלה מקום שבו חנה הטרקטור בתום העבודה ובאשר התחייבה, במפורש או מכללא, שבמקום יש שמירה. ד. בנסיבות רגילות ניתן היה לומר, כי חפציבה יצאה ידי חובת השמירה - כשומר חינם - בהתקשרה בחוזה עם חברת השמירה עופרים, שקיבלה עליה בשכר את השמירה באתר. ואולם, בנסיבות המקרה, הוכח זלזול גמור מצד חפציבה בנושא איכות השמירה, על כן חייבת גם היא בפיצוי המערערת. ה. עופרים היתה שומרת שכר ולא יצאה ידי חובת השמירה, באשר הציבה במקום שומר שאינו מיומן ושהוא חסר תועלת. ו. עופרים חייבת לפצות את בעלי הטרקטור מכוח הדין של "שומר שמסר לשומר" (חוק השומרים, סעיף 7(א) ), היוצר זיקה ישירה בין בעל הנכס לשמירה לשומר הראשון, לבין שומר המשנה אשר לו נמסר הנכס לשמירה על ידי השומר הראשון. ז. יש לחלק את תשלום הפיצוי בין חפציבה לבין עופרים בחלקים שווים. 3. ואלה העובדות העיקריות הצריכות לעניין ואשר אינן שנויות במחלוקת: א. חפציבה, שהיא קבלן לעבודות בנייה, היתה קבלן ראשי בפרויקט בנייה של משרד הבינוי והשיכון (להלן: משב"ש) והמחזיקה באתר שבו עמד הטרקטור. מדובר באתר בנייה רחב ממדים. עופרים היתה חברת השמירה באתר, והיא נשכרה מטעם חפציבה להיות האחראית באתר על נושא השמירה לפי הסכם השמירה. ב. חפציבה הזמינה את כהן (שהיא חברה קבלנית לביצוע עבודות עפר) לבצע באתר בנייתו של קיר תומך, על פי ההסכם נ/2 מיום 17.9.92. לפי ההסכם נ/2 התחייבה כהן לבצע את העבודה על פי ההסכם שנעשה בעניין זה בין חפציבה לבין משב"ש, כנגד התמורה שחפציבה תקבל ממשב"ש - בניכוי 15%. ב-נ/2 אין כל הוראה ביחס לשמירה. ההסכם בין חפציבה למשב"ש לא הוגש כראיה, ואין לנו, איפוא, ראיה בכתב מה דובר בו, ואם דובר בו, בדבר נושא השמירה והתשלום בעבורה. ג. בלילה שבין 25 ל-26 בינואר 93' נגנב הטרקטור של כהן מהאתר. הטרקטור היה מבוטח מטעם המערערת לפי הפוליסה ת/1 ת/1א' שהמערערת הוציאה לכהן. הודעה על הגניבה נמסרה למשטרה, וכהן ביצע חיפושים לאיתור הטרקטור - בלא הצלחה (עמ' 10). ד. על-פי חקירה, שביצע מטעם חברת הביטוח ע/ת אבי מדעי, ממשרד "מוקד" חקירות, בסמוך לאחר האירוע - אשר חקר, בין השאר, גם את השומר שהיה במקום - ועל סמך חוות דעתו של שמאי (ת/3) - שילמה המערערת לכהן תגמולי ביטוח בסכום של 120,048 ש"ח בהמחאה (ת/2). על פי סעיף 62 לחוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981, עם ביצוע התשלום נכנסת המערערת בנעלי כהן ורשאית היא לתבוע את הכספים ששילמה לכהן מכל מי שכהן היה זכאי לתבוע ממנו פיצוי בעקבות גניבת הטרקטור. ה. בליל הגניבה שמר על האתר, במסגרת הסכם השמירה, שומר אחד בלבד. לשומר היה ביתן שמירה במרחק 20-30 מטרים ממקום חניית הטרקטור, לפי עדי התביעה (עמ' 9, 15), או 90 מטרים, לפי עדות עופר בדיחי, שהעיד על כך מתוך עדות שמיעה או סברה (ראה הערת בית המשפט בעמ' 23). השומר עצמו לא הובא לעדות, ועל כן לא העיד על מקום חניית הטרקטור. מקום חניית הטרקטור נקבע על ידי חפציבה. 4. א. במבוא הסכם השמירה שבין חפציבה לבין עופרים (ת/7) נאמר: "הואיל וחפציבה התחייבה כלפי חברות הבטוח שהוציאו לה פוליסות ביטוח באתרי הבניה להציב שומרים. והואיל והשומר הציע לחפציבה לתת לה שירותי שמירה באתרי הבניה באופן ששרותי השמירה יהיו תקינים ובסטנדרט גבוה, ומאידך יהיו כאלה המספקות את חברות הביטוח שביטחו את חפציבה באתרי הבניה..." ב. מספר תנאים נוספים החשובים לעניין נקבעו באותו הסכם שמירה, והם: (1) סעיף 3א': "השומר מתחייב להעמיד בכל אתר מאתרי הבנייה באורח שוטף, 7 ימים בשבוע כולל שבתות וחגים וכל זמן שהסכם זה בתוקף, שומרים מיומנים וכשירים המוסמכים עפ"י דין להיות שומרים. מספר השומרים ייקבע בתאום ובהסכמת שני הצדדים. אין בקביעת מספר השומרים כדי לשחרר את את השומר". (2) סעיף 4: "השומר מתחייב לכך ששרותי השמירה יהיו מעולים, ויכסו את כל שטחי אתרי הבניה, ולמלא אחר כל דרישות חברות הבטוח (כפי שיפורטו בנפרד)... ". סעיף 5: "מבלי לפגוע בכלליות המפורט בהסכם זה מתחייב השומר להחזיק מוקד במשך 24 שעות ביממה ולכל תקופת ההסכם". (3) סעיף 6(א) קובע את המחיר שעל חפציבה לשלם לחברת השמירה, כדלקמן: "באתר שמירה שיש בו שומר אחד - סך של 1,800 ש"ח לכל חודש עבודה מלא לכל שומר" (כולל הסעתו לאתר). (4) סעיף 7(א): "השומר יהיה אחראי לאבדן כל נכס או לנזקו של אותו נכס שהיו בשמירתו של השומר עפ"י הסכם זה והנובע מהפרת הוראה מהוראות הסכם זה ו/או מרשלנות בשמירה, והשומר יהיה חייב לפצות את חפציבה או לשפות כל צד שלישי בגין גניבה או נזק". (5) סעיף 8ב' מחייב את עופרים לנהל יומן בקרה בכל אתר בנייה, שיהיו בו לפחות שלוש חתימות בשבוע. (6) סעיף 10: "החברה (כלומר, חפציבה) היא שתקבע על פי שיקול דעתה את היקף ההגנה ומספר השומרים בכל אתר, לאחר שקיבלה המלצה וייעוץ מלא על היקף ההגנה ומספר השומרים המומלץ ע"י השומר". (7) סעיף 11: "השומר יקבע את סידורי השמירה בשטח בתיאום עם הנהלת החברה לגבי האתרים ויפקח באופן קבוע על ביצועם". 5. מנהל חברת השמירה עופרים, העד עופר בדיחי (להלן: בדיחי), העיד שהשומר לא נשא אמצעי הגנה כמו מכשיר קשר, נשק, תאורה, והיה רק בחולצה ובמכנסיים על גופו. הוא הודה שלמעשה לא היתה אפשרות לשמור על האתר באמצעות אותו שומר, ושלמעשה שירותי השמירה לא היו מעולים. אותו שומר לא היה יכול להזעיק עזרה מהמוקד, ובדיחי הבין שלא ייתכן שמשעה 15:30 עד הבוקר יסייר שומר אחד בלא מנוחה ויהיה ערני וקשוב כל העת (ראה עדות בדיחי, בעמ' 23, 24, 25-27). 6. בדיחי גם העיד על המידה שבה פיקחה חפציבה על השמירה, ואמר, כי לא היה כל פיקוח, ולכאורה, לא איכפת היה למשה יונה, ממנהלי חפציבה, מי ישמור, העיקר שיהיה כיסוי מבחינת חברת הביטוח. בא-כוח חפציבה התנגד לדברי בדיחי בעניין אמירתו של משה יונה, והשופט קמא אמר בפסק-דינו, כי יתעלם מדברי העד לגבי אמרות אלה בהיותן בניגוד להסכם השמירה. אולם, יש לציין, כי דברים שאמר משה יונה לעד - אינם בלתי קבילים מחמת היותם עדות שמיעה. משה יונה היה אז מנהל בכיר של חפציבה (הנתבעת), והכלל הוא, כי עדות על דברים שאמר הנתבע היא בחינת הודאת בעל-דין והיא קבילה (ראה ספרו של הרנון, חלק ב', בעמ' 288). מכל מקום, לא היה מקום להתעלם מאמירתם, לפחות בכל הנוגש לגישת חפציבה לכל עניין השמירה (הרנון, בספרו, עמ' 137), אם כי אין בה כמובן, כדי לפטור את עופרים מחובתה לפעול על פי הסכם השמירה הכתוב והחתום, ולספק שומרים מיומנים, כשירים ומוסמכים כדין. העובדה שחפציבה הסתפקה בשומר אחד, מתוך ידיעה שאין לו אמצעי קשר ואמצעי הגנה, או לפחות לא בדקה אם הוא מיומן ומוסמך ואם יש לו אמצעי קשר והגנה - מחזקת את טענת בדיחי לגבי הדברים הנ"ל שאמר לו משה יונה, שלא הובא לעדות. אין ספק, כי שומר יחיד, שאינו ממונע, חסר כל אמצעי הגנה, חסר כל אמצעי תקשורת ובלתי מיומן - אינו מסוגל לבצע שמירה יעילה באתר בנייה נרחב, כמו האתר נושא הערעור. לא הוצג כל מסמך או ראיה אחרת על התראה מצד חפציבה לעופרים על כך שהשמירה באתר אינה יעילה ואינה עונה על דרישות הסכם השמירה; לא הוצג כל מסמך - או אף דרישה בעל-פה - לכמות שומרים רבה יותר או לתנאי שמירה יעילים יותר. ברור לחלוטין, כי השמירה באתר היתה בניגוד מוחלט לדרישות הקבועות בהסכם השמירה. לשון אחרת - "השמירה" באתר, כפי שהיתה בפועל, נועדה לצאת, כביכול, ידי חובה כלפי חברת הביטוח של חפציבה, אך ברור כי בפועל לא היה בשמירה כדי למלא דרישות אלה, והיא לא היתה אלא עלה תאנה לכיסוי היעדר שמירה אפקטיבית. השמירה בפועל היתה בלתי יעילה כמעט לחלוטין, והעובדה שהגנבים הצליחו לגנוב מהאתר כלי כבד, גדול ומרעיש כמו הטרקטור, בלי שהשומר הצליח למנוע זאת, ואפילו בלי שהשומר הבחין בכך - מצביעה על חוסר יעילותה של השמירה שהוצבה באתר בפועל, אם בכלל היה שם שומר באותו לילה (מאחר שהשומר לא הובא לעדות - אין אנו יודעים זאת אל נכון). 8. לא רק עופרים הפרה באופן בוטה את חובתה לפי הסכם השמירה, אלא אף חפציבה - כנראה כדי לחסוך בהוצאות - לא עמדה על זכותה וחובתה לקבוע מספר שומרים ראוי ואמצעי הגנה ראויים כדי לשמור על רכושה ועל רכוש אחרים המצוי בשטח שבחזקתה בידיעתה, ולמטרת ביצוע עבודה בעבורה. 9. המערערת טוענת בסעיף 12 לכתב התביעה, כי הסכם השמירה ת/7 שנחתם בין חפציבה לבין עופרים הוא הסכם לטובת צד שלישי, בין השאר - לטובת כהן (ומכאן - גם לטובתה), ורשאית היא לתבוע מכוחו את "עופרים". זאת לאור האמור בסעיף 7(א) אשר זה לשונו: "7(א) השומר יהיה אחראי לאבדן כל נכס או לנזקו של אותו נכס שהיו בשמירתו של השומר על פי הסכם זה והנובע מהפרת הוראה מהוראות הסכם זה ו/או מרשלנות, והשומר יהיה חייב לפצות את חפציבה או לשפות כל צד שלישי בגין גניבה או נזק". (ההדגשה שלנו). נראה לנו, כי הצדק עם הנשיא המלומד, אשר קבע שאין ניתן ללמוד מסעיף זה כי ההסכם ת/7 הוא לטובת צד שלישי. לא נאמר כאן, כי השומר יהיה חייב לפצות כל צד שלישי בגין גניבה או נזק, אלא לשפות כל צד שלישי כזה. לאמור - לשפות צד שלישי (הכוונה לחברת ביטוח) ששילם פיצוי לחפציבה בעבור גניבה או נזק, ואשר יבוא בדרישה לשומר (חברת עופרים) לשפותו על הפיצוי שהוא שילם לחפציבה. בסעיף 19 לכתב התביעה טענה המערערת, כי חפציבה הציבה בפני המבוטח מצגים שלפיהם אתר הבנייה על כל הציוד שהיה בו בטוח ושמור, וכי נמצא במקום שומר אחראי גם לשמירתו של הטרקטור נושא כתב התביעה. המבוטח סמך על המצגים הללו ופעל על פיהם, אך בפועל חברת חפציבה לא דאגה להציב במקום שמירה יעילה, ועל כן עליה לפצות את המבוטחת. ברור, כי חפציבה לא עשתה כלפי עופרים הבחנה בין ציוד שלה הנמצא באתר, לבין ציוד של צד שלישי הנמצא באתר. עופר בדיחי אף העיד, כי לא ידע איזה ציוד באתר השמירה שייך לחפציבה ואיזה ציוד שייך לקבלני משנה, כך שמבחינתו היה עליו לספק שמירה לכל הציוד הנמצא בשטח (עמ' 27). 10. המערערת עסקה בביצוע עבודות עפר באתר למען חפציבה - ולשם כך השתמשה בטרקטור. עובדה זו היתה ידועה לחפציבה. בסוף יום העבודה - הוחנה הטרקטור באתר, קרוב לביתן השומר. גם עובדה זו היתה ידועה לחפציבה, שאפילו קבעה היכן יוצב הטרקטור (עמ' 11). בנסיבות אלה יש לקבוע, כי חפציבה היתה בחינת "שומר" על הטרקטור. בדיחי ניסה לטעון בעדותו כי השומר שהיה במקום לא יכול היה לראות את הטרקטור מביתן השמירה, משום ש"הר שלם" הפריד בין הביתן לטרקטור. הוא אפילו הרחיק לכת ואמר, כי אף אם הטרקטור יופעל בלילה - השומר לא ישמע את הטרקטור (עמ' 23). ואולם, הנשיא המלומד קמא ציין, בצדק, בהערה כי דברי העד בנושא מיקום הטרקטור ואפשרות השמיעה, הם עדות שמיעה ועדות סברה. לא מיותר לציין, כי דברים אלה עומדים בסתירה לעדויות עדי התביעה, כולל מפעיל הטרקטור, שידע בדיוק היכן החנה את הטרקטור, אשר העיד על קשר-עין בין ביתן השמירה לבין הטרקטור. במיוחד לא סביר, כי בלילה אין שומעים רעש התנעה של טרקטור, אפילו הוא מצוי לא הרחק מן הכביש. טענת עופר בדיחי, כאילו לא ניתן לשמוע את קול הטרקטור בהפעלתו אפילו בלילה, אינה מתקבלת על הדעת. במיוחד לנוכח עדותו, כי כל אימת שהיה בא בלילה לפקח על השומר: "אני יורד למטה עם האוטו והוא ישר קופץ" (עמ' 27). מי שקופץ לשמע רעש של מכונית מתקרבת, לא כל שכן שהוא שומע רעש של משאית נושאת טרקטור ורעש של טרקטור. 11. לכאורה, נראה, כי כל שמירה באתר, ואפילו שמירה קלה, די היה בה כדי לגלות - אם לא למנוע - גניבת כלי-רכב ענק כמו טרקטור זחלי. לפי עדות של נוח כהן - היה השטח מגודר עד הכניסה, הגדר היתה לכל אורך הכביש ויש הפרשי גובה של 6-7 מ' של היסודות (עמ' 11). לא ניתן היה, איפוא, להסיע את הטרקטור לכיוון הכביש אלא דרך הכניסה. יתרה מזו. כהן העיד, כי "חייבים להניע אותו בכדי שייסע. הוא לא יכול לנסוע על הכביש. הוא זחל, חייבים להעמיסו על משאית דרך רמפה" (עמ' 9). כהן גם העיד, כי כאשר בא לאתר הגניבה: "ראיתי סימנים של זחל לכיוון הרמפה של העמסה והורדה וסימנים של משאית טריים ממש וגם סימנים של הטרקטור" (עמ' 10). כמו-כן העיד, כי אורך הזמן להעמסת טרקטור על משאית לצורך הזזתו מהמקום הוא 10-30 דקות (עמ' 10). מפעיל הטרקטור אישר, כי פעולות להעמסת הטרקטור על משאית אורכות בין 15 ל-30 דקות, והוא עושה זאת מהר (עמ' 16). עולה מכאן, לכאורה, כי אילו היה השומר במקום, ער או ישן, היה הוא שומע את רעש תנועת הטרקטור והמשאית. 12. השומר לא הובא לעדות, אף כי ניתן היה לצפות כי יובא לעדות מטעם עופרים או מטעם חפציבה. על כן, לא ניתן היה לחקרו אם בכלל בא באותו יום לעבודה, או שמא עזב את אתר השמירה בעת גניבת הטרקטור, אם הוא חירש, אם ישן, וכיצד אירע שלא שמע ולא ראה את גניבת הטרקטור, ואולי שמע וראה והתריע, אלא שאיש לא שמע לו. גם אין ניתן לשמוע מפיו כמה זמן נמשך כל סיבוב שלו באתר ואם הוא אכן מסייר באתר, כפי שבדיחי טען שהורה לשומר לעשות, אחת לשעה וחצי. כמו-כן לא ניתן לחקרו אם לא עשה קנוניה עם גנב הטרקטור (וכבר היו דברים מעולם). מפעיל הטרקטור העיד בבית המשפט, כי כאשר הגיע למקום למחרת המקרה היה על הרצפה מנעול שבור של הטרקטור. השומר אמר לו כי בשעה 22:00 עשה סיבוב, והטרקטור עדיין היה במקום. אחר כך, אין הוא יודע מה קרה (עמ' 16). מכל מקום, בית המשפט לא שמע הסבר סביר להיעלמותו של כלי גדול, כבד ומרעיש כמו הטרקטור מפי השומר, שהוא האדם היחיד שהיה, או היה צריך להיות, במקום האירוע (פרט לגנבים), משום שעופרים וחפציבה לא טרחו להביאו לעדות. המסקנה הסבירה היחידה היא, איפוא, כי היתה רשלנות רבתי בשמירה, שאיפשרה את גניבת הטרקטור נושא הערעור. 13. ברור, כי הן חפציבה והן עופרים ידעו, או היה עליהן לדעת, כי שומר יחיד באתר כזה - אינו יכול לספק שירותי שמירה תקינים ויעילים, ומבחינה זו הן התרשלו בכל הנוגע לשמירת הציוד באתר. 14. חוק השומרים, תשכ"ז-1967, קובע לאמור: "שמירה ושומרים 1(א) שמירת נכס היא החזקתו כדין שלא מכוח בעלות. (ב) השומר נכס שאין לו בשמירתו טובת הנאה לעצמו, הוא שומר חינם. (ג) השומר נכס המקבל תמורה בעד השמירה או שיש לו בשמירתו טובת הנאה אחרת לעצמו, ואינו שואל, שומר בשכר. אחריות השומרים 2(א) שומר חינם אחראי לאבדן הנכס או לנזקו אם נגרמו ברשלנותו. (ב) שומר שכר אחראי לאבדן הנכס או לנזקו, זולת אם נגרמו עקב נסיבות שלא היה עליו לחזותן מראש ולא יכול היה למנוע את תוצאותיהן. פיצוי ושיפוי 5(א) היה השומר אחראי לאבדן הנכס או לנזקו, זכאי בעל הנכס לפיצויים הניתנים בשל הפרת חוזה. שומר שמסר לשומר משנה 7(א) שומר שמסר את הנכס לשומר משנה, רואים את מעשיו ומחדליו של שומר המשנה כמעשיו ומחדליו של השומר, ושומר המשנה אחראי גם כלפי בעל הנכס באותה מידה שהוא אחראי כלפי השומר. (ב) הוראות סעיף-קטן (א) יחולו בין אם מסירת הנכס היתה ברשות בעל הנכס ובין אם היתה שלא ברשותו, ובלבד שאין בהן כדי לגרוע מאחריותו של השומר לפי סעיף 3 או לפי כל דין אחר". 15. אין ספק, כי חפציבה היתה לפחות שומר חינם של הטרקטור. בענייננו, מדובר באתר בנייה רחב ממדים, אשר אין בו נפש חיה לאחר שעות העבודה. אתר שומם כזה מושך אליו גנבים בגלל הציוד והנכסים הנמצאים בו. זו הסיבה, שכל מי שיש לו אתר כזה שוכר שומר, כדי שיהיה במקום לאחר שעות העבודה ויתריע מפני גנבים וירתיעם; זו גם הסיבה שחפציבה שכרה את שירותי "עופרים" לשם שמירה במקום. מי שמחזיק אתר כזה ומרשה לקבלן משנה (כהן) להשאיר ציוד יקר, מתחייב כלפיו מכללא, כי במקום יש שומר. ואכן כך היה הדבר בענייננו. בתור שכזאת, אחראית חפציבה לטרקטור שנגנב בשל רשלנותה, שהתבטאה בכך שכדי לחסוך לעצמה כסף, הסתפקה בשומר יחיד באתר בנייה בממדים כה נרחבים. 16. עופרים היתה שומר בשכר בעבור חפציבה. בתור שכזאת היא אחראית לגניבה, מאחר שיכלה למונעה, אילו פעלה ביעילות ובמיומנות כפי שנדרש ממנה בהסכם השמירה. 17. לעניין הסכם השמירה בין כהן לחפציבה: נוח כהן (הבעלים של הטרקטור שנגנב) העיד, כי עבד בעבור חפציבה בשישה-שבעה אתרים במקביל, ולפי הוראות חפציבה היה מחויב להעביר את הכלים: "ש. אתה ידעת כמה שומרים יש באתר? ת. לא ידעתי. לא ידעתי גם איזה תנאי שמירה יש שם... ש. עם מי ניהלת את המו"מ ביחס לעבודה בגילה? ת. עם אפרים יונה. אחד המנהלים הבכירים של חב' חפציבה... ש. האם סוכם במפורש שהשמירה תבוצע ע"י חפציבה? ת. כן. סוכם במפורש". (עמ' 12-13). אפרים יונה, ממנהלי חפציבה, לא הוזמן למתן עדות מפני שחפציבה סברה שעדותו מיותרת (!), ומפני שלטענתה, אין היא מסוגלת לאתרו (!). לפיכך, לא נסתרה עדותו של נוח כהן כמצוטט לעיל - כי סוכם במפורש בעל פה בין כהן לבין חפציבה שחפציבה תדאג לשמירה באתר וכי ידע שבפועל יש שמירה באתר, אף כי לא ידע את תנאי השמירה באתר. מאחר שלחפציבה היה ציוד רב באתר, רשאית היתה כהן להניח כי השמירה באתר יעילה ומתאימה לדרישות מקובלות של חברת ביטוח, ולא בדקה, באופן מיוחד, את תנאי השמירה באתר. בכך לא ניתן לראות משום עצימת עיניים או רשלנות מטעם כהן, מה גם שכהן בוודאי לא יכלה להעלות על דעתה, כי אם קיימת שמירה באתר - יוכל מישהו לגנוב טרקטור זחלי ללא שהשומר ישגיח בכך. אין כל סתירה בין ההסכם בכתב לבין ההסכם בעל פה. אין חובה שהסכם השמירה יהיה בכתב דווקא; בהיעדר עדות נוגדת, יש לקבל את עדותו של נוח כהן על כך שהיה הסכם בעל פה בין כהן לבין חפציבה בנושא השמירה. 18. חובת השיפוי: א. בפוליסת הביטוח (ת/1-ת/1 א'), שהוציאה המערערת לכהן, ואשר על פיה שילמה לכהן את תגמולי הביטוח, שאותם תבעה מחפציבה ומעופרים, קיים התנאי הבא: "אבטחת ציוד כבד: מוסכם בזה כי בטוח גניבה של הרכוש המבוטח מותנה בכך כי בהמצאו באתר העבודות בשעות שלאחר שעות הפעילות יאובטח הרכוש ע"י שומר", וכן - "מוצהר ומוסכם בזה כי הביטוח בפני פריצה, גניבה ונזק בזדון מותנה בקיום מנעול הידראולי". ב. המשיבות טוענות, כי המערערת לא היתה חייבת לשלם לכהן פיצוי בעבור גניבת הטרקטור וכי המערערת פעלה בעניין זה כמתנדבת. מאחר שהמערערת לא היתה חייבת לפצות את כהן, אין לכהן זכות שיבוב. ומדוע לא היתה המערערת חייבת לפצות את כהן? משום שכהן לא קיים את חובתו לאבטח את הרכוש על ידי שומר ואת חובתו להתקין מנעול הידראולי. ג. העד נוח כהן הסביר בעדותו בבית המשפט קמא, כיצד נועלים את הטרקטור בסוף היום. לדבריו, קיים מתג סודי שנעשה כדי למנוע גניבות. מתג זה נמצא מתחת למושב וקשה ביותר להגיע אליו. גם לידית ההילוכים יש מעצור הנועל את ההילוכים (ראה עדות כהן בעמ' 9-10). גם מפעיל הטרקטור הסביר בעדותו מהן הפעולות שהוא עושה לאבטחת הטרקטור (עמ' 15-16) ותיאר כיצד הוא מנתק את כל המתגים הנדרשים כדי למנוע הפעלת הטרקטור בידי מי שאינו מכיר את דרכי ההגנה של הטרקטור. אכן, בחקירה שכנגד נשאל המפעיל: "אתה יודע מה זה מנעול הידראולי? והשיב: לא". אולם, אין להסיק מכך כי לא היה מנעול הידראולי או שהמפעיל לא הפעילו. סביר יותר להניח, כי המפעיל לא ידע את המונח "מנעול הידראולי", או שאינו מבין את התוצאות המכניות-פיסיקליות של מעשי הנעילה שלו. כפי שציין הנשיא המלומד בפסק-דינו, לא הוברר מהו אותו "מנעול הידראולי" ומה טיבו. אפשר מאוד, כי "הנעילה של הגיר" היא אכן אותו מנעול הידראולי, או שהיא תחליף הולם לו (ראה סעיף 29 לחוק חוזה הביטוח). יצוין, כי הן המפעיל והן כהן הזכירו שורה שלמה של פעולות שהמפעיל עושה לנעילת הטרקטור. בהיעדר הסבר טכני מפורט על משמעותה של כל אחת מהפעולות הללו - אין אנו יודעים אם פעולה זו או אחרת אינה נועלת את הטרקטור באופן הידראולי. ד. מי שטוען, כי היתה הפרה של חוזה הביטוח באשר לא היתה נעילה הידראולית - עליו ההוכחה, והוכחה כזאת לא היתה. אין איפוא מקום לומר כי הוכח שהמבטח היה פטור מלשלם למבוטח תגמולי ביטוח עקב אי-קיום התנאי של נעילה הידראולית או עקב אי-קיום התנאי של הימצאות שומר במקום. ה. סעיף 62 לחוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981, מקנה לחברת הביטוח זכות לתביעת תחלוף מששילמה למבוטח את תגמולי הביטוח. חברת הביטוח, המערערת, לא פעלה כמתערב בעניין לא לה. המבוטח תבע ממנה את תגמולי הביטוח לפי הפוליסה, והיא סברה בתום-לב כי מחובתה המוסרית, העסקית והמשפטית לשלם למבוטח את דמי נזקו, באשר המבוטח שילם לה את דמי הביטוח ובאשר מילא, בדרך זו או אחרת, את תנאי הפוליסה בעניין הצבת שומר במקום ובעניין מנעול הידראולי. יש לעודד חברות ביטוח לנהוג בדרך זו ולא לגרום לכך שחברות ביטוח יערכו שבע בדיקות לפני שהן משלמות למבוטח את תגמולי הביטוח, שמא יימצא אחר כך, כי המבוטח לא מילא כהלכתו תנאי זה או אחר ולכן ניתן היה להתחמק מלשלם לו את תגמולי הביטוח, ולכן אין לחברת הביטוח זכות לתביעת תחלוף. די בכך, שחברת הביטוח שילמה למבוטח את תגמולי הביטוח בתום-לב ובמהלך עסקים רגיל, כדי להקנות לה זכות לתביעת תחלוף (ראה גם ע"א 188/84 [1], בעמ' 19; ע"א 32/84 [2]). מטעם זה החלטנו לקבל את הערעור לעניין זכותה של המערערת להגיש תביעת תחלוף. 19. מקרה דומה לזה שלפנינו נדון ב-ע"א 1439/90 [3] . כבוד הנשיא שמגר קבע שם כדלקמן: "המבטחת הוכיחה קיומה של רשלנות מצד השומרת, כך שגם אם מדובר היה בשומר חינם, היה מקום להטיל אחריות על השומרת. חובת הזהירות המוטלת על השומר היא חובת זהירות של שומר סביר". באותו מקרה דובר בגניבת 155 קרטונים מתוך מכולה שהיתה באזור תחנת הרכבת. בית המשפט קבע: "למימוש הגניבה היה צורך בפריצת המכולה - פעולה שהיא פיסית ונמשכת, לרבות הזמן שהיה דרוש לשם פריקת המטען מתוך המכולה. בעירנות קלה ובסיור בשטח - ניתן היה למנוע את הגניבה. משלא מנעה השומרת את הגניבה ולא הראתה כי נקטה אמצעים סבירים על מנת לסכלה, הרי שלא נקטה מידת הזהירות של שומר סביר, כלומר התרשלה" (בעמ' 363). באותו מקרה טענה השומרת כנגד הרכבת על שזו שכרה שירותי שמירה של שומר אחד, בלא נשק, לתחנה בעלת גבולות לא-מוגדרים ותאורה לא-מספקת. על כך אמר בית המשפט: "אל לנו לשכוח שהשומרת התקשרה בהסכם עם הרכבת מרצונה. את התנגדותה לתנאי החוזה צריכה היתה השומרת להעלות טרם הכריתה, ולא אחריה. בנטילת אחריות לביצוע משימה שביצועה בלתי אפשרי, יש כשלעצמה משום רשלנות". (ההדגשה שלנו). בהמשך פסק הדין נאמר: "שומר אחראי כלפי הבעלים של הנכס אם הוכחה רשלנותו (סעיף 2(א) לחוק השומרים). כאמור, לפי סעיף 7 לחוק השומרים מיוחסים מעשיו ומחדליו של שומר המשנה לשומר הראשי. ואולם, כשהשומר הראשי אחריותו פחותה מאחריותו של שומר המשנה (דוגמת שומר חינם שהעביר לשומר שכר) - תהא אחריותו של הראשון מוגבלת באחריותו לפי חוק השומרים... משקבענו שרשלנות של שומר השכר, היא השומרת, הוכחה באופן פוזיטיבי, די בכך כדי להטיל אחריות גם על השומר הראשי, אף אם שומר חינם הוא (ראה בהקשר זה: מ' קורינלדי, 'שומר שמסר לשומר' שנתון המשפט העברי ב (תשל"ה), 383, 453), לפיכך ניתן לקבוע, כי הרכבת התרשלה... יתר על כן, הרכבת התרשלה גם בכך שלא סיפקה לשומר תנאים בהם יכול היה לשמור.... הרכבת סירבה להתיר לשומר לשאת נשק ואף נזקקה לשומר אחד, הגם שדומה כי אין די בכך. מדובר באמצעי מניעה זולים לעומת נזק שעלול להיות יקר מאד, ולכן באי-דאגה לאמצעי שמירה סבירים די כדי לקבוע שהרכבת הפרה את חובת הזהירות כלפי הלקוח.... עצם העובדה כי הרכבת שכרה חברת שמירה לביצוע עבודות שמירה באתר איננה משחררת את חובתה כלפי הלקוח - מבוטחה של התובעת. על הרכבת היה להוכיח כי היא בחרה לשם ביצוע פעולות אלה בחברת שמירה מנוסה שהעמידה לצורך שירות זה, כוח אדם מספיק ומקצועי, כולל אמצעי בקרה מטעם הרכבת על ביצוע שירותים אלה. במקום זאת, התברר כי באתר כולו שהה רק שומר אחד שלא היה עירני במיוחד ולא ביצע את פעולות הדיווח השוטפות במשך הלילה.... בנסיבות אלה ניתן לקבוע כי הרשלנות היתה גם נחלתה של הרכבת ולא רק של השומרת" (עמ' 365). באותו עניין נקבע כי הרכבת התרשלה בבחירת הקבלן שהעסיקה; בהמשך נאמר: "אפשר ואחריותו של שומר המשנה תהא גבוהה מאחריותו של השומר הראשי, לדוגמא, כאשר שומר חינם מוסר הנכס לשומר שכר". כבוד הנשיא מצטט ממאמרו של קורינלדי הנ"ל כי: "הבעלים רשאי לתבוע ישירות את שומר המשנה, והבעלים הוא שיהנה במקרה שאחריות שומר המשנה עולה על אחריות השומר הראשון". (עמ' 381). גם פנחס ברגמן במאמרו "כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חברו?" (משפטים יט (תשמ"ט) 477) קובע: "הבעלים יכולים לתבוע את מלוא הנזק משומר המשנה האחראי כלפיהם באותה מידה" (כמו השומר הראשי). מסכם הנשיא שמגר ואומר: "חוק השומרים מבקש מחד גיסא, להעניק הגנה מכסימלית למי שמפקיד נכס בידי אחר, ומאידך גיסא, להרתיע את מי שבידיו מופקד הנכס מפני פעילות שאיננה תואמת את האחריות המוטלת עליו. בהתאם, אם הוראה מהוראות החוק נתונה לפרשנויות שונות כמתואר לעיל, יש להעדיף פרשנות המעניקה לבעלים הגנה גבוהה מזו שציפה לה על פני פרשנות המטילה על השומר אחריות פחותה מזו שהתחייב בה". (עמ' 383). "כדי למנוע הליך מיותר, ברור כי בעל הנכס יוכל לתבוע ישירות את שומר המשנה, והרי סעיף 7(א) קובע מפורשות את אחריותו של האחרון כלפי הראשון" (עמ' 383). באותו פסק-דין נקבע, כי הרכבת והשומרת אחראיות לפיצוי הלקוח והמבטחת שנכנסה בנעליו: "אין ספק, כי רשלנותה של השומרת היא עיקר בענייננו. אולם, גם הרכבת אינה נקייה מאשם, ובמידה רבה אשמה היא שהכינה את הרקע להתפתחות שבה אירע הנזק. למעשה, תרומתן של השתיים לנזק זהה. לפיכך, יש לחלק את הנזק בין שתי המערערות באופן שהרכבת תישא ב-50% מהנזק ואילו השומרת ב-50%" (עמ' 386). 20. למרות הנסיבות השונות (שם מדובר בקרטונים ואצלנו מדובר בטרקטור; שם מדובר באחריות מופחתת של הרכבת על פי דין, וכאן מדובר באחריות מלאה של חברה קבלנית) - ניתן לאמץ חלק גדול מפסק הדין האמור לענייננו. גם שם הוצב שומר יחיד כשהיה מקום להעמיד מספר רב יותר של שומרים. גם שם היה השומר ללא נשק ותאורה (כשבמקרה שלנו לא היה אפילו אמצעי קשר). גם שם, עם מעט תשומת לב ניתן היה למנוע גניבה - כמו במקרה שלנו - וגם שם נקבעה אחריותה של חברת השמירה בכך שלא דאגה לשמירה יעילה; רשלנות הרכבת שם נקבעה בכך שלא דאגה בפועל לשמירה יעילה יותר - והאחריות חולקה ביניהן - בערכאת הערעור - שווה בשווה (הערכאה הראשונה סברה, כי אחריות חברת השמירה היא בשיעור 2/3 ואחריות הרכבת בשיעור 1/3). 21. סיכומו של דבר: א. הוכח, שהטרקטור של כהן - שהיה מבוטח בידי המערערת - נגנב בהיותו באתר המוחזק על ידי חפציבה, בסמוך לביתן השומר, בעת שהאתר היה בשמירה על ידי עופרים. ב. הוכח, כי השמירה באתר היתה רשלנית באופן חמור, והאחריות לכך רובצת הן לפיתחה של חפציבה - שהיתה זכאית וחייבת לפי הסכם השמירה שלה (ת-7) לקבוע את מספר השומרים ואופן השמירה ולא עשתה כן - והן לפיתחה של עופרים - שהיתה חייבת להציב שומרים מיומנים ולפעול לשמירה יעילה במקום, ולא עשתה כן. ג. הוכח (בהיעדר ראיה סותרת), כי היה הסכם בעל-פה בין כהן לבין חפציבה על כך שחפציבה תדאג לשמירת הטרקטור. אולם, גם בהנחה שלא היה הסכם מפורש בעל-פה על כך, אין מחלוקת כי כהן התעניינה אצל חפציבה אם יש שמירה באתר, וחפציבה אישרה את קיום השמירה באתר. ברור, כי התעניינותה של כהן בשמירה באתר לא באה אלא כדי לברר אם תהיה באתר שמירה על הטרקטור שלה, שכן לא היה לכהן כל אינטרס אחר להתעניין בשמירה באתר. ד. ברור הוא, כי חפציבה ידעה שכהן מחנה את הטרקטור באתר שבהחזקת חפציבה, מה גם שחפציבה עצמה קבעה היכן להחנות את הטרקטור. ה. ברור, איפוא, כי חפציבה היתה לפחות שומר חינם, ומאחר שהתרשלה בכל הנוגע לשמירת הטרקטור, חלה עליה חובת הפיצוי או השיפוי על פי חוק השומרים. העובדה - שחפציבה התרשלה גם בנוגע לשמירת ציודה שלה - אינה מרפאה את התוצאה כלפי כהן. כדברי הרמב"ם בהלכות שאלה ופקדון, פרק רביעי הלכה ג, בדבר אדם שנמסר לו לשמירה חפץ והוא הניחו, ביחד עם חפץ פרטי שלו, במקום בלתי מוגן, ושני החפצים נגנבו: "... ואף על פי שהניח הפקדון עם שלו .... אם אין המקום ראוי לשמירה - חייב. בשלו הוא רשאי, ואינו רשאי בשל אחרים" (כלומר, רשאי השומר לזלזל בשמירת רכושו שלו אך הוא אינו רשאי לזלזל בשמירת חפץ של אחרים). ו. עופרים היתה שומר בשכר של חפציבה לשמירת כל הציוד באתר, כולל ציוד השייך לצד שלישי. עופרים התרשלה בשמירה ויכלה למנוע את התוצאה אילו פעלה במיומנות וביעילות. עופרים חייבת, איפוא, בשיפוי המערערות מכוח הסכם השמירה ת/7 ומכוח חוק השומרים. 22. אנו מקבלים, איפוא, את הערעור וקובעים, כי מאחר שעופרים לא מילאה אחר התחייבויותיה על פי הסכם השמירה ת/7, ומאחר שלחפציבה רשלנות תורמת גבוהה משום שניסתה לחסוך בהוצאות שמירה והסכימה או ביקשה שומר יחיד (ברור, כי לעופרים היה עניין כלכלי שיועסקו יותר שומרים מטעמה באתר), חפציבה ועופרים, הדדית, חייבות לשפות את המערערת בסכום הפיצויים וההוצאות ששילמה לכהן בסך 120,048 ש"ח, כשסכום זה נושא ריבית והצמדה כדין, מיום 21.3.93 (ת/2) ועד ליום התשלום בפועל. חפציבה ועופרים, הדדית, יחזירו למערערת את הוצאות המשפט כשהן נושאות ריבית והצמדה מיום הוצאתן ועד ליום החזרתן למערערת, וכן יישאו הדדית בשכ"ט עו"ד של המערערת בבית המשפט קמא ובערעור בסכום של 20,000 שקל + מע"מ. הסכום יישא ריבית והצמדה כדין, מהיום ועד ליום התשלום בפועל. אנו קובעים, כי ביחסים שבין חפציבה לבין עופרים - האחריות מתחלקת ביניהן שווה בשווה, ואם אחת מהן תשלם למערערת את כל הסכום, או יותר ממחצית, על השנייה להחזיר למשלמת כל סכום שזו שילמה מעל למחצית. אין צו להוצאות בגין ההודעה לצד שלישי. חוזהחברת שמירה