חישוב דמי יציאה

1. מהות הבקשה לפני בקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית, לפי חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות"). פלאפון תקשורת בע"מ (להלן: "המשיבה") מפעילת רשת תקשורת סלולארית המספקת למנוייה שירותים על פי רישיון ממשרד התקשורת ובהתאם, בין היתר לחוק הבזק, התשמ"ב-1982 ופקודת הטלגרף האלחוטי (נוסח חדש), התשל"ב-1972. המבקש היה מנוי במשיבה, וברשותו היו שלושה מכשירים בתקופה הרלבנטית לתובענה, קרי מיום ההתקשרות 19.06.2006 ועד ליום ניתוק המבקש מרשת המשיבה בתאריך 09.08.2009. ביום 01.12.2009 הגיש מבקש בקשה לאישור תובענה ייצוגית (להלן: "הבקשה לאישור"). בתאריך 10.04.2010 הגישה המשיבה את תגובתה (להלן: "התגובה לבקשה") לבקשה לאישור התובענה הייצוגית. על פי המבקש, המשיבה מחתימה את מנוייה על הסכם שבבסיסו התחייבות לא לבצע כל שינוי (למשל ניתוק קו או העברת הבעלות על המנוי ועוד) מהשירות הניתן על ידי המשיבה לתקופת הזמן הנקובה בהסכם. שינוי אשר יעשה על ידי המנוי לפני סיום תקופת ההתחייבות, יחייבו בעמלת יציאה. לטענתו, עמלת היציאה שהמשיבה גובה בפועל מלקוחותיה שונה באופן מהותי מהכתוב בהסכם. הפער האמור עולה כדי הטעייה ועשיית עושר על ידי המשיבה. כמו כן, עליית המע"מ הוטלה על הלקוחות, למרות שבהסכם נאמר כי המחיר כולל מע"מ,- מהווה הפרת חוק מס ערך מוסף תשל"ו- 1975 (להלן: "חוק המע"מ"). הסעדים המבוקשים בתובענה זו הם שניים: הפסקת התנהלות זו של המשיבה; חיובה בהשבת הכספים אשר גבתה ביתר אגב התנהלות זו. 2. עובדות רלוונטיות 2.1. ביום 19.10.06 הצטרף המבקש לתכנית שבמסגרתה שדרג את הטלפון הנייד שברשותו למכשיר סמסונג 770. התכנית כללה תקופת התחייבות של 36 חודשים (להלן: "הסכם 1"), קרי עד ליום 19.10.09. (ר' ע'4 ס'30 לתגובת המשיבה לבקשה לאישור). על פי סעיף 4 להסכם 1 (ר' נספח 2 עמוד 2 המצורף לתגובה לבקשה לאישור), הפרת התחייבויות ההסכם לפני תום תקופת 36 חודשים על ידי הלקוח, תחייב אותו בתשלום עמלת יציאה בסך 1500 ₪ כולל מע"מ. העמלה תגבה באופן יחסי למועד סיום התקופה. 2.2. בתאריך 03.07.2008, המבקש ביצע עסקת "שדרוג"- החלפת מכשירו הישן למכשיר LG מדגם 8350. במסגרת הליך השדרוג המבקש חתם על הסכם (ר' נספח א' לבקשה לאישור) "שדרוג- במהלך תוכנית ללקוח פרטי 2008- בהתקשרות." (להלן: "הסכם 2"). 2.3. להלן עיקרי הסכם 2 נשוא המחלוקת בין הצדדים: א. סע' 1 להסכם 2- ההצטרפות לתוכנית למשך 18 חודשים. תקופה זו נקראת בהסכם "תקופה מיוחדת". ב. סע' 2 להסכם 2- ביטול כלל הזיכויים אשר ניתנו למבקש הוא לקוח המשיבה, מעסקאות קודמות. ג. סע' 3 להסכם 2- הצטרפות לחבילת "גלישה חופשית" בתשלום חודשי קבוע של 19.90 ₪. התחייבות להישאר בחבילה כ-6 חודשים. בתום תקופה- בחירת תוכנית חדשה או תוכנית ברירת מחדל. המשמעות של סעיף זה היא כי המבקש מתחייב שלא לבטל את חבילת "גלישה חופשית" עד לתאריך 03.01.2009. ד. סע' 4 להסכם 2- ההתחייבות בתוכנית זו אינה מבטלת התחייבויות קודמות (שדרוגי מכשירים, תקופת התחייבות עקב תוכנית / מסלול), ככול שנשארו לאחר תחילת הסכם זה. כך על פי סעיף זה, ההתחייבות הקודמת של המבקש בגין הסכם 1 היא עד לתאריך 03.12.2009. ה. סע' 5 להסכם 2- לקוח שיש לו תקופת התחייבות בתוכנית אחרת שלא הסתיימה, לא יחויב בעמלת דמי יציאה. אין בכך כדי לגרוע מהמשך תקופת ההתחייבות לרבות גביית דמי יציאה על ידי פלאפון במהלך ההתחייבות. על פי סעיפים 3 ו-4 להסכם ה-1, שדרוג שביצע המבקש הוא בבחינת שינוי בגינו רשאית היתה המשיבה לגבות ממנו עמלת יציאה. המשיבה לא גבתה עמלה זו, לפנים משורת הדין (ר' ע'4 ס'37,38 לתגובה לבקשה וכן ע'3 ס'22 בסיכומי המשיבה). ו. סע' 7 להסכם 2- התשלום עבור מכשיר LG-8350 בסך: 1616 ₪ כולל מע"מ. אפשרויות התשלום- מזומן או 36 תש' שווים ללא ריבית (לא מצוין בנספח א' לבקשה לאישור איזה מסלול נבחר). ז. סע' 9 להסכם 2- עמלת יציאה: במהלך תקופת ההתחייבות, כל פעולה שמוגדרת בהסכם כשינוי תחויב בעמלת יציאה בנוסף לכל תשלום ו/או עמלת יציאה אחרות מכוח תכנית ו/או התחייבות החלים על הלקוח. סעיף זה מגדיר מהו שינוי בגינו ניתן לחייב הלקוח בעמלת יציאה מתוכנית: העברת שם, ניתוק קבוע, ניוד מספר טלפון לרשת אחרת, מעבר מסלול ל"פריפייד" (תשלום מראש עבור שימוש ברשת המשיבה). ח. סע' 10 להסכם 2- ביצוע שינוי כאמור בסעיף 9 להסכם 2 (בהסכם רשום סע' 8- זו טעות שכן סע' 9 מגדיר מהו שינוי) וכן הפרת התחייבות שבסעיפים 3, 4, 5 - תחויב בתשלום של 990 ₪ כולל מע"מ לכל מכשיר/קו. בהמשך סעיף זה, כתוב כי בנוסף לתשלום בגין ביצוע שינוי, ישלם הלקוח סך של 119.4 ₪ או 207.9 ₪ לכל מכשיר/ קו- תלוי בסוג תוכנית הגלישה בה נמצא הלקוח. התשלומים יחולקו במספר החודשים של התקופה המיוחדת ומוכפל במספר החודשים שנותרו עד לתום התקופה המיוחדת. 2.4. ביום ה-09.08.2009 המבקש ניתק את התקשרותו עם המשיבה, לאחר 13 חודשים מתחילת ההסכם ה-2. ביחס להסכם 1, המבקש ניתק את מכשירו כ- 72 ימים בטרם סיום התחייבות זו. (ר' ע'2 ס'20 לבקשה לאישור וכן ע'4 ס'39 לתגובת המשיבה לבקשה לאישור). 2.5 בחשבונית לחיוב לחודש אוגוסט 2009, חויב המבקש על ידי המשיבה בסך 1095 ₪ כולל מע"מ עבור דמי יציאה משירות וכן עבור דמי יציאה מתקופת התקשרות למשיבה (ר' נספח ב' לבקשה לאישור). על פי המשיבה (ר' ע'4-5 ס'40 לתגובה לבקשה לאישור), המבקש חויב בעמלות היציאה הבאות: א. הסכם 1- כ-82.96 ₪ לפני מע"מ. (96 ₪ כולל מע"מ). ב. הסכם 2- סך 994 כולל מע"מ (857.14 ₪ לפני מע"מ). 3. תמצית טענות הצדדים המבקש: שתי טענות עיקריות בפי המבקש: האחת היא הטעיה לתרמית בהתנהלות. על פי הסכם 2, במקרה של הפרת התחייבות- כגון עזיבת התוכנית בטרם חלפה "התקופה המיוחדת", יחויב המנוי ב"עמלת יציאה" יחסית אשר על פי סעיף 10 להסכם 2 עומדת על 990 ₪ (להלן: "עמלת יציאה" או "דמי יציאה"), כאשר יש לחלקו במספר חודשי ההתחייבות ולהכפילו בחודשים אשר נותרו עד לתום ההתחייבות (ר' עמוד 2 סעיפים 18-19 לבקשה לאישור). על פי המבקש, אופן חישוב דמי היציאה צריך להיערך במתכונת הבאה: מתוך 18 חודשי התחייבות, חלפו כ-13 חודשים, יתרת תקופה ההתחייבות כ-5 חודשים. חישוב עמלת יציאה על פי הסכם 2 תבוצע באופן הבא: עמלת היציאה על כלל תקופת התחייבות הינה- 990 ₪ לחלק ל-18 חודשים ומוכפל ביתרת החודשים לתום תקופת ההתחייבות (5), תתקבל עמלת היציאה בגובה 275 ₪ (ר' ע'2 ס'21 לבקשה לאישור). המשמעות היא כי המשיבה גבתה מהמבקש סכום עודף של כ- 820 ₪ המהווה גביה לא כדין (ר' ע'3ס'25 לבקשה לאישור וכן ב- ע'2 ס'9 לסיכומי המבקש). השניה היא: הסכם 2 הדן בתשלום עמלת היציאה בסך 990 ₪ כולל בתוכו את רכיב המע"מ, ואילו בפועל המשיבה חייבה את המבקש בסכום נוסף עקב עדכון המע"מ. המשיבה: לעניין טענת התרמית של המבקש בדבר חישוב החיוב דמי יציאה יחסיים-, היא גורסת שעולה מסעיף 10 להסכם 2 כי עמלת היציאה מורכבת משני סכומים: הראשון- 990 ₪ לכל מכשיר. השני 119.4 ₪ לכל מכשיר עבור חבילת הגלישה, כאשר זהו הסכום אשר יחויב באופן יחסי (ר' ע'9 ס'82-87 לתגובה לבקשה לאישור וכן ע'3 ס'29 לסיכומי המשיבה). כמו כן, הנזק הנטען בעקבות גביה לכאורה שאינה כדין, אינה נכונה שכן חברת הסלולר אשר אליה עבר המבקש נשאה בעלויות עמלות היציאה שנגבו ממנו וכן מכל שאר חברי הקבוצה על ידי חברות סלולר נוספות ומשכך אין לו להלין על נזק שלא אירע (ע'5-6 ס'50-55 לתגובה לבקשה לאישור). . הן הקבוצה והמבקש בתוכם, כלל לא סבלו מחסרון כיס, ואם קיימים לקוחות שנפגעו- המדובר בנזק פרטי המחייב הוכחה פרטנית ( ר' ע'6 ס'56 לתגובה לבקשה לאישור). לענין טענת המבקש על גביית מע"מ שלא על פי הסכם 2- המשיבה טוענת כי לא הטעתה את מנויה באשר לחיוב במע"מ שכן תוספת המע"מ בוצעה כדין (ר' ע'12 ס'א.2. לתגובה לבקשה לאישור). 4. הפלוגתאות בין הצדדים - מהן עילות התביעה? - האם ראויה התובענה להתנהל כתובענה ייצוגית? 5. התובענה הייצוגית 5.1 מטרת חוק התובענות הייצוגיות: מטרת החוק מובהרת בסעיף 1- התובענה ייצוגית נועדה להגן על אינטרס היחיד שנפגע, בעיקר (אבל לא רק) באותם מקרים בהם הוא איננו טורח להגיש תביעה, אך קיים אינטרס ציבורי באכיפת הוראות החוק שבגדרו באה התובענה הייצוגית, על מנת להרתיע מפני הפרת החוק ולמנוע שימוש לרעה בכוח הנתון בידי "מעצמות כלכליות" (ראה: רע"א 8332/96 שמש נ' רייכרט, פ"ד נה(5) 276; רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט(5) 774). 5.2 תנאי 1- עילת התביעה כמפורט בתוספת השניה: סעיף 3(א) של חוק תובענות ייצוגיות, המפנה לתוספת השנייה של החוק, קובע רשימת עניינים בהם ניתן להגיש תובענה ייצוגית: "3. (א) לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעה כמפורט בתוספת השניה או בענין שנקבע בהוראת חוק מפורשת כי ניתן להגיש בו תובענה ייצוגית; [...] (ב) הגשת תובענה ייצוגית טעונה אישור בית המשפט, ויחולו על הגשתה וניהולה ההוראות לפי חוק זה." המבקש מבסס את בקשתו לאישור התובענה כייצוגית, בין היתר על עילה על פי הוראות חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן), הוא כלל 1 לתוספת השנייה בחוק התובענות הייצוגיות: " 1. תביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לענין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו." סעיף 1 לחוק הגנת הצרכן קובע את ההגדרות הבאות: ""עוסק" - מי שמוכר נכס או נותן שירות דרך עיסוק, כולל יצרן; "עסקה" - מכירת נכס או מתן שירות; "צרכן" - מי שקונה נכס או מקבל שירות מעוסק במהלך עיסוקו לשימוש שעיקרו אישי, ביתי או משפחתי;" סעיף 1 לתוספת השנייה קובע כי ניתן להגיש תובענה ייצוגית כנגד "עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בהקשר לעניין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו". ברי, כי המשיבה עונה להגדרת "עוסק" וכי המבקש והקבוצה בכללותה עונים להגדרת "צרכנים", שכן המבקש רכש שירותים סלולריים מהמשיבה, שעוסקת ומוכרת שירותים סלולריים, וכל זאת במהלך עיסוקה (ר' בש"א (מחוזי ת"א) 24655/06 [ת"א 2537/06] פרחן נ' מולטילוק בע"מ, פסקה 15 (פורסם באתר הרשות השופטת 09.02.2009) (להלן- "פרשת פרחן"). תנאי הסף שבסעיף 3(א) לחוק תובענות ייצוגיות מתקיים בענייננו. 5.3 תנאי 2- " אדם שיש לו עילה בתביעה" סעיף 4 לחוק תובענות ייצוגיות, קובע מי יכול להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית: "(א) אלה רשאים להגיש לבית המשפט בקשה לאישור תובענה ייצוגית כמפורט להלן: (1) אדם שיש לו עילה בתביעה או בענין כאמור בסעיף 3(א), המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם - בשם אותה קבוצה;" לעמדתי, עילת התביעה עפ"י נוסח זה אינה חייבת בהכרח להיות עילת תביעה אישית, אלא אפשר לה שהמבקש יהיה בעל זיקה וענין בתביעה מסוימת. עילות התביעה איסור הטעייה- מכוח סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן: המבקש טוען כי המשיבה מטעה את צרכניה בעניינים מהותיים לעסקה ובכלל זה מטעה את לקוחותיה בנוגע לעמלת היציאה הקבועה בהסכם עמה. ההטעיה מתבטאת בגביית עמלת יציאה מלאה ולא יחסית. כך המשיבה מטעה את המבקש לחשוב כי יחויב בחלק היחסי של יתרת היציאה. ההטעיה מתבטאת בשוני המהותי בין ההסכמה בחוזה ובין החיוב בפועל. דוגמה לכך היא ההתחייבות בהקשר לחבילות הגלישה היא ל-6 חודשים בלבד על פי ההסכם, ומשכך אין לחיוב היחסי הנטען ברכיב זה שום משמעות (ר' ע' 5-6 ס' 40 לבקשה לאישור וכן ע'3 ס'18 ו- ע'6 ס'27 לסיכומי המבקש). מנגד, המשיבה טוענת כי המבקש לא ביסס את טענתו להטעיה מכוח סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן, על פי יסודות העילה (ר' ע'8 ס'74 לתגובה לבקשה לאישור), וכי לא הוכח קיומה של הטעייה. יתר על כן היא מפנה לתגובה ולסיכומים שם שונתה החזית ובמקום הטעיה מתמקד המשיב בהפרת הסכם,- ובאשר לשינוי זה היא התנגדה לו מהרגע הראשון (עמ. 1 לפרוטוקול). (במאמר מוסגר אציין, כי גם בסיכומי התשובה של המשיב לא מצאתי תשובה לטענה נכונה זו). המבקש מבסס את עילת התביעה על פער בין הבנתו של מנוי המשיבה לפיה עמלת היציאה תחויב באופן יחסי למספר החודשים הנותרים ובין המצב בפועל (ר' ע'8 ס' 78-79 לתגובה לבקשה לאישור). וכך קובע סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן: " 2.(א) לא יעשה עוסק דבר - במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעסקה - העלול להטעות צרכן בכל ענין מהותי בעסקה (להלן - הטעיה); בלי לגרוע מכלליות האמור יראו עניינים אלה כמהותיים בעסקה: [...] (13) המחיר הרגיל או המקובל או המחיר שנדרש בעבר, לרבות תנאי אשראי ושיעור הריבית; חוק הגנת הצרכן קובע נורמות התנהגות המטילות על "עוסק" חובות מוגברות ביחסיו עם ה"צרכן", ומטרתו להשליט כללי משחק הוגנים אשר ימנעו מן העוסק לנצל את מעמדו הכלכלי העדיף על מנת להתעשר על חשבון הצרכן. חוק הגנת הצרכן קובע שורה של חובות ואיסורים, שמטרתם למנוע הטעיית הצרכן. יפים לעניין זה דברי השופטת שטרסברג-כהן בע"א 1977/97ברזני נ' בזק חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, ד נה(4), 584 (סעיף 9 לפסק הדין של השופטת): "לחוק הגנת הצרכן המהווה חלק מן החקיקה הצרכנית, תכליות רבות שליבתן היא הגנה על הצרכן מפני העוסק בעל המעמד הכלכלי העדיף וצמצום פערי הכוחות וחוסר השוויון בעמדות המיקוח של הצדדים. מטרתו להשליט אורחות התנהגות ראויות על המגזר העסקי ולקבוע כללי משחק הוגנים ביחסים שבין הצרכן לעוסק. הוא נועד לחזק את האוטונומיה האישית של הצרכן ואת זכותו לכבוד ע"י הבטחת יכולתו לבחור בחירה מושכלת במוצר ובשירות ע"י כך שיקבל את כל המידע האמיתי הרלבנטי ולמנוע ניצול לרעה של מעמדו החלש יותר של הצרכן. הוא נועד להוציא מידיו של העוסק את אשר גבה שלא כדין מן הצרכן עבור מוצר או שירות ובדרך זו להחזיר לצרכן את אשר נגבה ממנו שלא כדין ולהפוך גביה כזו לא רק לבלתי ראויה אלא גם לבלתי משתלמת...". כן יש לראות את המעשה או המחדל שהטעה את הצרכן בעניין מהותי בעסקה. עילת תביעה בשל הפרת "איסור הטעיה'' מקימה עילת תביעה נגד עוסק כשמתקיימים שלושה מרכיבים: הראשון- קיומה של הטעייה- פער בין המצג שהוצג או הסתירה המשיבה ובין המציאות העובדתית ביחס לענין מהותי בעסקה. השני- קיומו של נזק. השלישי- קשר סיבתי או הסתמכות מצד המבקש. (ע"א 458/06 שטנדל נ' חברת בזק בינלאומי בע"מ [פורסם באתר הרשות השופטת, 06.05.2009] [להלן: "פרשת שטנדל"]; (דנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז(6) 385 [2003] [להלן: "דנ"א ברזני"]). האם בנסיבות מקרנו התמלאו יסודות עילת ההטעיה? קיומה של הטעיה החובות המוגברות המוטלות על העוסק, באות לידי ביטוי בין היתר בכול דבר "העלול להטעות צרכן" (ראה לעניין זה את דעת הרוב בדנ"א 5712/01 יוסף ברזני נגד בזק חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז(6) 385 (להלן "עניין ברזני") דברי השופט חשין). האם סעיף 10 להסכם "עלול" להטעות את הצרכן? קובע סעיף 10 להסכם 2: " בקשה לביצוע שינוי כאמור בסעיף 8 ו/או הפרת התחייבות שבסעיפים 3,4,ו-5 לעיל, תחויב בתשלום בסך של 990 ₪ (כולל מע"מ) לכל מכשיר (קו) ובנוסף בסך של 119.40 ₪ (כולל מע"מ) לכל מכשיר (קו) בעבור חבילת אינטרנט ו-TV חופשי/חבילת גלישה חופשית ו/או סכום של 207.90 ₪ (כולל מע"מ) לכל מכשיר (קו) בעבור חבילת "גלישה כמודם" כשהוא מחולק במספר החודשים של התקופה המיוחדת ומוכפל במספר החודשים שנותרו עד לתום התקופה המיוחדת (להלן: "עמלת יציאה")". תכלית סעיף 10 להסכם 2 הינה לשמר את המנוי כלקוח המשיבה, כך שישתמש לאורך זמן ברשת הסלולארית ועל ידי כך, תחזיר מידי חודש את העלויות אשר הוציאה לצורך רכישת המנוי או שימורו. כמובן שמידי חודש העלות הכוללת אשר הוציאה המשיבה- פוחתת, ומשכך קיים היגיון בשיטת החיוב היחסי של דמי היציאה. לאור זאת השאלה היא, כיצד יבוצע חישוב ההתנתקות לפי סעיף זה? ומה יילקח בחשבון? מלשון הסעיף לכאורה ניתן להגיע לשתי מסקנות פרשנויות: הראשונה - כל הסכומים שמופיעים בו יהיו לפי שיטת החיוב היחסי, במקרה של עמלת יציאה. השניה - רק הסכומים בגין התקופה המיוחדת יחושבנו לפי שיטת החיוב היחסי, במקרה של עמלת יציאה. אני בדעה שצרכן סביר לא אמור להיות מומחה בדיני פרשנות, ולהתייעץ עם עו"ד מה המשמעות. חיוב כספי אמור להיות ברור, ולא נתון להפניות פנימיות נוספות בהסכם ו/או לפרשנות. כשיש לכאורה סוגי פרשנות אפשריות, אזי נוסח הסעיף עולה כדי אפשרות הטעיה של הלקוח, כמו במקרה הנוכחי. קיומו של נזק המבקש ניתק את שלושת מכשיריו מרשת המשיבה כשלושה עשר חודשים מיום תחילת ההתחייבות, דהיינו כחמישה חודשים לפני תום ההתחייבות. המשיבה חייבה אותו בחיוב מלא, קרי 994 ₪, כמו כן חויב המבקש בסך של 96 ₪ על יתרת ההתחייבות (חודשיים) בגין הפרת ההסכם 1. הנזק לו טוען המבקש הוא 717.88 ₪. בתגובה לטענה זו גורסת המשיבה (ר' ע'10 ס'93-95 בתגובה לבקשה) כי המבקש ויתר חברי הקבוצה לא סבלו מ"חסרון כיס" שכן כחלק מהתחרות על ליבם של הצרכנים וכדי להתגבר על מכשול עמלות היציאה אשר כבלו לקוחות רבים לחברות התקשורת, הוחלט על יישום כלי שיווקי כאשר הן משלמות את עמלת היציאה. הסביר זאת גם ע.ה./1, סמנכ"ל השיווק של המשיבה בעדותו (עמוד 14 ש'18-20) כי המדובר בפרקטיקה מקובלת בענף הסלולר לכסות עמלות יציאה ללקוחות שעוברים ולכן אין סיבה שגם המבקש לא יקבל זאת. כן טוענת המשיבה כי המבקש יזם שיחה עם מוקד שירות הלקוחות של המשיבה, ובמהלכה הודיע כי את התחייבויותיו למשיבה, חברות אחרות מעוניינות לכסות (ר' עמוד 5 לבקשה סעיפים 50-52 לתגובה לבקשה). בסיכומי התשובה מתאר ב"כ המבקש אמירה זו כחלק מרצון להטיב תנאים בשלב מו"מ. המבקש טוען מנגד כי אין בסיס לטענת המשיבה בדבר היעדר הנזק, לא הוגשו חו'ד או כל ראיה אחרת בעניין (ר' ע'7-8 ס'51-53 לבקשה לאישור). כמו כן הוא טוען כי המשיבה חייבה אותו בעמלת יציאה הגם שלא ידעה האם קיבל או לאו את ההטבה (ר' ע' 7 ס' 37 לסיכומי המבקש). על פי סעיף 4(ב)(1) לחוק התובענות הייצוגיות, נדרש המבקש להראות שנגרם לו לכאורה נזק: "(ב) לענין סעיף זה, כאשר אחד מיסודות העילה הוא נזק - (1) בבקשה לאישור שהוגשה בידי אדם כאמור בסעיף קטן (א)(1) - די בכך שהמבקש יראה כי לכאורה נגרם לו נזק; משאחד מיסודות עילת ההטעיה הוא נזק, יש לבחון האם עמד המבקש בנטל ההוכחה הנדרש? יאמר מיד, המבקש לא הרים את נטל הראיה הלכאורי. כאמור באותם ימים, כל חברות הסלולר נהגו לשכנע לקוחות מחברות מתחרות לעבור אליהן על ידי הבטחה לשלם את התחייבויותיהם לתוכנית ו/או ההתחייבות למכשיר. סמנכ"ל השיווק של המשיבה- ע.ה./1, הסביר בעדותו כי השיטה ל"רכישת לקוחות" מחברות מתחרות מתבטאת בתשלום עלויות הניתוק והמעבר לחברה הקולטת: "... זו פרקטיקה מקובלת בענף הסלולר לכסות עמלות יציאה ללקוחות שעוברים ולכן אין סיבה שגם המבקש לא יקבל." ( ע' 14 ש'18-20 לעדות ע.ה./1) המבקש הכיר את הפרקטיקה הנהוגה, כך בעדותו ע'9 ש' 13-16: "אם אני אעבור לחברה אחרת, החברה בהחלט תהיה מוכנה לקנות ממני את המכשיר... ש: מה ז"א יקנו ממני? ת: יקנו את היתרה שנותרה או את המכשיר עצמו." בניגוד לעמדת ב"כ (לעיל) הוא לא תירץ זאת כרצון להטיב תנאים במו"מ. כמו כן, גם בשיחתו עם נציגת המשיבה (ר' נספח 4 לתגובה לבקשה), ביום 6.8.09, כשלושה ימים לפני הניתוק בפועל, עולה במפורש כי עניינו של המבקש הוא המכשיר שאותו יקבל ולא התשלומים אותם ישלם למשיבה בעמלת היציאה (ר' פרוטוקול, ע' 14 ש' 17-18). להלן תמצית הודאותיו של המבקש כי כל התחייבויותיו ישולמו על ידי החברה הסלולרית אליה הוא עובר כמנוי: "... את ההתחייבויות האלה החברה האחרת מוכנה לכסות ולקחת אותם ולתת לי תנאים טובים יותר ממה שיש לי אתכם היום." וכן יקבל החזר גם בגין עלות המכשירים המשולמים למשיבה : "...כל יתרות החובה אצלכם, של המכשירים שלי- הם (המתחרה) יכסו אותם..." (ר' נספח 4 ע'7 ש' 7-8) המבקש אף טען כי יהיה מוכן לעבור לחברה אחרת גם אם ישולם לו 70% מכלל ההתחייבויות שלו כלפי המשיבה: "אז אני מוכן במחיר שיקנו ממני חוב של 70%... בשביל 30% מ-2000 ₪ שאני חייב לכם, זה יוצא 600 ₪, אני בכיף עוזב אתכם..." (ר' ע'14 ש' 10-15) וגם בע'18 ש' 18-20 לנספח 4: (המבקש) "את אומרת שיש לי שם עוד 1000 ש"ח על המכשיר?" (הנציגה) "זה ימשיך לרדת כל חודש." (המבקש) "...את זה החברה האחרת מוכנה לקחת לי." הנה כי כן, במהלך שיחתו של המבקש עם מוקד השירות הטלפוני של המשיבה, וכן גם בעדותו הוא מבהיר כי את כלל התחייבויותיו (ולטענתו גם אם היו מכסים לו 70% היה מוכן לעבור חברה), לרבות עמלות יציאה מהתוכניות וכן התשלומים שנותרו על המכשירים, ישולמו על ידי חברת הסלולר אליה הוא עובר. במילים אחרות, המבקש לא סבל נזק מהעבר ולכן אין מקום, גם לאפשר לו להוכיח זאת, בהליך המרכזי. משכך אין צורך להידרש ליסוד האחרון שבעילת ההטעיה ודין טענת ההטעיה בכללותה להידחות. לגבי עילות התביעה: ניצול מצוקה- סעיף 3 לחוק הגנת הצרכן, סעיפים 12 (תום לב במו"מ) וסעיף 15 (הטעיה) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, סעיף 63 (הפרת חובה חקוקה) וסעיף 56 (תרמית) לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979: טענות המבקש כי המשיבה הפרה סעיפי חוק אלו,- נדחית, מן הטעם שלא סבל כל נזק, לכן לא קמות לו עילות תביעה. להשלמת התמונה אומר (אם כי זה מעבר לנחוץ) שאפילו היינו דנים בהפרת הסכם, אזי הסכם שהופר ובצידו לא קיים נזק, לא יכול להיות עילת תביעה כספית. עילות תביעה מכוח חוק המכר, תשכ"ח-1968 (להלן: "חוק המכר") (סעיף 6 (תום לב) וסעיף 11 (אי התאמה)): בסיכומיו לא חזר ב"כ המבקש על עילת תביעה מעין זו, ולכן ניתן לראותו כמוותר עליה. ברם לצורך שלימות התמונה אפרט גם כאן. סעיף 1 לחוק המכר מגדיר את מהות המכר הרלבנטי לחוק זה: " מכר הוא הקניית נכס תמורת מחיר." האם עמלת היציאה היא נכס כמשמעותו בחוק המכר? חוק המכר אינו מגדיר מהו נכס לצורך ביצוע ממכר, אולם עסקינן בדיני צרכנות, חוק הגנת הצרכן סעיף 1 מגדיר נכס כ- " "נכס" - טובין, מקרקעין, זכויות, ניירות ערך כמשמעותם בחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968, ואיגרות חוב ממשלתיות;" על פי הגדרת חוק הגנת הצרכן, עמלת היציאה אשר גבתה המשיבה מהמבקש בעקבות שינוי בטרם סיום תקופת ההתחייבות בתוכנית השדרוג, אינו טובין או זכות ומשכך לא יכול לתבוע על פי עילה מחוק המכר. האם המשיבה הפרה את חוק מס ערך מוסף משהטילה את עליית המע"מ על המבקש? המבקש טוען להטעיה ולעשיית עושר של המשיבה. הדבר נובע לעמדתו מכיוון שהטילה עליו התשלום בגין שינויי שיעור המע"מ, וצרפה אותו לסכום עמלת היציאה, אותה אמור לשלם הלקוח המבקש להפסיק ו/או לשנות את התחייבותו כלפי המשיבה; כל זאת למרות שבהסכם 2 נקבע כי המחיר כולל מע"מ הוא 990 ₪ ולא 994 כפי שחויב. (ר' ע' 5 לבקשה לאישור). המשיבה טוענת כי לא הטעתה את המבקש באשר לחיוב במע"מ שכן התוספת בוצעה כדין. סעיף 6 לחוק המע"מ קובע: "הוטל מס על עסקה או הועלה שיעור המס עליה לאחר שהוסכם על העסקה רשאי העוסק לדרוש מהקונה שישלם לו את סכום המס או את סכום המס הנוסף שנתחייב בו העוסק, זולת אם נקבע אחרת בהסכם או בכל דין הדן בפיקוח על המחירים." סעיף 6 לחוק המע"מ בא להגן על העוסק מפני שינוי של מיסוי העסקה האמורה או העלאת שיעור המע"מ, החל על העסקה הנדונה, לאחר שסוכמה. משכך, אין המבקש יכול להלין כי המשיבה השיטה עליו את עליית המע"מ לא כדין. לא ניתן לאמר שסעיף 10 המציין כי הסכום לתשלום כולל מע"מ, הוא חריג לדרך החיוב. ראשית, חוק הגנת הצרכן מחייב את העוסק לנקוב בסכום הכולל את רכיב המע"מ (ר' סעיף 17ב ) כך אף נקבע על ידי בית המשפט העליון (ר' ע"א 738/80 נתן נ' זגורי, פ"ד לז(4) 391): "היה שיעור מס הערך המוסף על העסקה הנדונה עולה אחרי שנקשרה העסקה ולפני ששולם המחיר ..., רשאי היה המוכר לבוא על הקונה בדרישה לתשלום ההפרש" כוונת החריג היא כי הסכמה על ספיגת עליות המע"מ צריכה להיות מפורשת בהסכם בין הצדדים ולא ניתן ללומדה מפירוט שהדין מחייב בין כה וכה לציין בהסכם. סוף דבר שוכנעתי כי לא מתקיימים התנאים הקבועים בסעיף 3 ו-4 לחוק תובענות ייצוגיות הדרושים לשם אישור התובענה כתובענה ייצוגית, משכך, מתייתר הדיון בבדיקת שאר התנאים לאישור על פי סעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות. לכן אני דוחה הבקשה כבר בשלב זה. המבקש ישלם למשיבה שכר-טרחת עורך-דין בסך 35,000 ₪, כולל מע"מ. סכום זה יישא ריבית והפרשי הצמדה כחוק מהיום ועד למועד התשלום המלא בפועל.התנתקות משירות (הגנת הצרכן)