השופט י' עמית: ענייננו בסוגיה של קשר סיבתי משפטי: האם רופא שהתרשל וגרם ל"הולדה בעוולה", אחראי גם לנזק שלא יכול היה לצפות? זו השאלה העומדת בפנינו. העובדות הצריכות לעניין וההליכים הקודמים 1. הערעור שבפנינו הוא המערכה השנייה בהתדיינות בין הצדדים. המערערים הם אם ובנה, אשר הגישו תביעה כנגד המשיבה (להלן: המשיבה או שירותי בריאות כללית) וכנגד בית החולים הדסה (להלן: הדסה), בגין הולדתו בעוולה של המערער. הצדדים הגיעו להסכמה דיונית לגבי גובה הנזק (4.5 מליון ₪), ובהמשך, הדסה הגיעה להסדר פשרה עם המערערים אך נותרה צד להליך בשל הודעה לצד שלישי שהגישה נגדה שירותי בריאות כללית. 2. המחלוקת בין הצדדים במערכה הראשונה נסבה על סוגיית ההתרשלות והקשר הסיבתי. המערערת, בת 36 ואם ל-11 ילדים בעת ההריון מושא הדיון. במהלך השבוע ה-23 להריונה אובחן כי המערער סובל מהידרופס-פטאליס חיסוני (הצטברות נוזלים בשל אי ספיקת הלב, שמקורה באנמיה). המערער נולד בניתוח קיסרי בשבוע ה-27 להריון במשקל של 1.075 ק"ג, וטופל בסיבוכים הקשורים לפגות. בפסק דינו של בית המשפט קמא מיום 22.5.2008 (להלן: פסק הדין הראשון), נקבע כי הרופאים התרשלו בכך שלא יידעו את המערערת לגבי הסיכוי להתפתחות הידרופס אצל המערער והסיכונים הכרוכים בכך, וכי אילו נמסר למערערת מלוא המידע בדבר סיכוני ההריון, הייתה בוחרת להימנע מכניסה להריון או, למצער, להפסיקו. עוד נקבע, כי המערער סובל מתסמונת PDD, תסמונת המאופיינת בפגיעה ביכולת החברתית-סוציאלית ונמצאת על הספקטרום של אוטיזם קל יחסית, בשילוב עם פיגור קל אשר מהווה את נכותו העיקרית של המערער (בשיעור של 40%). בנוסף, המערער סובל מקוצר ראיה (בשיעור של 25%), מטונוס שרירים נמוך, מבעיות לעיסה ומחוסר שליטה על הסוגרים. בית המשפט קבע כי קיים קשר סיבתי עובדתי בין ההידרופס לבין הלידה המוקדמת של המערער, על סיבוכי הפגות הכרוכים בכך, ומאחר שליקויי הראיה מקורם בפגות הרי שמדובר בנזק בר פיצוי. לא כך לגבי תסמונת ה-PDD, לגביה אין קשר סיבתי עובדתי בינה לבין ההידרופס או סיבוכי הפגות. נקבע, כי מקורה של התסמונת הוא בהפרעה גנטית טרום לידתית, ומכאן, שמכלול הבעיות הנוספות מהם סובל המערער - פיגור קל, טונוס שרירים נמוך, חוסר שליטה על הסוגרים ובעיות לעיסה - כל אלה אינם קשורים עובדתית להידרופס. מאחר שקוצר הראיה ממנו סובל המערער "נבלע" בלקויות האחרות, נפסק למערער אך פיצוי לא ממוני בשל ליקוי זה בסך של 150,000 ₪. אשר לחלוקת האחריות, נקבע כי היא נחלקת בין שירותי בריאות כללית (60%) ובין הדסה (40%). 3. על פסק הדין הראשון הוגשו ערעור וערעור שכנגד לבית משפט זה (ע"א 7321/08 בפני המשנה לנשיאה השופט א' ריבלין והשופטים נ' הנדל וס' ג'ובראן). בפסק הדין מיום 5.9.2010, נדחה הערעור שכנגד של שירותי בריאות כללית לגבי חלוקת האחריות בינה לבין הדסה. אשר לערעור העיקרי, אושרה מסקנתו של בית משפט קמא לפיה לא הוכח קשר בין ההידרופס וסיבוכי הפגות לבין תסמונת ה-PDD על הלקויות הנובעות ממנה, וכי אין מקום להתערב במסקנת בית משפט קמא "בשאלת הקשר הסיבתי במובן הרגיל". עם זאת, מאחר שנראה היה כי נוצרה אי בהירות לגבי זירת המחלוקת במערכה הראשונה, נקבע כי יש להחזיר לבית המשפט המחוזי את התיק לשמיעת טענות הצדדים בסוגית קיומו של קשר סיבתי ייחודי בהקשר של הולדה בעוולה. וכלשונו של השופט הנדל (שם, פסקה 7): "נותרה, אפוא, טענה אחת בערעור. טענה זו הגדרתי לעיל כ'קשר סיבתי ייחודי' בהקשר של הולדה בעוולה: האם משנקבע כי רשלנותו של מאן דהוא גרמה להולדה בעוולה - יהא הוא אחראי לכל הנזק שנגרם לתינוק שנולד, בין אם הנזק מהווה חלק מרשלנותו ובין אם לאו? בענייננו, רשלנותן של המשיבה והדסה גרמה ללידתו של המערער. אלמלא בא המערער לעולם - לא היה הוא ניזוק גם ביחס ל-PDD. נדמה כי שאלה זו הינה בפועל סוגיה של קשר סיבתי משפטי. ברי, כי לולא לידתו של המערער לא היה סובל הוא מנזקי ה-PDD. זהו המבחן של הקשר הסיבתי העובדתי. אולם, הקשר הסיבתי כולל לא רק מרכיב עובדתי אלא גם מרכיב משפטי: האם הרופא שהתרשל וגרם להולדה בעוולה, אחראי גם לנזק שלא צפה ולא צריך היה לצפות מבחינה נורמטיבית? טול לדוגמא: בית משפט קובע כי לו היה רופא פלוני פועל בזהירות ולא ברשלנות כי אז תינוק מסוים לא היה בא לאוויר העולם. זאת, משום שניתן היה לצפות כי התינוק יסבול ממחלה נוראית ומכאיבה. על פי כל הגישות בפסק הדין המנחה בעניין זייצוב (ע"א 518/82 זייצוב נ' כץ, פ"ד מ(2) 85 - להלן 'פס"ד זייצוב') נזק זה הינו בר פיצוי. ברם, מה תהיה התשובה לשאלה הבאה: הרופאים התרשלו באי אבחונה של מחלה א'. גילוי המחלה היה מוביל בדוגמא להחלטת האמא להפסיק את ההיריון. עולה כי הרופא או בית החולים בדוגמא אחראים לנזק שנגרם כתוצאה ממחלה א'. אולם, מה אם התינוק נולד בהיותו סובל ממחלה א' וממחלה ב'? נקבע על ידי בית המשפט שלא ניתן היה לצפות מראש קיומה של מחלה ב' עם לידתו של התינוק. קרי, הרופא לא התרשל בכל הקשור למחלה ב'. מה הדין? האם נאמר, כשיטת המערערים, שדי בכך שנקבע כי לידתו של התינוק מקימה הולדה בעוולה ואם כך הרופא אחראי לנזק הנוסף שלא היה צפוי. הגישה ההפוכה, שאומצה על ידי המשיבה, היא שלא ניתן לחייב את הרופא - גם אם זה חב בהולדה בעוולה - בגין נזקים שנגרמו בעטיה של מחלה שלא יכול היה לצפותה". השאלה הוחזרה אפוא לפתחו של בית המשפט המחוזי על מנת שישמע את טענות הצדדים בנושא זה, ובכך תמה המערכה הראשונה. 4. בית המשפט המחוזי לא שמע ראיות נוספות, והצדדים טענו בפניו במישור המשפטי. בית המשפט בחן את הקשר הסיבתי המשפטי על פי מבחן הסיכון, מבחן הצפיות ומבחן השכל הישר, בציינו כי מבחן הצפיות הוא המבחן העיקרי הנוהג בעוולת הרשלנות. במקרה דנן, שירותי בריאות כללית צריכה היתה לצפות כי התרשלותה, שבאה לידי ביטוי באי יידוע המערערת לגבי סיכוני התפתחות ההידרופס בעובר, עלולה לגרום ללידה מוקדמת ולפגות על סיבוכיה. אלא שנזקי המערער מקורם בתסמונת ה-PDD והם אינם נמנים על נזקים צפויים אלה, באשר לא נגרמו למערער ולא יכלו להיגרם עקב ההידרופס או הפגות, כך שאין מדובר בנזקים שהטיפול הרפואי וחובת היידוע נועדו למונעם. מכאן מסקנת בית המשפט כי נזקים אלה אינם נכללים בתחום הצפיות. לתוצאה זו הגיע בית המשפט גם על פי מבחן הסיכון, שכן מתחם הסיכון הוא נזקי ההידרופס והפגות, בעוד שנזקי ה-PDD שייכים למתחם סיכון שונה לחלוטין, שעניינו נזקים הנובעים מהפרעה גנטית טרום לידתית. בהמשך, בחן בית המשפט האם יש מקום לקבוע כלל סיבתיות ייחודי לתביעת הולדה בעוולה, והגיע למסקנה כי אחריות הרופא קמה אך ביחס לנזקים שנגרמו ליילוד, שמקורם בהתרשלות, ואין מקום לקבוע כלל סיבתיות חדש. לסופו של יום, דחה בית המשפט את התביעה, בקובעו כי שירותי בריאות כללית אינה אחראית לנזקים מהם סובל המערער בשל תסמונת ה-PDD, ובכך הותיר את פסק הדין הראשון על כנו (להלן: פסק הדין השני). על פסק הדין השני נסב הערעור שבפנינו. טענות הצדדים 5. המערערים טענו, כי אילולא לידתו של המערער הוא לא היה סובל מנזקי ה-PDD, כך שנתמלא המבחן של הקשר הסיבתי העובדתי. ענייננו במצב בו חלק מהנזק שנגרם עקב הרשלנות ניתן היה לצפיה וחלק אחר של הנזק לא ניתן היה לצפיה. המערערים הפנו להלכת ע"א 1326/07 המר נ' פרופ' עמי עמית (28.5.2012) (להלן: הלכת המר), בה נקבע כי נזקם של ההורים מציב אותם בעמדה של נפגעים עיקריים, שנפגעו ישירות מעצם העובדה שילדם נולד עקב ההתרשלות. הפגיעה אינה נובעת ממוגבלותו של הילד, שהרי מוגבלות זו לא נגרמה בהתרשלות, אלא שהפגיעה נובעת מההוצאות של ההורים והכאב והסבל שהם חווים בעקבות הולדתו של הילד. מכאן מבקשים המערערים להסיק, כי על פי הלכת המר הנזק הוא בעצם אירוע ההיוולדות, וזה האירוע שהיה על שירותי בריאות כללית לצפות. לשיטת המערערים, אילו המערער היה נולד בריא, אכן לא היה נזק לפצות בגינו, למעט בגין פגיעה באוטונומיה, אך משנולד עם מוגבלויות, הרי שיש לפצותו בגין מלוא הנזקים. המערערים טענו, כי המומחים הסכימו כי הידרופס עלול לגרום לנכויות קשות לעובר, לרבות הפרעה התפתחותית עד פיגור בדרגה שונה. לכן, טעה בית משפט קמא בקובעו כי נזקי ה-PDD, הכוללים פיגור קל, שייכים למתחם סיכון שונה לחלוטין. לשיטת המערערים, מתחם הסיכון אינו מקור הלקויות והפגמים מהם סובל המערער, אלא אופיין של המחלות והלקויות עקב ההולדה שמהן סובל המערער. לשיטתם, היה על רופאי המשיבה לצפות כי בעקבות לידה לאחר הידרופס או סיבוכיו (כפגות) עלולים להיגרם נזקים נוירולוגים אשר אמנם התממשו, אם כי מקורם במטענו הגנטי של המערער, מה שהיה נמנע אלמלא נולד. ובקיצור, לא ניתן לומר כי נזקי ה-PDD, אשר דומים באופיים הכללי לנזקי ההידרופס והפגות, אינם נכללים בנזקים שהיה על המשיבה לצפות. עוד נטען, כי טעמים של צדק ומדיניות משפטית מבחינה עניינית ומוסרית, מצדיקים להטיל אחריות על שירותי בריאות כללית, מקום בו קיים דמיון בין הנזקים האפשריים. עוד טענו המערערים, כי היה על בית המשפט להחיל בנסיבות המקרה את הלכת "הגולגולת הדקה", כאשר המטען הגנטי עמו נולד המערער הוא "הגולגולת הדקה" שלו. עוד נטען, כי טעה בית משפט קמא בנתחו את המקרה כאילו התינוק נולד עם מחלה מסוג ב' בלבד ואינו לוקה במחלה מסוג א', שאותה ניתן וצריך היה לצפות. המערער נולד הן עם מחלה מסוג א' שגרמה לו נזקי ראיה והן עם מחלה מסוג ב', שהיא תסמונת ה-PDD שגרמה לכל הלקויות האחרות. מכאן, שלא צודק לפצות את המערער רק בגין נזק לא ממוני (כאב וסבל) על נכות הראיה, כאשר עובדתית, אילולא ההתרשלות שבהולדה בעוולה, לא היה ה-PDD בא לעולם. נטען כי התוצאה אליה הגיע בית משפט קמא, ולפיה נזקי הראיה נבלעים בנזקים האחרים שנגרמו עקב ה-PDD, אינה צודקת, כביכול המשיבה "מרוויחה" מעצם קיומו של ה-PDD. 6. המשיבה תמכה בפסק דינו של בית משפט קמא, וטענה כי הנזק נגרם בשל התממשות סיכון שכלל אינו קשור להתנהגות הרופאים. עוד נטען, כי אין לקבוע כללי סיבתיות שונים בתביעת הולדה בעוולה כחריג לדיני הנזיקין הרגילים. הטלת אחריות בגין נזק שהנתבע לא יכול היה לצפות, אינה עומדת בקנה אחד עם אושיות דיני הנזיקין. עוד נטען, כי אין מדובר באותו "סוג של נזק", באשר תסמונת ה-PDD היא גנטית, לא ניתן לאבחנה או למונעה, כך שלא ניתן לצפותה. הפגיעה בעיניים היא תוצאה של הפגות ולה משמעות מזערית בלבד, והיא נבלעת בלקויות האחרות של המערערת. דיון והכרעה 7. אקדים ואומר כי הגעתי למסקנה שדין הערעור להידחות, וכי אין מקום להכיר לא בקשר סיבתי משפטי במובנו הרגיל, ולא בקשר סיבתי משפטי ייחודי בסוגיה של הולדה בעוולה. אפתח את הילוכנו בסקירה כללית של עוולת הרשלנות, על מנת למקם את הדיון במשבצת הראויה לה, היא משבצת הקשר הסיבתי. רכיבי עוולת הרשלנות 8. לא כל אימת שבית המשפט נדרש לתביעת רשלנות, עליו לחזור ולסקור מבראשית את יסודות העוולה. למרות זאת, מצאתי "לחטוא" בכך, מן הטעם שראוי מעת לעת לחזור ולשנות הלכות אלה, שמא ברבות השנים ניטשטשה התמונה אצל הקורא, ומאחר שחלו התפתחויות בפסיקה וכבר בשלה העת לתקן את "תרשים הזרימה" של יסודות העוולה. 9. עוולת הרשלנות עניינה בהתנהגות עוולתית אשר יש זיקה בינה לבין הנזק. העוולה מורכבת ממולקולות היוצרות שרשרת: חובת זהירות; אשם (במובן של הפרת חובת הזהירות = התנהגות עוולתית = התרשלות); קשר סיבתי; נזק. כל אחת מהמולקולות מורכבת מאטומים, וכל אחד מהאטומים מורכב מחלקיקיו. עד שיימצא בעתיד "בוזון היגס", אותו חלקיק אלוהי אשר יפענח עבורנו את סודה של עוולת הרשלנות ויאחד בין כל מרכיביה, נחזור אל מושכלות ראשונים, ונאמר מילים מספר על כל אחת מאותן "מולקולות". אלו הן יסודות העוולה על פי המודל הרווח בפסיקה (להלן: המודל המסורתי), אך בהמשך נראה כי ניתן להצביע על גישה אחרת, אשר בוחנת את יסודות העוולה בדרך שונה מהמודל המסורתי. המודל המסורתי של עוולת הרשלנות 10. אפתח בבחינת יסודות עוולת הרשלנות על פי סדר הדברים במודל המסורתי. חובת הזהירות מורכבת משני "אטומים" והם: א. חובת הזהירות המושגית/נורמטיבית - זו תוחמת את האחריות הנזיקית בהיבט העקרוני אם ראוי להכיר בחובת זהירות, תוך בחינה של ארבעה משתנים: סוג המזיק, סוג הניזוק, סוג הפעילות וסוג הנזק (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113 (1982) (להלן: עניין ועקנין)). ב. חובת הזהירות הקונקרטית - לאחר שהוכרה החובה המושגית, על בית המשפט לבחון את קיומה של החובה בהינתן הנסיבות הקונקרטיות של המזיק המסוים, הניזוק המסוים, הנזק המסוים והפעילות המסוימת. לצורך בחינת החובה המושגית והקונקרטית, יש לקבוע מה המזיק יכול היה לצפות כאדם סביר. מקובל לומר כי למבחן הצפיות שני פנים: "הצורך" לצפות או "הצפיות הנורמטיבית", ו"היכולת" לצפות או "הצפיות הטכנית" או "הצפיות הפיסית". אם סבור הקורא כי קיימת חפיפה בין "החובה המושגית" לבין "הצפיות הנורמטיבית" ובין "החובה הקונקרטית" לבין "הצפיות הטכנית", הרי שלא כך עולה מעניין ועקנין ומפסק הדין בע"א 243/83 עירית ירושלים נ' גורדון, פ"ד ל"ט(1) 113, 129-128 (1985) (להלן: עניין גורדון), מהם משתמע כי הצורך לצפות והיכולת לצפות נכללים הן בחובה המושגית (הנורמטיבית) והן בחובה הקונקרטית. הצורך לצפות הוא המסננת הנורמטיבית המשמשת את בית המשפט בשיקולי המדיניות המשפטית אם ראוי או לא ראוי להטיל אחריות: "מקום שניתן לצפות נזק, כעניין טכני, קיימת חובת זהירות מושגית, אלא אם כן קיימים שיקולים של מדיניות משפטית השוללים את החובה" (עניין ועקנין עמ' 123; עניין גורדון עמ' 131). על פי "חזקת חובה" זו, נקודת המוצא היא כי אחריות רצויה בכל מקרה שקיימת התרשלות ויכולת לצפות, אלא אם כן יש שיקולים מיוחדים המצדיקים את שלילתה. האשם: האשם בעוולת הרשלנות משמעו הפרה של חובת הזהירות. האשם מתבטא, ברגיל, בהתרשלות מצד המזיק, אך יש לזכור כי עוולת הרשלנות יכולה "לשאת" גם מעשים מכוונים (ראו, לדוגמה, ע"א 593/81 מפעלי רכב אשדוד בע"מ נ' ציזיק, פ"ד מא(3) 169 (1987); ע"א 2034/98 אמין נ' אמין, פ"ד נג(5) 69, 81 (1999); תא (ת"א) 1702/07 עזור נ' CanWest Global Communications Corp, בעמ' 32-30 והאסמכתאות שם (20.6.2012); וראו סעיף 386(ב) להצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011 (להלן: הצעת חוק דיני ממונות) הקובעת כי "התרשלות היא מעשה, לרבות מעשה שנעשה במתכוון, שאדם סביר לא היה עושה בנסיבות העניין"). הפרת חובת הזהירות היא התנהגות עוולתית, הנבחנת על פי סבירות התנהגותו של המזיק. זו נבחנת על פי רמת הזהירות בה נקט או לא נקט המזיק שהוא יוצר או מחולל הסיכון, המותאמת ליכולתו של אדם סביר לצפות את הסיכון במועד ההתנהגות, בנסיבות המקרה הנתון. הקשר הסיבתי: מורכב משני "אטומים" והם: א. קשר סיבתי עובדתי אשר המבחן המקובל לגביו הוא ה"סיבה בלעדיה אין", והוא מהווה מעין מסננת, תנאי מקדמי לפני שמגיעים לבחינת הקשר הסיבתי המשפטי. ב. קשר סיבתי משפטי. בסוגית הקשר הסיבתי המשפטי, החילה הפסיקה שלושה מבחנים והם: מבחן הצפיות הסבירה - האם המזיק, כאדם סביר, היה יכול לצפות כי התרשלותו תגרום לנזק; מבחן הסיכון - האם הנזק הוא בתחום הסיכון שנוצר עקב ההתנהגות הרשלנית של המזיק; מבחן השכל הישר - האם ההתרשלות תרמה בפועל לתוצאה המזיקה (לשלושת המבחנים ראו, לדוגמה, ועקנין בעמ' 146; ע"א 542/87 קופת אשראי וחסכון אגודה הדדית בע"מ נ' מוסטפא עואד, פ"ד מד(1) 422, 437 (1990); ע"א 2028/99 פאר נ' חברה לבניין סילובט (1964) בע"מ, פ"ד נה(3) 493 (2001); ע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי פ"ד נז(4) 289, 311 (2003)). בעוולת הרשלנות, נהוג להשתמש במבחן הצפיות, אשר נחשב כ"אחד המושגים המסתוריים והמורכבים ביותר בעוולת הרשלנות" (גיא שני ואמיר שמואלי "משרתם של שני אדונים? מבחן הצפיות בעוולת הרשלנות" עיוני משפט לד (2011) 141, 142 (להלן: שני ושמואלי)). הצפיות רלוונטית הן לגבי הליך הגרימה והן לעניין סוג הנזק והיקפו. אשר להליך הגרימה, הדעה המקובלת היא, כי הצפיות הנדרשת אינה צפיות מדויקת של כל פרטי תהליך הגרימה, אלא צפיות של סוג התהליך ודי לחזות את ההתרחשות בקווים הכללים (ראו, לדוגמה, ע"א 576/81 בן-שמעון נ' ברדה, פ"ד לח(3) 1, 9-8 (1984); ישראל גלעד "הסיבתיות במשפט הנזיקין הישראלי - בחינה מחודשת" משפטים יד (1984) 15, 26 (להלן: גלעד, סיבתיות)). הנזק וריחוק הנזק: נפגע לא יזכה בפיצוי אלא "... בשל אותו נזק שעלול לבוא באורח טבעי במהלכם הרגיל של הדברים ושבא במישרין מעוולת הנתבע", כאמור בסעיף 76(1) לפקודת הנזיקין. סעיף זה עניינו ריחוק הנזק, ועד כמה חייב המעוול ב"נזק השניוני", קרי, שרשרת הנזקים שמתפתחת מהנזק הראשוני (בנושא אחרון זה, ראו דנ"א 7794/98 משה נ' קליפורד, פ"ד נז(4) 721 (2003) והביקורת שנמתחה על פסק הדין אצל ישראל גלעד ואהוד גוטל "על הרחבת האחריות בנזיקין בהיבט הסיבתי - מבט ביקורתי" משפטים לד (2004) 385 (להלן: גלעד וגוטל). כן ראו גלעד, סיבתיות טכסט לה"ש 33-29). 11. סיכום ביניים: דרך הניתוח המסורתית של עוולת הרשלנות, כפי שבאה לידי ביטוי במודל המסורתי הרווח הפסיקה, היא כלהלן: חובת זהירות מושגית - חובת זהירות קונקרטית - הפרת החובה (התרשלות) - קשר סיבתי (צפיות הליך הגרימה בקווים כללים וצפיות סוג הנזק והיקפו) - נזק. התרשים להלן מציג את המודל המסורתי של עוולת הרשלנות בפסיקה: הערה: מאחר שהקשר הסיבתי דורש צפיות של סוג הנזק והיקפו, יש הרואים את הנזק כאחד "האטומים" הנבלעים ממילא ברכיב הקשר הסיבתי. מאחר שבעוולת הרשלנות, בניגוד לעוולות אחרות (כמו תקיפה, כליאה, עיכוב נכס שלא כדין, הסגת גבול ועוד), יסוד הנזק הוא אחד מרכיבי העוולה, מצאתי לציין אותו בנפרד, אך בצמוד לקשר הסיבתי. המודל המוצע לעוולת הרשלנות 12. על פי המודל המסורתי דלעיל, אנו מקדימים את בחינתה של החובה לבחינתה של ההתרשלות (הפרת החובה). על מודל זה נמתחה ביקורת (ישראל גלעד "על יסודותיה של עוולת הרשלנות במשפט הנזיקין הישראלי" עיוני משפט יד (1989) 319; ישראל גלעד דיני נזיקין - גבולות האחריות 460-438 (2012) (להלן: גלעד, גבולות האחריות)). תמציתה של הביקורת היא: טשטוש הגבולות בין רכיב החובה (יצירת הסיכון הראשוני) לבין רכיב ההתרשלות (האמצעים שננקטו למניעת הסיכון); ההבחנה בין חובת זהירות מושגית לחובה הקונקרטית מעלה קשיים מעשיים; ההבחנה אינה רצויה באשר היא יכולה להביא להצרת-יתר או הרחבת-יתר של גבולות האחריות; ההבחנה מיותרת פעמים רבות, והשאלה אם המזיק יכול היה לצפות אמורה להיבחן ממילא על רקע נסיבות מקרה קונקרטי. זאת ועוד. על פי המודל המסורתי מושג הצפיות הוא משרתם של שלושה אדונים: אנו מוצאים את הצפיות הן ביסוד של חובת הזהירות (המושגית והקונקרטית ובשני מובנים - יכולת לצפות וצורך לצפות), הן ביסוד ההתרשלות והן ביסוד הקשר הסיבתי, מה שגורם לעירוב ובלבול מושגים (וראו שני ושמואלי 146-145 אשר ממליצים לצמצם את עירוב התחומים בין יסוד החובה ליסוד ההתרשלות). ביקורת נפרדת נמתחה על "חזקת החובה" על פי הלכות ועקנין וגורדון, ולמרות שהלכה זו מצוטטת שוב ושוב בפסיקה, לא ברור אם חזקה זו עדיין שלטת בכיפה (ראו פסק דיני בע"א 9073/09 אסותא מרכזים רפואיים בע"מ נ' שרף בפסקה 14 והאסמכתאות שם (14.6.2011). לביקורת על "חזקת החובה" לפי הלכת גורדון, ראו ישראל גלעד "האחריות בנזיקין של רשויות ציבור ועובדי ציבור (חלק ראשון)" משפט וממשל ב (1995) 339, 393-392 (להלן: גלעד, אחריות רשויות ציבור); ישראל גלעד "על 'הנחות עבודה', אינטואיציה שיפוטית ורציונליות בקביעת גדרי האחריות ברשלנות" משפטים כו (1996) 295, 308-304; גלעד, גבולות האחריות עמ' 802-797). 13. הביקורת על המודל המסורתי מצאה הדים בפסיקה. כיום, גוברת הנטייה לבחון תחילה את ההתנהגות שגרמה לנזק, קרי, את ההתרשלות עצמה, במסגרתה להפעיל את מבחן הצפיות, ורק לאחר מכן לבחון את קיומה של חובת הזהירות במובן של מסננת של שיקולי מדיניות השוללים את האחריות חרף קיומה של התרשלות. כך, בע"א 10083/04 גודר נ' המועצה האזורית מודיעים בפסקה 7 (15.9.2005), התבטא השופט (כתוארו אז) ריבלין כי ניתן לסבור ששאלת הצפיות מקומה במסגרת יסודות ההתרשלות והקשר הסיבתי. בע"א 10078/03 שתיל נ' מדינת ישראל, פ"ד סב(1) 803, 841-837 (2007) הרחיב השופט לוי בהנמקה מדוע יש להקדים בחינת ההתרשלות לפני בחינת חובת הזהירות, והוא מעגן את מבחן הצפיות ביסוד ההתרשלות. עוד לדרך החדשה בה החלה הפסיקה לצעוד ראו: ע"א 2625/02 נחום נ' דורנבאום, פ"ד נח(3) 385, 401-400, 408 (2004) (להלן: עניין נחום); ע"א 4842/05 גרניט הנדסה לתעשיה נ' כלל חברה לביטוח בע"מ בפסקאות 11-10 (12.8.2007); ע"א 878/06 טרויהפט נ' עטיה בפסקה 31 (4.1.20099); רע"א 7875/06 זלץ נ' הכשרת היישוב חברה לביטוח בע"מ בפסקאות 15-14 (29.11.2009); ע"א 9313/08 אופנברג נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ת"א-יפו בפסקה 19 (7.9.2011); ע"א 8500/06 חוות צברי אורלי בע"מ נ' מדינת ישראל בפסקה 38 והאסמכתאות שם (27.8.2012) (להלן: עניין צברי אורלי)). מודל הרשלנות המסורתי הכה שורשים בפסיקה, אך דומה כי הגיעה העת לאמץ את המודל המוצע, כפי שהחל למצוא את דרכו בפסיקה בעקבות ביקורת מלומדים (להרחבה אודות המודל המוצע כ"מודל משופר" ראו: גלעד, גבולות האחריות 473-460). לביקורת נוקבת על המודל המוצע ראו אביחי דורפמן "זהירות!חובה" משפטים מב (2012) 87 (להלן: דורפמן)). אימוץ המודל המוצע בפסיקה יקרב אותנו גם אל הנוסח המוצע של הגדרת עוולת הרשלנות בסעיף 386 להצעת חוק דיני ממונות הקובע כלהלן: (א) רשלנות היא התרשלות הגורמת נזק לאדם, שכלפיו חייב המזיק בנסיבות העניין חובה שלא להתרשל. (ב) התרשלות היא מעשה, לרבות מעשה שנעשה במתכוון, שאדם סביר לא היה עושה בנסיבות העניין. (ג) החובה שלא להתרשל, כאמור בסעיף קטן (א), מוטלת על אדם כלפי כל מי שאדם סביר יכול היה לצפות מראש שהוא עלול להיפגע עקב ההתרשלות, ובלבד שהטלת האחריות על אותו אדם, בנסיבות העניין, היא צודקת, הוגנת וסבירה, בשים לב לטיב היחסים שבין הצדדים ולאינטרס הציבורי שבהטלת אחריות כאמור, לרבות החשש מפני פגיעה בפעילויות רצויות (הדגשות הוספו - י"ע). עיננו הרואות כי ההגדרה הבסיסית של רשלנות נמצאת בס"ק (א) וסדר הדברים הוא התרשלות תחילה ולאחר מכן החובה. מושג ההתרשלות מוגדר בס"ק (ב) ומושג החובה בס"ק (ג). הביטוי "צריך לצפות" אינו מופיע בהגדרת החובה והביטוי יכול לצפות משמעו צפיות טכנית. ההכרה בחובה שלא להתרשל נעשית תוך בחינת "טיב היחסים בין הצדדים", מונח המתייחס ליסוד של "שכנות" או "קרבה" (קרבה פיזית, הסתברותית, משפטית, משפחתית, מכוח הסתמכות, מכוח נטילת אחריות מפורשת מצד המזיק וכיו"ב), מאחר שחובת זהירות קיימת כלפי ה"שכן" ולא כלפי כולי עלמא. הסיפא של ס"ק (ג) לגבי ה"אינטרס הציבורי שבהטלת אחריות לרבות החשש מפני פגיעה בפעילויות רצויות" מחזירה אותנו אל שיקולי המדיניות. את מיקומה של חובת הזהירות אנו מעתיקים אפוא מתחילת הדרך אל סופה, ואף זאת, תוך שינוי פניה מ"חובת זהירות" לשיקולי מדיניות השוללים את הטלת האחריות מקום בו זו אינה רצויה. הקדמת ההתרשלות לחובה משמעה כי החובה הופכת למסננת של סוף הדרך, בעוד שעל פי המודל המסורתי, החובה היא שער הכניסה אל עוולת הרשלנות (להתייחסות אל החובה כמסננת ראו גם אריאל פורת "דיני הנזיקין: עוולת הרשלנות על-פי פסיקתו של בית-המשפט העליון מנקודת-מבט תיאורטית" ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"ו 373, 386 (בעריכת אריאל רוזן-צבי, 1996). על פי המודל המוצע, הצפיות משמשת אך במסגרת בחינת ההתרשלות והקשר הסיבתי המשפטי, במובן של צפיות טכנית/פיסית בלבד, כאשר שאלת "הצורך" לצפות עוברת אל סוף הדרך, על מנת לבחון אם מתקיימים שיקולי מדיניות משפטית בגינם רצוי לשלול הטלת אחריות (עניין נחום בעמ' 408). טעמים של מדיניות משפטית יכול ויהיו: הרתעת-יתר אשר עשויה לבוא לידי ביטוי במגוון צורות על פי סוגי המזיקים השונים (כמו רפואה מתגוננת או שיבוש פעולות המינהל ועיוות שיקול הדעת של הרשות הציבורית); עלויות התדיינויות; עומס יתר על בתי המשפט; עומס על הקופה הציבורית; פגיעה בהפרדת רשויות (גלעד, האחריות של רשויות ציבור); השאיפה להגינות ביחס למזיק (שיקולי צדק); התנגשות בחיובים אחרים מכוח חוק או חוזה (עניין נחום בפסקה 33 והאסמכתאות שם); הטלת מעמסה כספית כבדה על סוגים מסוימים של יוצרי סיכון, באופן שיהפוך את פעילותם לבלתי כדאית מבחינה כלכלית, מה שעשוי לפגוע בסופו של דבר בחברה בכללותה (תמר גדרון "עוולת הרשלנות ונזק כלכלי טהור" הפרקליט מב 126, 136 (1995); אריאל פורת "רשלנות ואינטרסים" עיוני משפט כד (2001) 275). שיקולי מדיניות משפטית אלה נבחנים ומשוקללים על פי מטרות דיני הנזיקין: הרתעה יעילה; פיצוי הניזוק והשבת המצב לקדמותו; פיזור הנזק; צדק מתקן. 14. בעוד שעל פי המודל המסורתי סדר הדברים הוא תמיד "חובה תחילה", הרי שהמודל המוצע של "התרשלות תחילה", לא יחול בכל מקרה ומקרה, אך יחול במרבית המקרים הנידונים באופן שכיח בבתי המשפט והמשתייכים ל"ליבת דיני הנזיקין" (גלעד, גבולות האחריות עמ' 469). הכוונה לאותם נזקים פיזיים של ניזוקים ישירים המהווים את חלק הארי של תביעות הנזיקין הנידונות בבתי המשפט, שלגביהם כבר התפתחה מעין חזקת חובה בפסיקה. לכן, אין טעם לחזור ולהידרש מבראשית לשאלת חובת הזהירות של מעביד-עובד, רופא-חולה, מורה-תלמיד, נותן שירות-לקוח, בעלים ומחזיק במקרקעין וכיו"ב. במקרים מעין אלה, המהווים את מרבית תביעות הנזיקין המתנהלות בבתי המשפט, נתחיל בבחינת ההתרשלות, לאחר מכן בקשר הסיבתי, ובסוף הדרך נבחן אם קיימים שיקולי מדיניות בגינם יש לשלול את החובה (מה שחריג כשלעצמו בסיטואציות הנמצאות בליבת דיני הנזיקין). לא כך לגבי המקרים הנמצאים באיזור הגבול או באיזור הדמדומים של דיני הנזיקין, כמו נזק נפשי או נזק כלכלי קל, או נזק שנגרם לניזוקים עקיפים, שאז יש טעם להקדים בחינת החובה לבחינת ההתרשלות. אולם כאמור, דרך המלך במרבית המקרים תהא בחינת ההתרשלות תחילה. על כך שבמרבית המקרים אין צורך להידרש לשאלת החובה, עמד עוד לפני שנים רבות השופט חשין בע"א 2061/90 מרצלי נ' מדינת ישראל - משרד החינוך והתרבות, פ"ד מז(1) 802, 809 (1993) (להלן: עניין מרצלי) באומרו: "נאמר עוד זאת, כי ברמת הפשטה גבוהה - בסוגיות שהן ממש בשורש דיני הנזיקין - תתעורר שאלת החובה המושגית אך לעתים רחוקות בלבד, כגון בנושא החובה בשל מצגי שווא רשלניים הגורמים נזק כספי בלבד או בשאלת היקף חובתם של הורים כלפי עובר" (הדגשות הוספו - י"ע). לא למותר לציין, כי כבר בפרשת מרצלי העלה השופט חשין "הרהורי כפירה" במודל המסורתי ובחלוקה הדיכוטומית של חובת זהירות מושגית מול חובת זהירות קונקרטית, באומרו כי לדעתו ראוי יותר לדבר במידרג של חובות. 15. המודל המוצע לא בא לערער על עצם הצורך בקיומה של חובת זהירות, שהרי קיומה של חובה הוא הסיבה המשפטית-המוסרית לכך שאנו מטילים על מזיק לפצות ניזוק בגין נזק שגרם לו, שהרי בהיעדר חובה אין מקום להטלת אחריות (דורפמן, עמ' 92). עם זאת, על פי המודל המוצע של "התרשלות תחילה" אנו מכירים בקיומה של חובת זהירות כללית, ועל כך נסבה ביקורתו של דורפמן, המעלה חשש מפני זילות של החובה. לטעמי, אין מקום לחשש זה. קיומה של חובת זהירות כללית הוכרה בפסיקה עוד בע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח(3) 45, 67 (1994) (להלן: עניין לוי), שם נאמר: "חובת זהירות כללית קיימת תמיד. כך, משל, כל אדם חייב שלא לסכן חייו של אחר. השאלה המובאת לפני בית המשפט עוסקת תמיד ביחס בין מזיק ספציפי לניזוק ספציפי, בגין פעולה ספציפית וכתוצאה מנזק ספציפי שנגרם לניזוק. בית המשפט אינו דן בחובת זהירות בעלמא, אלא בחובת זהירות בגין אותם אירועים ספציפיים שבהם מדובר. ניתן לומר אפוא, שבית המשפט אינו עוסק בקביעה אם קיימת חובת זהירות, אלא שהשאלה היא, בדרך כלל, מהו היקפה של חובת הזהירות באותו מקרה: האם היא כוללת פעולות מסוימות? האם היא כוללת נזקים מסוימים? האם היא מתייחסת לניזוקים הספציפיים?" (הדגשות הוספו - י"ע). במילים אחרות, לכל אדם יש חובה כללית שלא להתנהג בצורה עוולתית על ידי יצירת סיכון כלפי הזולת (ולאו דווקא כלפי ניזוק ספציפי שאינו ידוע במועד ההתנהגות). אך בעוולת הרשלנות, החובה היא החובה המשפטית שלא לנהוג בהתרשלות, חובה שהיא חיצונית ליסוד ההתרשלות (גלעד, גבולות האחריות עמ' 429-427 שם מתייחס המחבר לביקורתו של דורפמן). במילים אחרות, תיתכן התרשלות ללא חובה משפטית, שאז אין אחריות, ותפקידה של עוולת הרשלנות היא לבור את אותם המקרים בהם התרשל אדם וראוי להטיל עליו אחריות (ראו דברי השופט ריבלין בעניין נחום בפסקה 23). 16. על רגל אחת, ניתן לתמצת את "חלוקת העבודה" בין יסוד ההתרשלות ליסוד החובה כלהלן: ביסוד ההתרשלות אנו בוחנים האם ההתנהגות ראויה, וביסוד החובה אנו בוחנים האם הטלת האחריות רצויה לאור שיקולי המדיניות שפורטו לעיל. ודוק: גם במסגרת יסוד ההתרשלות אנו נדרשים להכרעות נורמטיביות וערכיות. אנו בוחנים אם המזיק התנהג בדרך ראויה מבחינה חברתית, מוסרית, סטנדרטים שנקבעו בחיקוקים אחרים, עלות מניעת הנזק לעומת תוחלת הנזק וכיו"ב. עמד על כך הנשיא ברק בע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 498 (2004): "תוכנה של הסבירות (או ההתרשלות) נקבע על-פי האיזון הראוי בין הערכים והאינטרסים הרלוונטיים להכרעה. מטרתו של האיזון הינה לקבוע את הערך החברתי של התנהגות המזיק... האינטרסים והערכים שיש להביאם בחשבון הם האינטרסים והערכים של הניזוק, המזיק והחברה... מנקודת מבט הניזוק, יש לבחון את חומרת הפגיעה בחייו, בכבודו ובשלמות גופו ונפשו. כן יש להתחשב בהסתברות התממשותו של נזק זה... מנקודת מבט המזיק, יש לבדוק את ההוצאות שהוא נדרש להוציא למניעת הסיכון ואת עלות המשאבים והאמצעים הדרושים למניעת הנזק... מנקודת מבט הציבור, יש לעמוד על החשיבות החברתית במניעת הנזק, מזה ובמניעת הפעילות היוצרת את הסיכון, מזה.... ערכים ואינטרסים אלה - של הניזוק, המזיק והחברה - מתנגשים אלה באלה... השאלה המתעוררת היא אפוא זו: הכיצד נעשה איזון מורכב זה?... התשובה לשאלה זו פשוטה היא, כאשר השיקולים כולם מוליכים לאותו כיוון... אך לא כל המקרים הם מסוג זה. ישנם מצבים שבהם קביעת הסבירות או ההתרשלות אינה פשוטה כלל ועיקר. ידועה 'נוסחתו' של השופט לרנד האנד (Learned Hand), שעל-פיה, על המזיק להתחשב בהסתברות לקרות הנזק (P), בשיעור הנזק (L) ובהוצאות למניעת הנזק (B)... אכן, אין לקַבֵּע את מושג הסבירות בנוסחה זו או אחרת... האדם הסביר אינו רק האדם היעיל. זהו גם האדם הצודק, ההוגן והמוסרי. זהו האדם הדואג לעצמו, לזולתו ולציבור, ואף כל אלה אינם משקפים את מלוא מורכבותו" (שם, עמ' 511-509). ובקיצור, יסוד ההתרשלות אינו "נקי" משיקולים נורמטיביים במסגרתם אנו בוחנים אם ההתנהגות של המזיק, במעשה או במחדל, היא התנהגות ראויה (ראו, בהרחבה: גלעד, גבולות האחריות עמ' 552-546). יסוד החובה בוחן אם הטלת אחריות רצויה בהינתן התרשלות, וכאן, כאמור, נכנסים לפעולה כל שיקולי המדיניות עליהם עמדנו לעיל (הרתעת-יתר, הצפה וכיו"ב). 17. היתרון של "התרשלות תחילה" על פי המודל המוצע, הוא גם בפשטותו. נקודת המוצא היא כי במקרים הרגילים של נזקי גוף, אותם מקרים שנופלים בליבת דיני הנזיקין, קיימת חובת זהירות, כך שניתן לעבור לבחון את ההתרשלות תחילה, כאשר במקרים לא שכיחים, טעמים של מדיניות משפטית ישללו את הטלת האחריות. עם זאת, העתקתה של חובת הזהירות מתחילת תרשים הזרימה אל סופו, והמרתה בשיקולי מדיניות השוללים הטלת האחריות (שיקולים נגטיביים), אכן משנה את דמותה של חובת הזהירות. במקום חובה היוצרת בסיס נורמטיבי להטלת אחריות, אנו בוחנים אם קיימים שיקולי מדיניות השוללים את האחריות הנובעת מקיומה של התרשלות (ובכך אנו עוברים מצורה של חובה-כחובה לחובה-כהגנת פטור כניסוחו של דורפמן במאמרו). אציין כי הדוגמאות המובאות במאמרו של דורפמן, על מנת לבסס את ביקורתו על המודל המוצע, מתייחסות לאותם מקרים שאינם נופלים בליבת דיני הנזיקין, כגון חובת זהירות של ספקי אינטרנט או מנהלי אתרים באינטרנט כלפי משתמשים, האם חובת הזהירות משתרעת גם על רגשותיו של הצד שכנגד, ועוד. כל אלה דוגמאות המעוררות שאלה מקדמית של היקף החובה, הכרוכה גם בהכרעות ערכיות לגבי "יחסי השכנות" בין יוצרי הסיכונים (במעשה או במחדל טהור) לבין נקלעי הסיכונים. 18. סיכום ביניים: המודל המוצע של עוולת הרשלנות, כבר מצא ביטויו בפסיקה, אם כי באופן ספורדי ובאמרות אגב, ועל פי רוב כביקורת על המודל המסורתי. על פי המודל המוצע, תרשים הזרימה הוא כלהלן: בחינת ההתרשלות (ההתנהגות העוולתית) - קשר סיבתי (הזיקה בין ההתנהגות העוולתית לבין הנזק) - שיקולי מדיניות (בהינתן התרשלות וקשר סיבתי האם רצוי לשלול את האחריות). את "תרשים הזרימה" של עוולת הרשלנות על פי המודל המוצע, אציג בהמשך, לאחר שאעמוד ביתר הרחבה על יסוד ההתרשלות והקשר הסיבתי. ההתרשלות כהתנהגות עוולתית 19. לצורך הערכת ההתנהגות ביסוד ההתרשלות, יש להבחין בין סיכון צפוי לסיכון לא צפוי, ובין סיכון סביר לסיכון בלתי-סביר. סיכון צפוי הוא הצפיות הסבירה של מכלול הסיכונים והתוצאות של התנהגות מסוימת כלפי כלל האנשים שיכולים להיות מושפעים מההתנהגות. ודוק: על כל סיכון ניתן לומר שהוא צפוי במידה כזו או אחרת, אך קיימים סיכונים נדירים שאדם סביר אינו אמור לצפותם, ועל כן הרף הוא של צפיות סבירה. הצפיות במסגרת יסוד ההתרשלות נבחנת במועד ההתנהגות עצמה, מראש (ex ante) ולא בדיעבד (ex post), שהרי הנזק טרם התממש. כבר כעת נקדים ונאמר, כי לאחר שהנזק התממש, אנו בוחנים אותו שוב, בדיעבד, אך הפעם במסגרת הקשר הסיבתי. סיכון סביר, בשפת הניתוח הכלכלי, הוא סיכון שתוחלת הנזק שלו נמוכה מעלות מניעתו, וסיכון בלתי סביר הוא סיכון שתוחלת הנזק שלו גבוהה מעלות מניעתו. בשפה פשוטה, יראו אדם כמי שהתרשל, כאשר התנהגותו יצרה סיכון שאדם סביר היה יכול לצפות ואדם סביר לא היה יוצר בשל אי-סבירותו. הביטוי "סיכון סביר" אינו מוצלח במיוחד, ובאומרנו סיכון סביר, להבדיל מסיכון לא סביר, הכוונה לאותם "סיכונים טבעיים ורגילים הם לפעילות האנוש המקובלת... סיכונים אלה סבירים הם, וחיי חברה מתוקנים לוקחים את קיומם בחשבון" (ועקנין עמ' 126); "סיכונים שהינם אינהרנטיים לעצם הפעילות ועומדים ברקע לה" (ע"א 8693/08 הרמן נ' שטרנברג פסקה 21 (24.3.2011)). דוגמאות לסיכונים סבירים: בכל הליכה ובכל עליה במדרגות יש סיכון למעידה, בכל מסירת חפץ בעל משקל יש סיכון של נפילת החפץ, בכל פעילות ספורטיבית יש סיכון, בכל ניתוח ובכל לידה טבעית יש סיכון ליולדת וליילוד, וכיו"ב. 20. השאלה אם סיכון מסוים הוא צפוי אם לאו אינה נוסחה מתמטית טהורה, הגם שניתן לתרגם אותה לנוסחת עלות-תועלת-תוחלת, והיא תלויה במידה רבה ברמת ההפשטה של תיאור הסיכון, וככל שרמת ההפשטה גבוהה יותר כך שהסיכון מתואר במונחים כלליים, יגדל תחום הסיכונים הצפויים. דוגמה לרמת הפשטה נמוכה: סיכון שעובד יכניס ידו למכונה מסוימת במפעל. דוגמה לרמת הפשטה גבוהה: סיכון כי לעובד עלול להיגרם נזק גוף בשירות המעביד (ע"א 10094/07 פלונית נ' בית החולים האנגלי בפסקה 9 לפסק דינו של השופט ריבלין (24.11.2010) (להלן: עניין בית החולים האנגלי)). אך יש לזכור, כי בסופו של דבר, רמת ההפשטה אינה שרירותית אלא מתוחמת בגבולות הצפיות של האדם הסביר (גלעד, גבולות האחריות עמ' 594; ישראל גלעד "על ההיקף הראוי של הכרה בסיבתיות משפטית בעוולת הרשלנות", בה"ש 27 (עתיד להתפרסם בספר ריבלין) (להלן: גלעד, סיבתיות משפטית)). 21. נסכם את הדברים בהצגת האפשרויות השונות: התנהגות היוצרת סיכון צפוי וסביר = התנהגות לא עוולתית. התנהגות היוצרת סיכון צפוי ולא סביר = התנהגות עוולתית. התנהגות היוצרת סיכון לא צפוי וסביר = התנהגות לא עוולתית. התנהגות היוצרת סיכון לא צפוי ולא סביר = התנהגות לא עוולתית. ובקיצור, נקודת המוצא היא כי התנהגות מסוימת תאופיין כעוולתית, כאשר היא יוצרת סיכון צפוי ובלתי סביר, ומכאן, שהנזק מושא התביעה צריך להיות התממשות של אותו סיכון (וראו שני ושמואלי אשר מציעים לבחון את הסיכונים השונים בהתאם לתוחלת הנזק שלהם). אציין כי יש הגורסים כי במקרים מסויימים, יש לראות התנהגות כעוולתית גם בשל נזקי סיכון צפוי וסביר, מן הטעם שגם סיכונים אלה ניתן היה למנוע אלמלא ההתרשלות והם עשויים להיות חלק מהתחשיב שהביא לכך שההתנהגות אופיינה מלכתחילה כעוולתית (אריאל פורת "תנאי 'הסיכונים העוולתיים' בדיני נזיקין" ספר אור 119 (2013) (להלן: פורת, סיכונים עוולתיים). מאמר זה הוא בהמשך למאמר קודם בו פיתח פורת את התזה המוצעת על ידו, ואשר נזכר על ידי השופט הנדל בעניין בית החולים האנגלי - Ariel Porat, Expanding Liability for Negligence Per Se, 44 Wake Forest L. Rev. 979 (2009)) (להלן: פורת, הרחבת האחריות)). הסיכון כולל ארבעה רכיבים: 1) סוג הליך הגרימה (כגון חשיפה לחומרים מסוכנים); 2) סוג הנפגעים; 3) סוג הנזק (פיזי לגוף ולנפש, פיזי לרכוש, כלכלי-ממוני טהור, בלתי-ממוני טהור); 4) היקף הנזק הכולל (נזק ראשוני ונזק שניוני) (ראו: גלעד וגוטל). 22. הסיכונים בגינם מאופיינת התנהגות כהתרשלות, קרי, כהתנהגות עוולתית, הם אפוא בהתנהגות שיצרה סיכונים בלתי-סבירים על הנזקים הכרוכים בהם, ואשר האדם הסביר יכול לצפותם באופן סביר. נחזור ונזכיר כי ניתן לשלול את האחריות בסוף הדרך, משיקולים של מדיניות משפטית. טרם נעבור אל יסוד הקשר הסיבתי, נסב תשומת לב הקורא לשימוש שעשינו במושג הצפיות במסגרת יסוד ההתרשלות. מבחן הצפיות, כשמו כן הוא, במובן הרגיל והטבעי שלו, צופה פני עתיד בעת ההתנהגות. אך כאשר הסיכון כבר התממש ונגרם נזק, איננו יכולים לעשות שימוש במבחן הצפיות, מאחר שלא בצפיות עסקינן אלא בניתוח בדיעבד של סיכון שכבר התממש. לכן, וכפי שנראה להלן, בבחינת הקשר הסיבתי המשפטי, ראוי להשתמש במבחן אחר, שאינו מבחן הצפיות. הקשר הסיבתי המשפטי 23. לאחר שצלחנו את הקשר הסיבתי העובדתי, על פי המבחן האם היה המעשה או המחדל הרשלני גורם-בלעדיו-אין לנזק, אנו מגיעים לסוגית הקשר הסיבתי המשפטי בעוולת הרשלנות, כחלק מהסוגיה הרחבה של תיחום האחריות ברשלנות: מקום בו התרשלותו של המזיק גרמה למכלול של נזקים, אלו מהם נופלים במעגל האחריות ואלו מחוצה לו (ראו אצל גלעד וגוטל). מיקומה של הסוגיה ב"מולקולה" של הקשר הסיבתי, ב"אטום" של הקשר הסיבתי המשפטי, אשר מתפצל לשלושה חלקיקים על פי הפסיקה: א. מבחן הצפיות - במסגרת יסוד ההתרשלות, אנו בוחנים את המזיק במצב בו היה לפני ובעת ביצוע ההתנהגות העוולתית. במסגרת הקשר הסיבתי, אשר נבחן לאחר התממשות הנזק, אנו בוחנים האם הנזק שהתממש ex-post הוא אחד הנזקים הצפויים ex-ante שבגינם סווגה ההתנהגות כעוולתית (שני ושמואלי עמ' 146 והאסמכתאות שם). ב. מבחן הסיכון - במסגרתו אנו בוחנים במבט לאחור (ex post) אם הנזק שנגרם אכן מהווה התממשות של הסיכונים שנוצרו עקב ההתנהגות העוולתית. באמצעות מבחן זה, אנו בוחנים אם האחריות המוטלת בדיעבד "מתיישבת עם ההיגיון והתכלית ששימשו מראש לראיית ההתנהגות - כהתנהגות עוולתית" (רע"א 4394/09 לנדרמן נ' סגיב הנדסה ושות' (1993) בע"מ, בפסקה 8 (30.12.2010) (להלן: עניין לנדרמן); עניין צברי אורלי). ג. מבחן השכל הישר - במסגרתו אנו בוחנים "האם כל התכונות, המציינות את התנהגות הנתבע כרשלנית, תרמו בפועל להתהוות התוצאה המזיקה?" (ע"א 23/61 סימון ואח' נ' מנשה, פ"ד יז(1) 449, 466 (1963)). מבחן זה נתפס כמבחן נגטיבי השולל סיבתיות, מקום בו ההתנהגות העוולתית לא הגדילה את הסיכון לנזק או שהסיבתיות היא מקרית, או כאשר קיים גורם דומיננטי אחר לנזק. מבחן זה מוצא ביטויו בסעיף 64(2) לפקודת הנזיקין (גלעד וגוטל עמ' 395, השופט ריבלין בעניין צברי אורלי). 24. מה היחס בין שלושת "החלקיקים" המייצגים את המבחנים השונים לקביעת הקשר הסיבתי המשפטי? הגישה הרווחת עד לאחרונה הייתה, כי מבחן הצפיות הוא המבחן החל בעוולת הרשלנות, בעוד מבחן הסיכון הוא המבחן החל בעוולה של הפרת חובה חקוקה ובהסדרים של אחריות חמורה כמו חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975. היו שגרסו כי יש להחיל את שלושת המבחנים במצטבר גם בעוולת הרשלנות (השופט הנדל בעניין בית החולים האנגלי בפסקה 10ב). המחברים גלעד וגוטל הצביעו על גישת תחום הסיכון (scope of risk) כגישה שניתן להחיל גם בעוולת הרשלנות, ולפיה בוחן בית המשפט לאחר מעשה אם נזק מסוים שייך לקבוצת הסיכונים בגינם ההתנהגות הוערכה כהתרשלות בעת התרחשותה. בדרך זו, מבחן הסיכון הוא "מבחן על" דרכו נבחנת השאלה אם הנזק שנגרם בשל התנהגות מסוימת מהווה התממשות של הסיכון: "ההכרעה בשאלת קיומה או היעדרה של זיקה משפטית בין התנהגות עוולתית לנזק נעשית אפוא באמצעות בחינה אם הנזק שנגרם בפועל (ex post) הוא התממשות של סיכון עוולתי (ex ante) שיצרה ההתנהגות. הזיקה המשפטית בין הנזק להתנהגות קיימת כאשר הטעמים לאפיונה מראש של ההתנהגות כעוולתית (סיכוניה העוולתיים) מתקיימים בדיעבד בנזק המסוים שנגרם" (גלעד, גבולות האחריות עמ' 571-570 וראו גם בעמ' 584-580). לגישה זו, מבחן הצפיות הוא אך ביטוי קונקרטי של מבחן הסיכון, כאשר האחרון משלים את פעולתו המסננת של מבחן הצפיות, אשר לא תמיד נותן מענה לצורך בסינון סיכונים סבירים (גלעד, גבולות האחריות עמ' 579, 587, 597-595; גלעד, סיבתיות משפטית ה"ש 27). 25. גישת תחום הסיכון והחלתה גם במסגרת עוולת הרשלנות, אומצה בפסק בעניין לנדרמן. בפסק דין זה חידש המשנה לנשיא ריבלין בקובעו כי מבחן העל הוא מבחן הסיכון, ואילו מבחן הצפיות הוא אך נגזרת או יישום קונקרטי של מבחן הסיכון, שבמסגרתו אנו בוחנים אם הסיכון שהתממש הוא מסוג הסיכונים בגינם אנו רואים את התנהגות המזיק כעוולתית. וכלשונו של השופט ריבלין: "... מבחן הסיכון עשוי שייתפס כמבחן מסגרת, מבחן כללי המשקף את מהותה של הסיבתיות המשפטית, מבחן שיש לו פנים אחדות ומשתנות. מבחן הסיכון, בוחן, במבט לאחור, אם הנזק שנגרם מהווה התממשות של הסיכון או הסיכונים שהפכו מראש את ההתנהגות לעוולתית. מבחן הסיכון הוא איפוא מבחן של סינון המבקש להבטיח כי האחריות המוטלת בדיעבד, מתיישבת עם ההיגיון והתכלית ששימשו מראש לראיית ההתנהגות כהתנהגות עוולתית. המסגרת של מבחן הסיכון מתמלאת תוכן מכוח ההסדר המשפטי הרלבנטי. מקום בו מדובר בעוולת הרשלנות - הסיכונים העוולתיים הם הסיכונים הצפויים, שאינם סבירים. האחריות החמורה, לעומת זאת, עשויה להיות מוטלת גם על סיכונים סבירים ובלתי-צפויים. תוכנו של הסיכון נקבע לפי ההסדר המגדיר את הסיכון העוולתי... מבחן הצפיות נתפס, במסגרת המינוח הזה, כנגזרת קונקרטית של מבחן הסיכון, כלומר: כיישומו הספציפי של מבחן הסיכון על עוולת הרשלנות" (הדגשות הוספו - י"ע). לאור האמור לעיל, אשבץ במודל המוצע את מבחן הצפיות ביסוד ההתרשלות, ואת מבחן הסיכון ביסוד של קשר סיבתי משפטי. 26. סיכום ביניים: הסיכונים שמאפיינים את ההתנהגות העוולתית ברשלנות הם סיכונים צפויים ובלתי סבירים (עניין לנדרמן; גלעד, סיבתיות משפטית; גלעד ונויטל; שני ושמואלי בעמ' 146 ה"ש 22). בהינתן קשר סיבתי עובדתי, הרי שלצורך הקשר הסיבתי המשפטי, בית המשפט בוחן בדיעבד אם ניתן היה לראות את ההתנהגות כעוולתית בעת התרחשותה. 27. לאחר שבחנו את יסוד ההתרשלות ויסוד הקשר הסיבתי, אציג להלן את תרשים הזרימה של המודל המוצע לעוולת הרשלנות, עבור מקרים השכיחים הנופלים בליבת דיני הנזיקין: * שיקולי המדיניות הם יסוד "החובה", אשר על פי המודל המסורתי, נבדקו בתחילת הדרך. קשר סיבתי משפטי במצבים שונים 28. כעת, לאחר שהנחנו את הבסיס לקביעת הקשר הסיבתי המשפטי, אצביע על מספר מקרים "פתולוגיים" בהם מתעוררת שאלה של קשר סיבתי המשפטי: א. ניתן היה לצפות סיכון מסוג A אך נגרם סיכון מסוג B. ב. ניתן היה לצפות סיכון מסוג A אך נגרם סיכון מסוג A +B. ג. ניתן היה לצפות סיכון מסוג A ונתממש סיכון מסוג A אך נתברר בדיעבד כי הנתונים בגינם ניתן היה לצפות את סיכון A לא התקיימו. ד. ניתן היה לצפות סיכון מסוג A לקבוצה מסוימת של ניזוקים (כמו בעלי מוגבלויות) ונתממש סיכון מסוג A אך לקבוצה אחרת של ניזוקים (אדם שאינו מוגבל). 29. הסוג הראשון של המקרים נדון בע"א 2714/02 פלונית נ' מרכז רפואי בני ציון חיפה, פ"ד נח(1) 516 (2003) (להלן: עניין בני ציון). באותו מקרה התלבטו הרופאים אם לבצע ניתוח קיסרי בתובעת בשל גודלו של העובר, אך הוחלט שלא לבצע ניתוח קיסרי, והתובעת נשלחה לביתה. לבסוף, ילדה התובעת עובר מת, ונתברר כי הסיבה לכך הייתה שחבל הטבור נכרך סביב צווארו של העובר ובחבל הטבור היה קשר. לפנינו מצב בו הרופאים יכולים היו לצפות סיכון מסוג A (גודל העובר עלול לגרום ל"פרע כתפיים"), אך לבסוף נתממש סיכון מסוג B (חסימת חבל-הטבור), שאותו לא צפו ולא יכולים היו לצפות. התביעה נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי והתוצאה אושרה בבית המשפט העליון. השופטת (כתוארה אז) נאור עמדה על קיומו של קשר סיבתי עובדתי בין ההתרשלות לבין הנזק, שאם היה מבוצע ניתוח קיסרי, היו מיילדים את העובר וחסימת חבל-הטבור לא הייתה מתרחשת. אולם אין קשר סיבתי משפטי, מאחר שההצדקה לביצוע הניתוח הקיסרי לא הייתה הסיכון שהתממש בפועל, אלא סיכון אחר שלא גרם בפועל כל נזק. להבדיל מעניין בני ציון, הרי שבע"א 8799/08 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' פלוני (21.3.2011) (להלן: עניין הסתדרות מדיצינית הדסה), הסיכון שהתממש היה הסיכון הצפוי. באותו מקרה היה מדובר בנערה שנפגעה בפיגוע טרור והובהלה לבית החולים כשהיא סובלת מחבלה בבטנה ומכוויות נרחבות. כעשרה ימים לאחר שנותחה, לקתה הנערה בהלם ספטי ובכשל רב-מערכתי, שנגרמו בעקבות אלח דם חמור שפיתחה, ונגרמו לה נזקים ניורולוגיים נרחבים. בפסק הדין, נדונה שאלת הקשר הסיבתי המשפטי בין הפסקת הטיפול האנטיביוטי שניתן לנפגעת, לבין אלח הדם בו לקתה. לסופו של דבר, הכיר המשנה לנשיאה, השופט ריבלין, באחריות בית החולים. זאת, מאחר שהטיפול האנטיביוטי שהופסק, נועד מלכתחילה למנוע סיכון של נזק ממקור בטני בלבד, והנזק שהתממש בפועל אכן היה זיהום תוך בטני. 30. הסוג השלישי של המקרים נדון בעניין בית החולים האנגלי. באותו מקרה, נגרם ליילוד נזק מסוג "פרע כתפיים". בית המשפט קבע כי היו אינדיקציות להתקיימות סיכון זה, וכי על מנת למנוע את הסיכון ניתן היה לבצע ניתוח קיסרי, ולמצער, על מנת להפחית את הסיכון, היה מקום להיערכות מוגברת בחדר הלידה. השופט הנדל קבע כי בית החולים התרשל בכך שלא תגבר את הצוות הרפואי בחדר הלידה על מנת להקטין את הסיכון להתרחשות הסיבוך, וכתוצאה מההתרשלות התממש הסיכון של "פרע כתפיים". זאת, להבדיל מהמקרה שנדון בעניין בני ציון, שם נקיטת אמצעי הזהירות נועדה למניעת סיכון של "פרע כתפיים" ולא סיבוך אחר. שאלת הקשר הסיבתי המשפטי נתעוררה במקרה זה נוכח הטענה כי צפיות הסיכון של "פרע כתפיים" התבססה על הערכה שנתבררה בדיעבד ככוזבת. ברגיל, כאשר הערכת המשקל של העובר היא מעל 4500 גרם מומלץ לערוך ניתוח קיסרי, וכאשר הערכת המשקל היא בין 4000 גרם ל-4500 גרם מומלץ לשקול עריכת ניתוח קיסרי בהתקיים גורמי סיכון נוספים, מעבר למשקל התינוק. בדיעבד, נתברר כי משקל היילוד בעת הלידה עמד על 4 ק"ג, משקל שאינו מהווה, כשלעצמו, אינדקציה לנקיטת אמצעי זהירות מחשש ל"פרע כתפיים". נוכח נתון זה, עלתה הטענה כי אין קשר סיבתי משפטי בין מחדל בית החולים לבין הנזק. השופט הנדל דחה את הטענה בקובעו כי הנתון הקובע לצורך הקשר הסיבתי הוא המשקל המוערך (באותו מקרה, לא תועדה הערכת המשקל של העובר לפני הלידה, אך השופט הנדל הניח כי המשקל אכן הוערך על הצד הגבוה), זאת, בשל שני נימוקים: האחד, כי גם על פי המשקל של 4 ק"ג היה על בית החולים לנקוט בצעדי זהירות על רקע נתוניה של היולדת. הנימוק השני, והוא החשוב לענייננו: משנקבע קיומה של התרשלות בכך שהיה על בית החולים לכל הפחות לתגבר את הצוות הרפואי בחדר הלידה, אזי הנזק נובע עובדתית מההתרשלות. בנקודה זו יש לחזור ולבחון את הסיכונים שסטנדרט ההתנהגות נועד למנוע את התרחשותם. השופט הנדל בחן את הקשר הסיבתי על פי שלושת המבחנים הנזכרים לעיל, ומצא כי מתקיים הקשר הסיבתי המשפטי: מבחן הצפיות - מאחר שאמצעי הזהירות נועדו למנוע את הנזק שהתממש; מבחן הסיכון - היעדרות רופא בזמן הלידה יצרה את הסיכון שהיילוד לא יזכה לטיפול הנדרש למניעת הנזק שנגרם כתוצאה מ"פרע כתפיים"; ומבחן השכל הישר - היעדרות של רופא בחדר הלידה גרמה לכך שהלידה לא נסתייעה בכישורים המקצועיים של רופא. לגישת השופט הנדל, שיקולי מדיניות משפטית של הרתעה וצדק מתקן, תומכים בקיומו של קשר סיבתי משפטי במקרה של הערכה כוזבת. זאת, מאחר שבדרך כלל אין לאדם את התמונה העובדתית המלאה, ומאחר שנטייתו של אדם, כיצור פעלתן, היא לפעול. שילוב של שני אלה, מביא למסקנה כי ייתכן שמעשה או מחדל שנראים היום סבירים ואחראיים, לא ייחשבו כאלה בעתיד, אך אדם נדרש "לנהוג בזהירות על פי הידוע לו בעת מעשה. כך יקטין את נזקיו". על המזיק לפעול על פי הנתונים הקיימים ולא להסתמך על האפשרות כי ייתכן שלאחר מכן יתגלה נתון בלתי צפוי בגינו יזכה לפטור. מכאן, שהמועד הקובע בו נבחנת הרשלנות היא המועד בו היה על בית החולים לפעול. 31. המשנה לנשיאה, השופט ריבלין, סבר כי מקום בו הערכת המשקל שהייתה בידי הרופא לפני הלידה הצביעה על משקל גבוה, ובדיעבד נתברר שמשקלו האמיתי של היילוד הוא נמוך, מתעורר ספק בנוגע לקיומו של קשר סיבתי משפטי. כדוגמה לכך, מביא השופט ריבלין מצב בו נתברר כי הערכת המשקל לפני הלידה הייתה שגויה כלפי מעלה, כפי שנתברר בדיעבד באותו מקרה, אך התרחש אירוע של פרע כתפיים שלא כתוצאה ממשקל גבוה אלא מגורם אחר (כגון זווית הכתפיים). במקרה כאמור, ניתן לטעון כי מדובר בסיכון בלתי צפוי, שהרי הסיכון אינו זה שבגינו הוגדרה התנהגות הרופא כהתרשלות. בעניין בני ציון סוג הסיכון שהתממש היה שונה מסוג הסיכון שבגינו הוגדרה התנהגות הנתבע כרשלנית, בעוד שעל פי הדוגמה לעיל מדובר בסוג סיכון זהה של פרע כתפיים. השופט ריבלין מעלה את האפשרות שמא ההבדל בין שני המקרים הוא ברמת ההפשטה של הגדרת סוג הסיכון. כך, בעניין בני ציון ניתן היה להרחיב תחום הסיכון בקביעה כי הניתוח הקיסרי נועד "למנוע סיכונים הכרוכים בלידה רגילה", בעוד שבמקרה הנדון ניתן להקטין את תחום הסיכון על ידי הגדרתו כ"פרע כתפיים עקב משקל גבוה של היילוד". רוצה לומר, כי הגדרת סוג הסיכון יכולה להשתנות על פי רמת ההפשטה של הסיכון. עם זאת, סבר השופט ריבלין כי אפילו אם ננקוט במקרה זה רמת הפשטה נמוכה, מתקיים קשר סיבתי משפטי, תוך שהוא מאמץ את התזה של המלומד פורת (פורת, הרחבת האחריות). על פי תזה זו, הנשענת על ניתוח כלכלי של דיני הנזיקין על פי נוסחת לרנד הנד, יש לבחון מראש מהי תוחלת הנזק של התרחשות פרע כתפיים עקב משקל גבוה, בתוספת תוחלת הנזק להתרחשות פרע כתפיים כתוצאה מגורמים אחרים, שאז עריכת ניתוח קיסרי מוצדקת עקב חיבור שתי תוחלות נזק אלה. לשיטה זו, אמנם היערכות מוגברת בחדר הלידה לא הייתה מוצדקת לאור משקלו של היילוד כפי שנתברר בדיעבד, אך הייתה דרושה בשל גורמי סיכון נוספים, כך שהסיכון שהתממש לבסוף, הוא סיכון שבגינו הוגדרה ההתנהגות כהתרשלות. על תזה זו - לפיה סטנדרט הזהירות נקבע בהתחשב ב"סיכוני רקע" נוספים, שניתן למנעם או להפחיתם על ידי נקיטת אמצעי זהירות - חזר אריאל פורת במאמרו סיכונים עוולתיים (לביקורת על גישתו של פורת ראו גלעד, סיבתיות משפטית). אציין כי השופט ריבלין רשם הסתייגות לתזה שהוצעה על ידי פורת. ראשית, כאשר ברור כי סיכוני הרקע כשלעצמם אינם מצדיקים נקיטת אמצעי זהירות, ספק אם נכון לקבוע שמתקיים קשר סיבתי משפטי. שנית, לא כל "סיכוני רקע" הם כאלו שיש לצפותם מראש לצורך הגדרת התנהגות מסוימת כרשלנית. [במאמר מוסגר: כשלעצמי, אני סבור שעניין בית החולים האנגלי אינו מדגים את שאלת הקשר הסיבתי המשפטי בטהרתה. השופט הנדל מפנה לעדותו של מומחה בית המשפט, ממנה עולה כי מחצית הלידות בהן מעורב סיבוך של "פרע כתפיים" מתרחשות גם כאשר משקלו של היילוד פחות מ-3.5 ק"ג. ואכן, הנימוק הראשון עליו מתבסס השופט הנדל בדחיית הטענה להיעדר קשר סיבתי הוא, כי גם בהינתן משקל יילוד של 4 ק"ג, היה על בית החולים לנקוט בצעדי זהירות על רקע הנתונים האחרים. על סמך קביעות אלה, ניתן לבסס קיומו של קשר סיבתי משפטי גם על פי מבחני הרשלנות המקובלים]. 32. הסוג הרביעי של מקרים, מובא כדוגמה במאמרו של פרופ' פורת (פורת, סיכונים עוולתיים בעמ' 125; הדוגמה נזכרת על ידי השופט הנדל בעניין בית החולים האנגלי), כלהלן: חיקוק מחייב מעביד המעסיק למעלה מעשרה נכים בהתקנת מעקה בטיחות בצד המדרגות. מעסיק העונה לתנאי זה לא התקין מעקה, ובכך מפר את החיקוק, אך מי שנופל במדרגות ונחבל הוא עובד שאינו מוגבל. נניח כי תוחלת הסיכון לעובד רגיל היא 30, התקנת המעקה עלותה 80, ותוחלת הסיכון לעובד נכה היא 70. למרות שהחובה להתקין מעקה הותקנה מלכתחילה על מנת להגן על עובדים מוגבלים, ולא על בני אדם שאינם מוגבלים, גורס פורת כי גם במקרה זה, יש להכיר בקשר סיבתי משפטי, מן הטעם שסך כל הסיכונים הוא שמצדיק את הקמת מעקה-הבטיחות. אמנם הסיכון "הרגיל" אינו מצדיק את חיובו של המזיק לנקוט אמצעי זהירות, אך לא כך בהצטרף סיכון נוסף, ולכן יש להטיל אחריות על המעביד. באמצעות דוגמה זו ממחיש פורת את התזה שלו לגבי סיכוני רקע או סיכונים עוולתיים נוספים, שאינם נמצאים מלכתחילה בתחום הסיכון. במקרה בו הסיכון לנזק מסוג A הוא 30 אך העלות למניעתו לחלוטין היא 80, לא נייחס רשלנות לאי הפחתת הסיכון. אך נניח כי בנקודת זמן מסוימת, נוסף סיכון נוסף של 70 בדמות נזק מסוג B, כך שהסיכון הכולל הוא 100 ועלות מניעתו נותרה 80. בנסיבות אלה, גורס פורת, כי אם המזיק לא נקט אמצעי זהירות ועקב כך נגרם נזק A, יש להטיל עליו אחריות. זאת, למרות שניתן לטעון כי אין קשר סיבתי משפטי בין ההתנהגות לבין הסיכון בדמות נזק B. לשיטתו של פורת, פסק דינו של בית המשפט בעניין בני ציון עלול להביא לתוצאה לא-יעילה ולא רצויה. נניח כי ניתוח קיסרי מונע את כל הסיכונים "הרגילים" (מסוג A) שתוחלתם 30, כי עלות ניתוח קיסרי היא 80, וגודל העובר מוסיף תוחלת נזק נוסף (מסוג B) של 70. אם לא נכיר בקשר סיבתי משפטי, הרופא לא מסתכן בנשיאה באחריות בגין הסיכונים "הרגילים" שתוחלתם 30 בלבד, ולכן לא יבחר בניתוח קיסרי. לדעתו של פורת, תוצאה זו אינה רצויה ולא יעילה, והיא בבחינת הרתעת-חסר. לשיטת פורת, יש לבחון את סך הסיכונים, ולא סיכון זה או אחר בעומדו לבד, ולהטיל אחריות כל אימת שמתממש אחד מהסיכונים שנקיטת אמצעי הזהירות הייתה מונעת. עם זאת, גם פורת מכיר בכך שייתכנו שיקולים של מדיניות משפטית אשר יביאו את בית המשפט לקבוע כי לא קיימת צפיות נורמטיבית, ובשל שיקולים אלה לא יהיה מוצדק להטיל אחריות במקרים מסוימים. 33. השאלה אם יש להכיר במקרים מסוימים גם בנזקים שמקורם בסיכונים סבירים או בסיכוני רקע, כדעתו של פורת, אינה מחייבת הכרעה בענייננו (לדעה נוגדת לפיה התזה של פורת עלולה להביא להרתעת-יתר ראו: גלעד, גבולות האחריות עמ' 576-575; גלעד, סיבתיות משפטית. כן ראו הערת ההסתייגות של השופט ריבלין בעניין בית החולים האנגלי). מבלי לקבוע מסמרות, דומני כי יש קושי מעשי ליישם תזה זו והיא עלולה להגביר את אי הוודאות בשאלת הקשר הסיבתי המשפטי. אף איני מקבל את החלתה של התזה על המקרה שנדון בעניין בני ציון. מכל מקום, החשוב לענייננו, כי נראה כי אף לשיטתו של פורת, לא נתקיים במקרה שלפנינו קשר סיבתי משפטי, ועל כך אעמוד להלן. היעדר קשר סיבתי משפטי במקרה דנן 34. ומהתם להכא. ענייננו נופל בקטיגוריה השנייה של המקרים: ניתן היה לצפות סיכון מסוג A (הידרופס וסיבוכי פגות) אך נגרם בנוסף גם סיכון מסוג B (תסמונת PDD על סממניה). אין חולק כי המשיבה אחראית לנזקים הנובעים מהסיכון מסוג A והשאלה היא, האם המשיבה אחראית גם לנזקים הנובעים מהסיכון מסוג B. על כך אשיב בשלילה. אין להטיל אחריות על מזיק במקרה בו לא מתקיימת הצפיות הטכנית. תסמונת ה-PDD לא ניתנת לאבחון מוקדם, וממילא אין לראותה כסוג נזק שניתן לצפותו. כאשר הנזק אינו התממשות של סיכון עוולתי שההתנהגות יצרה, אין קשר סיבתי. קשר סיבתי יכול אף להתקיים אם המעשה העוולתי לא יצר את הסיכון, אך הגביר את הסיכון הצפוי הלא סביר שהתממש בסופו של דבר, אולם אין להכיר בנזק שמקורו בסיכון בלתי צפוי (השוו לדברי השופט ריבלין בעניין הסתדרות מדיצינית הדסה בפסקה 27: "אף במסגרת דוקטרינת 'הגברת הסיכון' אין מוותרים על הדרישה כי הנזק שהסיכון להתרחשותו גדל הוא אותו נזק שהתרחש לבסוף בפועל"). המקרה שבפנינו דומה עד מאוד למקרה שנדון בעניין בני ציון, וניתן לראותו כתת-קטיגוריה של המקרים מהסוג הראשון. התוצאה בעניין בני ציון יפה גם לענייננו. שם, הסיכון הצפוי היה סיבוך בלידה עקב משקל-יתר, אך הסיכון שהתממש היה במישור אחר לחלוטין - מות העובר עקב הסתבכותו בחבל הטבור. בענייננו, יש לייחס לרופאים התנהגות עוולתית בגין הסיכונים הצפויים של הידרופס וסיבוכי פגות, אך הסיכון שהתממש היה סיכון בלתי צפוי של תסמונת ה-PDD ממנה סובל המערער. תסמונת זו יכולה הייתה להיגרם ללא קשר להידרופס, כך שמידת הזהירות הנדרשת מרופא ביחס לאבחון ההידרופס, לא השפיעה על הסיכון האינהרנטי להולדת יילוד הסובל מתסמונת PDD. נראה כי גם פרופ' פורת יסכים כי במקרה מעין זה אין להטיל אחריות (פורת, סיכונים עוולתיים עמ' 131-130; גלעד, גבולות האחריות עמ' 582 ה"ש 39). 35. המערערים טענו כי מחוות דעת המומחים עולה כי מאפייני הנזק של הידרופס וסיבוכי פגות, דומים לאלו של תסמונת ה-PDD, ובשני המקרים עלול היילוד לסבול מפיגור. לכן, לשיטתם, אין לומר כי נזקי ה-PDD, אשר דומים באופיים הכללי לנזקי ההידרופס והפגות, אינם נכללים בנזקים שהיה על המשיבה לצפות. לשיטת המערערים, גם טעמים של צדק ומדיניות משפטית, מצדיקים הטלת אחריות, מקום בו קיים דמיון בין הנזקים האפשריים. דין הטענה להידחות. אני נכון להניח כי נזקים נוירולוגים דומים עשויים להיגרם הן כתוצאה מסיבוכי פגות והן כתוצאה מתסמונת ה-PDD. אולם העובדה שנזק ממקור שונה יכול להתבטא באופן דומה, אינו הופך את הסיכון הבלתי צפוי לסיכון צפוי. ניתן להדגים את הדברים במקרה שנדון בעניין בני ציון. הסיכון של יילוד במשקל גדול אינו רק לפרע כתפיים, אלא גם להסתבכות בלידה, שעלולה לגרום בתורה לתשניק סב-לידתי אצל היילוד ועקב כך לפגיעה מוחית. בדומה, גם חסימת חבל הטבור או הסתבכות חבל הטבור סביב צוארו של העובר עלולה להביא לתוצאה של פגיעה מוחית. העובדה ששני הנזקים דומים, אינה הופכת את הסיכון של חסימת והסתבכות חבל הטבור לצפוי. אמור מעתה: כאשר סיכון מסוג מסויים הוא סיכון צפוי, הכוונה היא הן למקור הסיכון והן לנזק הכרוך בסיכון, ולא די בדמיון בין נזקים ממקור שונה, כדי להעמידם באותו מישור של צפיות הסיכון. [במאמר מוסגר: המערערים טענו כי נזק הפיגור מיוחס לתסמונת ה-PDD, ונזקי הראיה מיוחסים לסיבוכי הפגות, אך לא נקבע בפסק הדין מה מקור הנזק של טונוס השרירים, הפרעות בליעה ואי שליטה בסוגרים. ולא היא. נושא זה הוכרע כבר במערכה הראשונה בפסק דין חלוט, כפי שעולה מפסק דינו של בית משפט זה, שהחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי אך ורק בשאלה המשפטית]. האם יש להכיר בקשר סיבתי ייחודי במקרים של הולדה בעוולה ? 36. המסקנה אליה הגענו עד כה היא, שאין קשר סיבתי משפטי בין התנהגותם העוולתית של רופאי המשיבה, אשר באה לידי ביטוי בכך שלא יידעו את המשיבה על האפשרות להפסיק ההריון נוכח סיכוני ההידרופס. בנקודה זו אזכיר כי העניין שבפנינו הוחזר על ידי בית משפט זה לבית המשפט המחוזי, על מנת לבחון אם יש מקום לקביעת קשר סיבתי משפטי ייחודי למקרים של "הולדה בעוולה". על כך אשיב בשלילה. פסק דינו של בית משפט זה במערכה הראשונה ופסק דינו של בית המשפט המחוזי מושא ערעור זה, ניתנו שניהם לפני שניתן פסק הדין בהלכת המר. כיום, משהלכה זו עומדת נגד עינינו, לא מצאתי בדברים שנאמרו שם, כל סיבה בגינה יש לקבוע דיני נזיקין מיוחדים להולדה בעוולה, ואין להסיק מהלכה זו כי על הולדה בעוולה יש להחיל דינים מיוחדים של קשר סיבתי. אדרבה, בהלכת המר נאמר כי "עילת התביעה של ההורים בגין הולדה בעוולה מתיישבת יפה עם הגדרתה הרגילה של עוולת הרשלנות" (שם, פסקה 36). על פי הלכת המר, במסגרת הקשר הסיבתי יש להוכיח "כי אלמלא ההתרשלות, היו הוריו של הילוד בוחרים להפסיק את ההיריון באמצעות ביצוע הפלה" (שם, פסקה 42), מה שמעורר קושי להוכיח בדיעבד שרשרת סיבתית עובדתית היפותטית: מה היה קורה אילו ההורים ידעו בשלב ההריון על קיומה של המוגבלות? האם היו פונים לוועדה המוסמכת בבקשת היתר להפסקת ההריון? האם היתה הוועדה מאשרת את בקשתם? האם היו ההורים מפסיקים את ההריון לאחר קבלת האישור? התשובה שניתנה לשאלות אלה בהלכת המר, בסוגיה של הולדה בעוולה, אינה יוצרת דין ייחודי בשאלת הקשר הסיבתי-משפטי לגבי הולדה בעוולה. נהפוך הוא. מקרים של הולדה בעוולה מחדדים עוד יותר את הקושי להרחיב את תחולתו של הסיכון הצפוי הלא-סביר, על סיכונים סבירים אחרים או על סיכוני רקע נוספים. זאת, נוכח "עלות המניעה" של הסיכון, אשר מתבטאת בהפסקת ההריון. צירוף סיכון של תסמונת גנטית כמו PDD - אשר יכולה להופיע אצל כל יילוד ואשר לא ניתן לאבחנה מראש - לסיכונים אחרים, עשויה להביא להרתעת-יתר שתבוא לידי ביטוי בהגדלת מספר הפסקות ההריון. 37. המערערים טענו כי המערער נולד עקב התנהגותם העוולתית של רופאי המשיבה, שאילו לא בא לאוויר העולם, ממילא לא היה סובל מתסמונת ה-PDD. טענה זו אינה יכולה לעמוד על פי מבחן הסיכון. רופאי המשיבה אמנם התנהגו באופן עוולתי על פי מבחן הצפיות, מאחר שניתן היה לצפות כי היילוד יסבול מהידרופס ומסיבוכי פגות. אך בדיעבד, בבואנו לבחון מה הסיכון שהתממש, אין להטיל על הרופאים אחריות בשל התממשות סיכון של תסמונת ה-PDD. הטלת אחריות במקרה מעין זה, עלולה להביא להרתעת-יתר, שכן תסמונת זו, היא בגדר סיכון סביר אשר יכול להופיע אצל כל יילוד. [במאמר מוסגר: באספקלריה זו, ייתכן כי את עניין בני ציון ניתן לנתח באופן שהסיכון שהתממש לבסוף (חסימת חבל הטבור), היה סיכון סביר גם אם צפוי]. ומזווית נוספת. אם נמשיך בקו הטיעון של המערערים, צריך היה להטיל אחריות על רופאי המשיבה, גם במקרה בו המערער היה נולד בריא, אך כחלוף יום, חודש, או שנה היה נדבק במחלה קשה או נפגע בתאונה קשה. זאת, מאחר שהמערער לא היה אמור להיוולד מלכתחילה, והולדתו היא בעוולה. תוצאה זו אבסורדית לטעמי. איני רואה שוני מהותי בין המקרה דנן, בו המערער נולד עם תסמונת גנטית שאין לה כל קשר להתרשלות רופאי המשיבה, לבין מקרה בו היה המערער נדבק במחלה יום לאחר לידתו, ללא כל קשר להתרשלות רופאי המשיבה. 38. המערערים טענו כי יש להחיל על המקרה שבפנינו את מבחן "הגולגולת הדקה", כאשר בענייננו, המטען הגנטי עמו נולד המערער הוא "הגולגולת הדקה" שלו. טענה זו לא ירדתי אל פשרה. אחד החריגים לצפיות היקף הנזק הוא כלל "הגולגולת הדקה", לפיו על המזיק לקבל את הניזוק כפי שהוא ועל-כן אחראי המזיק לנזקים בלתי צפויים הנובעים מחולשה מוקדמת ובלתי צפויה של הניזוק. אלא שאין בכלל "הגולגולת הדקה" כדי לייתר את הקשר הסיבתי-משפטי הנדרש לגבי הליך גרימת הנזק וסוג הסיכון שניתן היה לצפותו, לרבות סוג הנזק והיקפו. לכן, גם אם נראה את המטען הגנטי של המערער כ"גולגולת דקה", אין בינו לבין התרשלות רופאי המשיבה קשר סיבתי משפטי. 39. הערה לפני סיום. המערערים טענו בכתב הערעור ובסיכומיהם, כי אילולא נתממש אף אחד מהסיכונים והמערער היה נולד כילד בריא לכל דבר ועניין, למערערת לא הייתה תביעה, למעט בגין פגיעה באוטונומיה. דהיינו, לשיטת המערערים, במקרה בו התמלאו כל התנאים של הולדה בעוולה (התרשלות של הרופא באבחון או במתן הסבר; קשר סיבתי בדמות החלטה לבצע הפלה; ונזק כבד הצפוי ליילוד שבגינו הפלה הייתה מאושרת על ידי הועדה), אך למרבה המזל הסיכון לא התממש ולהורים נולד ילד בריא ומאושר - עדיין עומדת להורים תביעה בגין פגיעה באוטונומיה. דומני כי הטענה אך ממחישה עד כמה הרחקנו לכת בשימוש בפגיעה באוטונומיה ככלי קיבול לקטגוריה רחבה של נזקים אמיתיים ומדומים. לטעמי, קשה להעלות על הדעת, כי הורים אשר שפר עליהם מזלם, ודווקא בעקבות התרשלותם של הרופאים לא ביצעו הפלה אך לסוף דבר זכו בילד בריא, יוכרו כזכאים לפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה. עמדה זו מתיישבת עם ההגיון והשכל הישר. ככל שעלי לבססה בניתוח הכלכלי של דיני הנזיקין, אומר כי את "הנזק" של פגיעה באוטונומיה של ההורים, ניתן "לקזז" בתועלת הסיכון שלא נמנע, קרי, בטובת ההנאה הגדולה שנגרמה להם בעקבות הולדת הילד הבריא (וראו Ariel Porat, Offsetting Risks, 106 Mich. L. Rev. 243 (2007)). סיכום וסוף דבר 42. ענייננו משתבץ ביסוד הקשר הסיבתי בעוולת הרשלנות. התחלנו את הילוכנו בסקירת יסודות עוולת הרשלנות על פי המודל המסורתי, ובהמשך, הצענו מודל פשוט יותר. הראינו כי בדרך כלל יש לפתוח ביסוד ההתרשלות ושם לשבץ את מבחן הצפיות הטכנית ולאחר מכן יש לבחון את הקשר הסיבתי על פי מבחן הסיכון. במקרה דנן, מאחר שהסיכון שהתממש בסופו של דבר (תסמונת PDD) שונה מהסיכון הצפוי והבלתי סביר פרי ההתנהגות העוולתית של רופאי המשיבה (הידרופס וסיבוכי פגות), הרי שאין קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק. מסקנה זו אינה משתנה גם על רקע הסוגיה של הולדה בעוולה והלכת המר. 43. אשר על כן דין הערעור להידחות ובנסיבות העניין, אין צו להוצאות. ש ו פ ט השופט א' שהם: אני מסכים לתוצאה אליה הגיע חברי, השופט י' עמית, בחוות דעתו המקיפה והממצה. ש ו פ ט השופט י' דנציגר: אני מסכים לחוות דעתו המקיפה של חברי השופט י' עמית. עם זאת, אבקש להעיר מספר הערות באשר למודל המוצע לעוולת הרשלנות אותו מבקש חברי לאמץ. ציינתי כבר בעבר כי: "על אף שבפסיקתו של בית משפט זה שלטה הגישה לפיה הבחינה האם קיימת חובת זהירות קודמת לבחינה האם הופרה החובה האמורה, הובעה לאחרונה גם הדעה כי לעתים מוטב להידרש תחילה ליסוד ההתרשלות (ההתנהגות הבלתי סבירה) ורק לאחר מכן לפנות ולבחון האם נסיבות המקרה ושיקולים הנוגעים בדבר מצדיקים את קביעתה של חובת זהירות" [ע"א 878/06 טרויהפט נ' עטיה (4.1.2009), בפסקה 31 לחוות דעתי]. לדברים אלו אף הפנה פרופ' ישראל גלעד בציינו את מגמת פסיקת בית משפט זה הסוטה מהמודל ה"מסורתי" של עוולת הרשלנות [ראו גם: ישראל גלעד דיני הנזיקין - גבולות האחריות כרך א 457 (2012) (להלן: גלעד)]. אציין כי הדיון במודל המוצע לעוולת הרשלנות הינו בגדר "למעלה מן הצורך" בנסיבות המקרה דנא, שכן המקרה שלפנינו מעלה שאלות מתחום הקשר הסיבתי בלבד. ואולם, מפאת חשיבות העניין ועל אף שאני מסכים לניתוחו של חברי השופט עמית בכל הנוגע להקדמת בחינת ההתרשלות במסגרת עוולת הרשלנות, אדרש למספר שאלות הנגזרות מהמודל שהציע חברי אשר יהיה צורך להכריע בהן בבוא העת. שאלה ראשונה שיהיה צורך להכריע בה היא מה משמעותה של אותה "חובת זהירות כללית" אשר במסגרתה על אדם להימנע מיצירת סיכון צפוי ובלתי סביר והאם להפרת חובה זו יש השלכות משפטיות גם כאשר לא נגרם נזק. שאלה שנייה שיהיה צורך להכריע בה היא באלו מקרים לא תהיה הצדקה להקדים את בחינת רכיב ההתרשלות ויהיה נכון לדון בסוגיה לפי הכלל של "חובה תחילה". שאלה שלישית שיהיה צורך להכריע בה היא כלפי מי יש לצפות את הסיכון הסביר מנקודת מבט ex-ante במסגרת רכיב ההתרשלות. פרופ' ישראל גלעד עומד על כך שבמסגרת המודל אותו הוא מכנה "המודל המסורתי המשופר" וכנגזרת של הפיכת חובת הזהירות ל"מסננת מדיניות" ניתן לוותר על תפקידה של חובת הזהירות כ"מסננת זיקה" ולהשאיר עניין זה לסוגיית הקשר הסיבתי [גלעד, בעמ' 466-463]. בדרך זו הולך חברי השופט עמית כשהוא מבקש לצמצם את תפקידה של חובת הזהירות כך שתתפקד כסייג לאחריות בגין התרשלות בשל טעמי מדיניות. כך, קובע חברי כי שאלת הצפיות תיבחן במסגרת רכיב ההתרשלות מנקודת מבט ex-ante ובמסגרת רכיב הקשר הסיבתי מנקודת מבט ex-post (פסקאות 23-19 לחוות דעתו). כדי לא לפרוץ את גבולות האחריות הנזיקית בגין מעשי רשלנות מעבר לרצוי, נראה כי יהיה צורך לשקול האם לא ראוי שהסיכון הסביר שמזיק צריך לצפות מנקודת מבט ex-ante יהיה צפוי גם ביחס לניזוק המסוים [השוו: גלעד, בעמ' 426-425]. כאמור, שאלות אלה הן בבחינת למעלה מלמעלה מן הצורך ולכן דעתי היא כי יש להשאיר את ההכרעה בהן לעת מצוא. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. דוקטרינות משפטיותהולדה בעוולה / חיים בעוולהתביעות רשלנות רפואית