כללי התובעת הגישה לנתבע תביעה לתשלום דמי לידה, בגין לידה מתאריך 7.10.07. התביעה נדחתה על ידי הנתבע במכתב דחייה מיום 03.02.08 בנימוק, כי לא התקיימו יחסי עובד ומעביד בינה לבין המעסיק שהוא בעלה, וכי עבודתה הייתה בגדר עזרה משפחתית לכל היותר. מאחר שהתובעת אינה מבוטחת לעניין דמי לידה, נדחתה תביעתה. 2. כנגד החלטה זו של הנתבע הוגשה התביעה שבפנינו במסגרתה טוענת התובעת כי אין מדובר בעזרה משפחתית אלא שעבדה בעסקיו של בעלה כמזכירה במשרה מלאה החל מחודש 9/06 ועד בסמוך למועד הלידה (חודש 10/07) ואף המשיכה לעבוד לאחר שהסתיימה חופשת הלידה. 3. השאלה שבפנינו הינה האם התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובעת לבין בעלה וחברה שבבעלותו או שאכן מדובר בעזרה משפחתית בלבד. המסגרת המשפטית 4. אשר לקביעת קיומם של יחסי עובד ומעביד בין בני משפחה נקבע: "בענף הביטוח הלאומי, קירבה משפחתית, לרבות קירבה בין הורים לילדים, אין בה כשלעצמה כדי למנוע אפשרות של היווצרות יחסי עובד מעביד. המניע לבחירת העובד, בין אם הוא מניע עיקרי או משני, אינו קובע לעניין קיומם של יחסי עובד מעביד. מהות היחסים שנוצרו הלכה למעשה היא הקובעת . עם זאת הלכה פסוקה היא כי כאשר הצדדים הטוענים ליחסי עבודה הם קרובי משפחה, בית הדין בוחן בקפידת יתר את טיבם של היחסים שנוצרו: האם בפניו מערכת יחסים התנדבותית, המגלמת בתוכה עזרה משפחתית או שמא נוצר בין בני המשפחה קשר חוזי המסדיר מערכת של זכויות וחובות. לשם עמידה על טיב היחסים שנוצרו בין בני משפחה, ייתן בית הדין את דעתו, לפרמטרים שונים, ובהם בין היתר מסגרת שעות העבודה, האם השכר ששולם היה ריאלי או סמלי וכיו"ב. נקבע עוד כי הנטל להוכיח כי יחסים בין בני משפחה חורגים מגדר עזרה משפחתית וולונטרית ולובשים אופי של יחסי עובד מעביד, מוטל על מי שטוען לקיומם של יחסי עובד מעביד (עבל 20105/96 אורלי יהלום - המוסד לביטוח לאומי פד"ע לו 603 בעמ' 616; דב"ע לג/108-0 המוסד לביטוח לאומי - כץ, פד"ע ה',31; דב"ע לג/159-0 מרקו - המוסד לביטוח לאומי.פד"ע ה',134). (ראה : עב"ל 679/07 גלדיס בלנק נ' המל"ל) 5. לאחרונה, בעניין עליזה בן אלישע קבע בית הדין הארצי כי גם כאשר הוכחה עבודה בפועל עדיין יש לבחון שני דברים מהותיים: תשלום שכר והחלפת העובדת בעובד אחר במהלך חופשת הלידה. בית הדין הארצי חזר על משנתו לפיה: "בבדיקת טיב הקשר בין הצדדים, אם הם יחסים וולונטריים התנדבותיים, או יחסי עובד מעביד, נודעת חשיבות רבה לשאלת תשלום השכר, התמורה בעד העבודה. זאת מן הטעם שיחסי עובד מעביד מחייבים מטבעם, וכרגיל, קבלת תמורה עבור ביצוע העבודה " (עב"ל 535/09 עליזה בן אלישע נ' המל"ל ניתן ביום 15.09.10) עוד קבע בית הדין באותו עניין, כי על אף שכאשר מדובר בבת זוג אשר מעמדה כעובדת אינו נבחן לפי ההגדרה המרחיבה שבס' 1 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] התשנ"ה- 1995, לפיה "עובד" הוא: "לרבות בן משפחה, אף אם אין בינו לבין קרובו המעסיקו יחס של עובד מעביד ובלבד שהוא עובד במפעל באופן סדיר ובעבודה שאילולא עשה אותה היא הייתה נעשית בידי עובד". לעניין זה "בן משפחה" - אחד ההורים, ילד, נכה, אח או אחות". עדיין, בעת שנבחנת השאלה בדבר קיומם של יחסי עובד מעביד בין בני זוג, וכמו במקרה של העסקת בני משפחה העונים על הגדרת "עובד" שבחוק , בהחלט יש ליתן משקל לשאלה האם, אלמלא עשה בן הזוג את העבודה, היא הייתה נעשית בידי עובד. בית הדין הארצי אישר את הכרעת בית הדין האזורי כי על אף שהתובעת עבדה בפועל בעסק של בעלה מאז הקמתו ואף הקדישה לו את מיטב מאמציה, לא התקיימו יחסי עובד מעביד ביניהם לאחר בחינת שאלת תשלום בפועל של השכר, ושיעורו הבלתי משתנה, ולאחר בחינת החלפתה של המערערת בעובד אחר בעת שהייתה בחופשת לידה. להלן נבחן האם הרימה התובעת את הנטל להוכיח כי התקיימו בינה לבין בעלה והחברה שבשליטתו יחסי עובד מעביד בשים לב למדדים שהתוו גם בפסיקה שהבאנו לעיל. מהות עבודתה של התובעת 7. לטענת התובעת, החל מחודש 09/06 עבדה בעסק של בעלה בשם א.א יבוא העוסק במכירה ושיווק של משקאות ועוסק בעבודות בתחום הפרסום והתקנת מוצרי פרסום עבור מפעל הפיס. בחודש 07/07 עברה לעבוד בחברה בשם "אם פי מור פינק בע"מ" שבבעלות בעלה, העוסקת בייצור משקאות אנרגיה. (כך גם דווחה התובעת במוסד לביטוח לאומי-ר' ת/2). משרד העסק הינו בדירת המגורים של בני הזוג. 8. בתאריך 7.10.07 ילדה התובעת את בתה השנייה והגישה תביעה לדמי לידה. 9. מתלושי השכר ומהצהרת המעביד בטופס התביעה לדמי לידה (נ/1) עולה כי התובעת השתכרה החל מחודש 09/06 ועד לחודש 02/07 שכר חודשי קבוע של 3585 ₪ . בחודש 03/07 ועד לחודש 06/07 הועלה שכרה של התובעת ל- 5245 ₪ עבור היקף משרה זהה. בחודש 07/07 ועד 09/07 עת עבדה בחברת אמפי מור פינק בע"מ השתכרה התובעת סך של 5341 ₪ לחודש. בטופס התביעה צויין כי השכר הינו עבור 30 ימי עבודה בחודש בהיקף של משרה מלאה. לעומת זאת, התובעת צרפה לכתב התביעה תלושי שכר שהונפקו לה בהם נרשם כי בתקופת עבודתה עד 2/07 (כולל) עבדה 22 יום בחודש ומ- 3/07 עבדה 24 ימים בחודש. על פי תלושי השכר, לא קיבלה כל תשלום בגין נסיעות או ימי חופשה. 10. בטופס התביעה לתשלום דמי לידה (נ/1) ציינה התובעת כי עבדה בעסק כמזכירה. בהודעת הבעל לחוקר (נ/2) ציין הבעל כי התובעת עובדת מן הבית בפקידות ובהדפסות וכי: "אשתי כל הפעילות שלה הייתה נותנת הצעות מחיר מזכירות הדפסות תשלומים וכל פעילות המשרד יחד עם עוד עובדת גלית איפרגן...אשתי עבדה 6-7 ימים בשבוע. ואשתי עבדה כ-15 שעות ליום" 11. בכתב התביעה הוסיפה התובעת כי במסגרת עבודה ביצעה עוד תפקידים רבים: עבודות מזכירות, הנהלת חשבונות, הדפסות, ניסוח וכתיבת מכתבים, טיפול בדואר נכנס ויוצא, קביעת פגישות עם לקוחות וספקים, מענה טלפוני, ניהול יומן, טיפול בהזמנת מוצרים של לקוחות, תיאום עובדים ושיבוצם למשימות שונות, הוצאת חשבונות לגביה מלקוחות, עריכת דרישות תשלום ופעולות נוספות הנוגעות להנהלת חשבונות ולתפעול העסק. בתצהירה הוסיפה התובעת וטענה כי ביצעה גם תפקידים נוספים, חלקם גם מחוץ למשרד, ובהם, פיקוח על דיילי פרסומת באירועי פרסום מיוחדים, התקנת שלטי פרסום בדוכני מפעל הפיס, אספקת משקאות למועדוני לילה ומסיבות, חלוקת ציוד ובגדים לדיילי פרסום מפעל הפיס ובקרה ופיקוח על עבודת הצוותים בשטח. בעדותה שבה וטענה התובעת כי יצאה לפקח על עבודת הצוותים בשטח (עמ' 2 לפרוטוקול). בהמשך חקירתה משנשאלה היכן בוצעה עבודתה אישרה כי זו בוצעה מהבית (עמ' 3 לפרוטוקול). לא הוצגה בפנינו כל ראיה לכך שהתובעת ביצעה ולו אחת מהמשימות להן היא טוענת; הבעל מסר בהודעתו לחוקר, כי ניתן לראות את כתב ידה של התובעת ע"ג הקלסרים וכי יש צ'קים שרשמה בכתב ידה ואולם, התובעת לא המציאה ולו מסמך אחד בכתב ידה שיש בו כדי להעיד על עבודתה בעסק. התובעת אשר העידה בפנינו כי חילקה ציוד ובגדים וכן פיקחה על דיילים בשטח לא הביאה לעדות ולו דייל אחד שיעיד כי פיקחה על עבודתו או סיפקה לו ציוד. התובעת אף לא הביאה לעדות את הגב' גלית איפרגן שעבדה עמה ויכלה לכאורה להעיד על מהות עבודתה. באשר לשעות עבודתה של התובעת, הן התובעת והן בעלה אישרו כי לא הייתה לתובעת מסגרת שעות עבודה ברורה וקבועה מראש. לא הוצג בפנינו רישום של שעות עבודה וימי נוכחות כמקובל ביחסי עבודה. בניגוד לגרסת הבעל כי עבדה 15 שעות ביום, התובעת הודתה בעדותה כי על פי רוב עבדה 8 שעות ביום (עמ' 2 לפרוטוקול). בניגוד לטענתו כי עבדה 6-7 ימים בשבוע על פי התלושים עבדה 22 או 24 ימים בחודש בלבד. לנוכח האמור, ובהיותו עד בעל עניין, איננו מייחסים משקל רב לעדות הבעל ובהימנעות התובעת מלהביא עדים ניטראליים להוכחת גרסתה יש כדי לפעול לחובתה. 16. יצויין, כי העד הנוסף מר גילפז הודה כי הוא חבר של התובעת ובעלה ועל פי תלושי השכר שלו שהוצגו בפנינו, תחילת עבודתו היא ב- 11/07, בעוד שהתובעת ילדה, כאמור, עוד ב- 7/10/07. גרסתו כי עבד עימה בחפיפה אינה מהימנה. העד עומת עם הרישום בתלוש השכר ונשאל בעניין מועד תחילת עבודתו והשיב כי אינו זוכר (עמ' 11 לפרוטוקול). שאלת תשלום השכר בפועל 17. התובעת טענה כי קיבלה את שכרה בהמחאות אולם העתקים של ספחי המחאות באמצעותן שולם שכרה של התובעת, כמו גם דפי חשבון בנק אשר יעידו על התשלומים בפועל, לא הוצגו בפנינו. בחקירה שנערכה לבעלה של התובעת על ידי חוקר המוסד ציין הבעל: "אני מאמין שהשכר הריאלי שהייתה צריכה לקבל זה כ 10,000 ₪ לחודש" הבעל הודה, כי לתובעת לא שולם שכר בפועל לפחות ב-4 חודשי עבודתה האחרונים : "אשתי קבלה שכר בצ'קים או בתאריך מאוחר יותר או בהעברה לחשבון במזומן ואני חייב לה משכורת של לפחות כ- 4 חודשים אחרונים כי אין לי איך לשלם לה. שאר העובדים מקבלים שכר 10-15 לחודש. היא מקבלת 5000 ₪ לחודש ובעצם אישתי מתחשבת בי שאינה מקבלת שכר. היה שינוי בשכרה בזמן שפתחתי חברה חדשה כי היה עומס כבד ביותר ובעתיד החברה תחזיר לה את כל הסכומים שחייבים לה". בדווח המעסיק בנ/1 לא ציין הבעל כנדרש בטופס כיצד שולם שכרה של התובעת בתקופת עבודתה אצלו מיום 1/9/06 ועד 7/07. בדו"ח המעסיק המתייחס לתקופת עבודתה בחברה צויין עם זאת כי שכרה שולם בהמחאה, בניגוד להודאתו של הבעל כי בתקופה זו לא שולם לתובעת שכר כלל. 20. במהלך הדיונים עדכנה ב"כ התובעת את בית הדין כי בחודש 2/09 פוטרה התובעת מעבודתה וקיבלה בסיום עבודתה את כל המשכורות שהחברה הייתה חייבת לה ואת פיצויי הפיטורין ואף ביקשה שהות על מנת להגיש אסמכתאות לכך. ביום 5.9.10, הודיעה ב"כ התובעת כי אין בידיה מסמכים המעידים על העברת הכספים מהחברה לתובעת עם פיטוריה. הדבר אומר דרשני. בעניין עליזה בן אלישע שאוזכר לעיל נקבע, כי אין די בהנפקת תלושי שכר כדי לשמש ראיה לתשלום שכר וכי בהנפקת התלושים יש לכל היותר ראיה בדבר דיווח אודות תשלום שכר, ובדבר ניכוי מס כמצוין בהם. 21. עולה מתלושי השכר, כי התובעת לא קיבלה תנאים סוציאליים, ומחקירתו של הבעל עלה כי לא שילם לאישתו משכורת ריאלית אלא "סימלית": "אני מאמין שהשכר הריאלי שהייתה צריכה לקבל זה כ 10,000 ₪ לחודש" בפסיקה נקבע, כי שכר חריג ביחס לתפקיד המתבצע בפועל, נמוך מדי או גבוה מדי, יכול להעיד על פיקציה ביחסי עובד ומעביד. (ראה: (עבל (ארצי) 1524/02 צדוק שושנה נ' המוסד לביטוח לאומי). התנודות בשכרה של התובעת, העובדה ששכרה לא היה ריאלי והעובדה שתקופה מסויימת לא קיבלה שכר כלל מחזקים את המסקנה כי אין מדובר ב"עובדת". 22. בנוסף, מתלושי השכר עולה, כי תשלום שכרה של התובעת לא היה "תלוי עבודה" וכי אין קורלציה בין שיעור שכרה לבין העבודה שהשקיעה בעסק. בפסיקה נקבע כי "העדר כל קשר בין "שיעור השכר" לבין היקף ביצוע עבודה בפועל, מטה אף הוא את הכף לקביעה בדבר העדר קיומם של יחסי עובד מעביד בין המערערת לבין החברה. " (עב"ל 679/07 גלדיס בלנק נ' המל"ל , ניתן ביום 3.02.08.) 23. התובעת ובעלה הודו כי במהלך עבודתה של התובעת היו כ-4 חודשים בהם הסכימה התובעת לא למשוך משכורת מאחר והחברה הייתה במצב כלכלי קשה. בפסיקה נקבע כי במקרה בו ברור לחלוטין שהתקיימו יחסי עובד ומעביד בין תובעת לחברה, וגם הייתה עבודה בפועל "עובד רשאי לוותר על חלק משכר עבודתו ואף על כולו, אם אכן הוא סובר שוויתור זה ימנע, דרך משל, את הפסקת עבודתו בשל מצבו הכלכלי הקשה של המעסיק, בתקווה שהמצב ישתפר, והויתור הזמני, לא רק שיציל אותו מפיטורים, אלא אולי אף יגרום להשבת כספי הוויתור לכשירווח". עוד נקבע, כי "הדברים נכונים בבחינת קל וחומר במקרה בו העובדת מועסקת בחברה שבבעלות בעלה." יחד עם זאת, נקבע כי "יהיו מקרים, בהם וויתור על תשלום שכר עובד המועסק על ידי בן משפחה, יעידו על אי קיומם של יחסי עובד ומעביד בין בני המשפחה" (ראה עבל (ארצי) 604/07 ניקולה כחלון נ' המוסד לביטוח לאומי) בענייננו, משלא הוכחה עבודה בפועל, נוכח הסתירות בנוגע לאופי העבודה והיקפה, אי תשלום זכויות סוציאליות ואי תשלום שכר או "ויתור" על שכר מצביע על היעדר קיומם של יחסי עובד מעביד. האם התובעת החליפה עובד כלשהו שעבד בתפקידה בעסק, והאם הוחלפה התובעת על ידי עובד אחר במהלך תקופת חופשת הלידה 24. לא הוכח כי בעלה של התובעת העסיק עובד אחר בתפקיד לפני שהתובעת נכנסה לתפקיד. 25. באשר לשאלה האם היה עובד שהחליף את התובעת בזמן חופשת הילדה, העיד הבעל בפני החוקר כי מר יוסי גילפז וגלית החליפו את התובעת בחופשת הלידה. כבר ציינו, כי על פי תלושי השכר של מר גילפז, החל הוא את עבודתו בחברה רק ביום 19/11/07. בודש זה קיבל שכר יומי בגין 10 ימי עבודה וכן שכר גלובלי של 700 ₪ עבור "מפעל הפיס". סה"כ השכר לחודש זה היה 2294 ₪ כך, שאין בו כדי לשקף את עבודתו כמנהל שיווק, כפי שטען, ובנוסף לכך את החלפתה של התובעת בעבודתה המאומצת הנטענת. מר גילפז אף הודה בחקירתו כי לא קיבל תוספת שכר בגין "החלפתה" של התובעת (עמ' 12 לפרוטוקול). באשר לגלית, העיד הבעל כי אף שהחליפה לטענתו את התובעת על שלל תפקידיה במהלך חופשת הלידה, לא היה כל שינוי בשכרה. בעדותו ציין: "לשאלתך אם היא קיבלה שכר גבוה יותר בשל ריבוי העבודה , היא קיבלה שכר מינימום גלובלי". המסקנה העולה מהאמור היא, שעבודתה של התובעת, אם בכלל, לא הייתה משמעותית כפי שטענה, ואף אם הוחלפה ע"י העובדת גלית או אפילו ע"י מר גילפז הדבר נעשה ללא השקעת זמן ניכר בנוסף לעבודתם הרגילה וללא כל תוספת תשלום. מכאן, שגם הדרישה כי אלמלא עשה בן הזוג את העבודה, היא הייתה נעשית בידי עובד אינה מתקיימת. 26. נציין, כי תשלום דמי ביטוח למוסד עבור התובעת, אינו מקנה לה סטטוס של עובדת לעניין דמי לידה בניגוד לדין, אלא הוא מזכה אותה ואת החברה, בהחזר דמי הביטוח ששולמו. (ראה: עבל (ארצי) 1179/01 הר מלך ציפורה נ' המוסד לביטוח לאומי) סיכום לנוכח כל האמור לעיל, לא שוכנענו כי התקיימו בין התובעת ובעלה והחברה שבשליטתו יחסי עובד מעביד. בגרסאות התובעת נפלו סתירות בנוגע למהות התפקידים שביצעה, היקף שעות העבודה ומספר ימי העבודה ולא הובאה עדות אובייקטיבית ומהימנה של עובדים אחרים לתמיכה בטענתה של התובעת. לכך מצטרפת העובדה כי לא עלה בידי התובעת להוכיח כי שולם לה שכר בפועל ואף בעניין זה נפלו סתירות בין הצהרת הבעל לנתבע בנ/1 לבין הודעתו לחוקר. כן לא הוכח כי קיבלה זכויות סוציאליות כלשהן. עוד לא הוכח ולא שוכנענו כי נדרש או שהיה מחליף לעבודתה בתקופת יציאתה לחופשת הלידה וכן תמוה עניין העלאת השכר בחברה החדשה דווקא שזו בתחילת דרכה ובקשיים. התמונה המתקבלת הינה כי עבודתה של התובעת היתה בגדר "עזרה משפחתית" לבעלה. אשר על כן, התביעה נדחית. בנסיבות העניין אין צו להוצאות. באפשרות הצדדים לערער על פסק הדין לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלתו. לידהיחסי עובד מעבידדמי לידה