הפרת חוזה פיצויים מוסכמים

השופט א' ברק: 1. המשיב היה בעלים, יחד עם אחרים, של קרקע פלונית וניהל על חלק מאותה קרקע חנות. הקרקע נמכרה למערערת 1 (להלן - מערערת). בהסכם (מיום 26.3.71) שבין המשיב לבין המערערת נקבע, כי המשיב יפנה את החנות וימסור את החזקה בה למערערת לא יאוחר מיום 15.7.71. המערערת מצדה התחייבה לשלם למשיב סכום פלוני וכן למסור לו חנות חדשה במבנה שהיא התחייבה לבנות על המקרקעין, וזאת לא יאוחר משישה חודשים מיום הפינוי. נקבע בהסכם, כי כל עיכוב בבנייה מכל גורם שהוא אינו משחרר את המערערת מחובתה למסור חנות חדשה למשיב. בחוזה נקבעו הוראות בדבר פיצויים מוסכמים מראש במקרה של עיכוב במסירת החנות (סעיף 21) וכן סעיף פיצויים כללי (סעיף 22). המשיב קיים את חלקו בהסכם. הוא פינה במועד את החנות. המערערת נטלה חזקה בחנות והרסה אותה. המערערת מצדה לא הקימה את המבנה, שכן לא הושג היתר בנייה. על-פי הוראות החוזה, שילמה המערערת למשיב פיצויים מוסכמים מראש במשך שלוש שנים. משחלפו שלוש השנים, נכרת בין הצדדים (ביום 15.2.74) חוזה נוסף, על פיו התחייבה המערערת להשתתף בסכום פלוני בדמי שכירות, אשר המשיב התחייב בהם בשל שכירת חנות חליפה. כן נתנה מערערת למשיב הלוואה ללא ריבית בסכום של 50.000 ל"י. המשיב התחייב להחזיר את ההלוואה עם קבלת החנות המובטחת על-פי החוזה הראשון. הוסכם בין הצדדים, כי עם מתן ההלוואה - וכל עוד לא הוחזרה - תהא המערערת פטורה מתשלום הפיצויים הקבועים מראש או כל דמי נזק אחרים. כן הוסכם, כי אם המערערת לא תמסור למשיב את החנות עד ליום 30.6.76, יהא המשיב רשאי להחזיר למערערת את הסך של 50,000 ל"י ללא ריבית ולתבוע ממנה את זכויותיו על-פי החוזה המקורי. החנות לא נמסרה למשיב עד עצם היום הזה. ביום 10.1.79 החזיר המשיב למערערת סכום של 50,000 ל"י ודרש המשך תשלום הפיצויים המוסכמים. לכך סירבה המערערת. המשיב תבע אותה לדין בבית-משפט השלום בדרישה לקבל את הפיצויים המוסכמים לתקופה שבין השבת ההלוואה לבין מועד הגשת התביעה. כן תבע הפרשי הצמדה וריבית. תביעת המשיב נתקבלה בבית-משפט השלום (השופט ז' ליכטנשטיין). המערערת ערערה לבית המשפט המחוזי. ברוב דעות (השופטים מ' אילן ומ' טלגם כנגד דעתו החולקת של סגן הנשיא מ' בן-דרור) נדחה הערעור. מכאן הערעור אלינו, לאחר נטילת רשות. 2. השאלה הראשונה השנויה במחלוקת בין הצדדים היא חובתה של המערערת לשלם פיצויים מוסכמים. הערכאה הראשונה קבעה, כי חובה זו מוטלת עליה מכוח הוראת החוזה (סעיף 21). השופט ליכטנשטיין דחה את טענת המערערת, כי יש לקרוא בחוזה תנאי מתלה, לפיו תוקף החוזה מותנה בקבלת היתר מהעירייה. כן דחה את טענתה של המערערת, כי חובתה לשלם פיצויים מוסכמים פגה עם שכירת חנות חדשה על-ידי המשיב. בית המשפט המחוזי קיבל את עמדת הערכאה הראשונה בדבר דחיית טענת התנאי המתלה, וכן דחה טענה נוספת, שעניינה סיכול החוזה בשל אי-מתן היתר בנייה. הדעות בבית המשפט המחוזי נחלקו באשר לפירושו של סעיף הפיצויים המוסכמים. סגן הנשיא בן- דרור, בדעת מיעוט, פסק, כי על-פי לשונו, אינה מוטלת חובה על פיו, מקום שהמשיב שכר לעצמו חנות חדשה. דעה זו נדחתה על-ידי הרוב. לפנינו חזר בא-כוח המערערת על טענותיו, הן באשר לסיכול החוזה והתנאי המתלה שבו והן באשר לפירוש סעף הפיצויים המוסכמים, תוך שאימץ, לעניין זה, את דעת המיעוט בבית המשפט המחוזי. בכל הנוגע לסיכול החוזה או קריאת תנאי מתלה בו, דעתי כדעת כל השופטים שפסקו בשאלה זו בעניין שלפנינו. בחוזה המקורי יש הוראה מפורשת, לפיה המערערת לא תשוחרר מחובתה למסור חנות חדשה למשיב בשל כל עיכוב בבנייה מכל גורם שהוא, כולל העירייה. יתר-על-כן, יהא פירושו של החוזה המקורי אשר יהא, ברור מתוך החוזה החדש, אשר נחתם שלוש שנים לאחר הראשון, כי הצדדים צפו קשיים במתן היתרי הבנייה, ובכל זאת עמדו על קיומו של החוזה הראשון. החוזה השני לא בא לעולם אלא משום שהצדדים ביקשו להמשיך את החוזה הראשון - רצון בו הם שותפים עד עצם היום הזה - תוך שביקשו להסדיר מחדש את שאלת הפיצויים, וזאת בידיעה ברורה, כי קבלת היתרי הבנייה מתעכבת. אכן, במבוא להסכם השני - שמהווה חלק בלתי נפרד ממנו - נאמר, כי "בניית הבנין שבו תהיה החנות החדשה התעכבה בגלל עכוב במתן רשיון הבניה ולפיכך החנות המובטחת לא נמסרה עד ליום חתימת הסכם זה. ואף לא תהיה מוכנה למסירה בעתיד הקרוב". בנסיבות אלה אין כל תשתית עובדתית לטענת סיכול או לתנאי מתלה, ודין טענה זו להידחות. 3. נותרה שאלת פירושו של סעיף הפיצויים המוסכמים, שאלה בה נחלקו דעות השופטים. זו לשון ההוראה: "מאחר ועקב פינוי החנות הישנה ימצאו חפצי ורהיטי המחזיק בחוץ עד לקבלת החנות החדשה, הוסכם כי במקרה והקבלן לא ימסור למחזיק החנות החדשה בהתאם לסעיף 11 של הסכם זה במועד הנקוב, יהיה עליו לשלם למחזיק - לאחר 6 חודשים מיום פינוי החנות הישנה ורישום המגרש בטאבו בשם הקבלן - פיצויים ודמי נזק קבועים ומשוערים מראש בסך 2,500 ל"י לחדש הפיגור הראשון, וסך 3,000 לכל חדש פיגור נוסף". סגן הנשיא בן-דרור סבר, כי הוראה זו, מכוחה היא, אינה חלה לאחר שכירת חנות חדשה על-ידי המשיב. לדעתו לא באה הוראה זו אלא כדי - "לפצות את המשיב אם יתהוו נסיבות שעל-פיהן לא תהיה לו חנות כלל, במקרה כזה יפסיד את ההכנסות שהיו יכולות לצמוח לו מניהול חנות מכאן גם קביעת סכומים מפורשים, כפיצויים מוסכמים, עבור החדשים שבהם ישאר המשיב ללא חנות". גישה זו לא נתקבלה על דעת שופטי הרוב. דעתי, בעניין זה, כדעת שופטי הרוב. על-פי לשונה, חלה הוראה זו בכל מקרה שבו לאחר שישה חודשים לא נמסרה למשיב חנות חדשה. אין ברישא של ההוראה כדי להגביל את היקף תחולתה. אין כל תמיכה "בהיסטוריה החוזית" לגישה, לפיה ההוראה תחול רק אם חפצי המחזיק ורהיטיו יימצאו "בחוץ". נהפוך הוא: מהמבוא לחוזה החדש שנעשה בין הצדדים עולה, כי שני הצדדים הניחו, כי הוראות סעיף 21 לחוזה חלות בגין כל איחור במסירת החנות, יהא מצב חפצי המשיב ורהיטיו אשר יהא. וזו לשון הוראת המבוא: "הואיל ובהתאם להוראות סעיף 21 להסכם המקורי התחייב הקבלן לשלם למחזיק דמי נזק חודשיים עבור כל חודש איחור במסירת החנות החדשה למחזיק אחרי מועד המסירה המיועד". לדעתי, הרישא של סעיף 21 לא בא - כפי שציין השופט אילן - אלא כדי לבסס תשתית עובדתית לדחיית טעה אפשרית, שהפיצויים אינם אלא קנס. הטענה הזו טובה הייתה בתקופה שלפני חקיקת חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, ודומה שלשם דחיית טענה אפשרית ברוח זו באה הוראה זו. 4. הגעתי איפוא למסקנה, כי המערערת חייבת לשלם למשיב פיצויים מוסכמים כאמור בסעיף 21 לחוזה. האם יש מקום לשערך סכומים אלה, לאור השינוי הרב שחל בערך הכסף? לטענת המשיב, התשובה על שאלה זו היא בחיוב. לעומתו טוענת המערערת, כי יש לשלם את הפיצויים המוסכמים בערכם הנומינאלי. תמיכה לגישה זו מוצאת המערערת בעובדה, שגם ההלוואה שהיא נתנה למשיב הוחזרה לה בערכים נומינאליים, ו"הסימטריה" דורשת, שדין חול לעניין הפיצויים המוסכמים. הערכאה הראשונה פסקה, כי סכום הפיצויים ישוערך מיום עריכת החוזה. אשר לסכום ההלוואה, נפסק, כי עניין זה לא נתברר לפני השופט, וייתכן שיש מקום לדון בכך בתביעה אחרת, שאין לקשרה לתביעה הנוכחית. הרוב בבית המשפט המחוזי - ורק שופטי הרוב נתנו דעתם לעניין זה - פסק אף הוא, כי את סכומי הפיצויים מוסכמים יש להצמיד מיום כריתת החוזה. אשר לטענת הסימטריה, נקבע, כי אין כל קשר בין שני הסכומים - סכום הפיצויים המוסכמים מזה והסכם ההלוואה מזה - וכי לאור לשון החוזה ומועד כריתתו ברור שהצדדים התכוונו להלוואה שתוחזר בערכים נומינאליים. על כך מלינה המערערת לפנינו. 5. הלכה פסוקה היא, כי לעניין שיערוך בחוזים, יש מקום להבחין בין החוזה המקוים לבין החוזה המופר (ראה ע"א 554/83 [1]; ע"א 228/85 [2]). בתחום החוזה המקוים נחתכת שאלת השיערוך בעיקר על-פי פירושו של החוזה, או על-פי השלמתו, במקום שהוא כולל בחובו לאקונה. שיערוך על-פי הוראת החוזה אינו פוגע בחופש החוזים, אלא נעשה על פיו. בתחום החוזה המופר נחתכת שאלת השיערוך על-פי הדין הכללי (החקוק או ההלכתי). על פיו יש לשערך, בדרך כלל, פיצויים, הנפסקים בשל הפרת חוזה. שיערוך זה אין בו פגיעה בחופש החוזים, שכן עניין לנו בתרופה החלה מחוץ לחוזה ומחוץ לתקופה החוזית. חוזה שהופר, ובו סעיף פיצויים מוסכמים, הוא יצור כלאיים. מחד גיסא עניין לנו בחוזה שהופר, וטבעי הוא, כי יופעלו דיני השיערוך החלים על חוזה שהופר. מאידך גיסא, החוזה קובע הוראה בדבר פיצויים מוסכמים, התופסת במקרה של הפרה, ועל-כן עניין לנו, לעניין הוראה זו, בקיום הוראה חוזית, וטבעי הוא, כי יופעלו דיני השיערוך החלים בחוזה המקוים (ראה ע"א 707/78, 713 [3], בעמ' 801). מהו, אם כן, הדין בעניין שיערוך פיצויים חוזיים? נראה לי, כי את הדין ניתן לסכם בפרופוזיציות הבאות: ראשית, תביעת פיצויים, בגין חוזה שהופר, הסומכת עצמה על הוראות סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) - בין אם החוזה אינו מזכיר הוראה זו ובין אם החוזה חוזר על הוראת החוק - היא תביעת פיצויים, שעניינה החוזה המופר, ויחול הדין הכללי בדבר שיערוך והצמדה (ראה ע"א 604/79 [4], ע"א 228/81 (ב"ש 746/83) [5]). שנית, תביעת פיצויים, הסומכת עצמה על הפיצויים המוסכמים, והמזיק מוכן ומזומן לשלם פיצויים אלה, היא תביעת פיצויים, שעניינה החוזה המקוים. שאלת השיערוך תיקבע, על-כן, על-פי פירושו של החוזה ואפשרויות השלמתו במקרה של לאקונה. מקרה זה אינו שונה מכל מקרה אחר, בו נקבע הסדר בין הצדדים לחוזה, שעניינו תשלום סכום כסף - אם כחלק מהמחיר, אם כחלק מההשבה, ואם כחלק מהפיצויים - ושאלת השיערוך נקבעת, על-כן, על-פי פירושו של אותו הסדר או השלמתו, במקום שהוא כולל בחובו לאקונה. עמדה על כך השופטת נתניהו בע"א 532/83 [6], בעמ' 329, באומרה: "הרעיון שבפסיקת הפיצוי הקבוע על-פי סעיף 15 של חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) הוא, שהסכום נקבע בהסכמה על-ידי הצדדים תוך יחס סביר לנזק, שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה. הצפייה החוזית הסבירה לתשלום הפיצוי עקב ההפרה מתייחסת למועד הביצוע המיועד. תאריך ההפרה הוא שצריך, לכן, להוות את הבסיס להצמדתו של סכום הפיצוי המוסכם. כך הוחלט בע"א 281/83, בעמ' 25. כך הדבר בהעדר הוראה מוסכמת אחרת בחוזה. הצדדים עצמם הם הקובעים את תוכן החוזה ותנאיו. כשם שבידיהם לקבוע את סכום הפיצוי הצפוי מראש, כך גם בידיהם להתנות, על פי אילו ערכים ישולם". ובהמשך, בעמ' 330, אומרת השופטת נתניהו, בהתייחסה לפיצויים המוסכמים: "אף-על-פי שהזכות לפיצויים אלה משתייכת לתקופת ההפרה, הם בתחום ההוראות ההסכמיות שבחוזה (ההדגשה במקור - א' ב') המתייחסות לתקופת ההפרה (ההדגשה שלי - א' ב'). חיוב בשיערוך יהיה בו התערבות בהוראות אלה". שלישית, תביעת פיצויים, הסומכת עצמה על הפיצויים המוסכמים, והמזיק הפר התחייבותו לשלם פיצויים מוסכמים, היא תביעת פיצויים שעניינה החוזה המופר - כלומר, הפרת החובה לשלם פיצויים מוסכמים - ויחול הדין החל על שיערוך במקרה של הפרת חוזה. עמד על כך השופט ש' לוין, באומרו: "לדעתי, החיוב לשלם פיצויים מוסכמים בחוזה אינו שונה מכל חיוב כספי אחר, ואם לא עמד המוכר בחבותו לשלמם, זכאים הקונים בעיקרון לשערך את הסכומים, המגיעים להם בעניין זה, הן לפי הדין המהותי והן לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה, החל על ענין התלוי ועומד בערעור... (ע"א 707/78, 713 [3] בעמ' 801). על-כן, יחול השערוך של סכום הפיצויים המוסכמים ממועד ההפרה של החיוב לשלמם ולא ממועד כריתת החוזה (ראה דברי הנשיא שמגר בע"א 281/83 [7], בעמ' 25). 6. בערעור שלפנינו הפרה המערערת את החוזה, בכך שלא מסרה למשיב את החנות במועד המיועד. תחילה שילמה את הפיצוי המוסכם. מינואר 1979 - מועד השבת ההלוואה של 50,000 ל"י על-ידי המשיב - לא שולמו הפיצויים המוסכמים. נמצא, כי מאז ינואר 1979 מפרה המערערת את סעיף הפיצויים המוסכמים, והמשיב זכאי לקבל פיצויים אלה - הנתבעים על-ידיו - כשהם משוערכים מאז ההפרה של החיוב לשלם את הפיצויים המוסכמים. דא עקא, שבית המשפט המחוזי פסק, כי הפיצויים המוסכמים ישוערכו לא מיום הפרת חובת תשלום הפיצויים המוסכמים אלא מיום כריתת החוזה. כנגד קביעה זו מלינה המערערת לפנינו. האם זכאי המשיב לשיערוך סכום הפיצויים המוסכמים מיום כריתת החוזה? שאלה זו מעבירה אותנו מתחום החוזה המופר לתחום החוזה המקוים. השאלה היא, אם על-פי פירושו הנכון של החוזה קיימת בו הוראה, לפיה יש לשערך את סכום הפיצויים המוסכמים. לדעתי, התשובה על שאלות אלה, בנסיבותיו של המקרה שלפנינו, היא שלילית. עיון בחוזה ובהיסטוריה החוזית, בין זו שקדמה לכריתת החוזה ובין זו שבאה לאחר כריתתו, ולאור נטל ההוכחה המוטל על המשיב כתובע, מצביע על כך, שהצדדים ביקשו לקיים את חיוב הפיצויים המוסכמים בערכם הנומינאלי. די לי אם אצביע על הנתונים הבאים: ראשית, במשך כשלוש שנים - מכריתת החוזה הראשון (ביום 26.3.71) ועד כריתת החוזה השני (ביום 15.2.74) - קיבל המשיב ללא עוררין פיצויים מוסכמים בערכם הנומינאלי. לכאורה יש בכך כדי להצביע, כי הערך הנומינאלי של הפיצוי המוסכם הוא שעמד לנגד עיני הצדדים. שנית, בעקבות החוזה השני, הוחזרו 50,000 הל"י בערכם הנומינאלי, תוך שהמשיב מציין ומדגיש בטיעוניו, כי זו הייתה כוונתם המפורשת של הצדדים. משנתנו דעתם - לפי טענתו שלו - לשלילת ההצמדה לעניין השבת ההלוואה, קמה לכאורה ההנחה, כי נתנו דעתם לשלילת הצמדה לעניין הפיצוי המוסכם. שלישית, החוזה השני נכרת ב-5.2.74, שלוש שנים מאז כריתת החוזה הראשון. במשך שלוש שנים אלה ירד ערך הכסף, אך הצדדים לא נתנו לכך ביטוי בחוזה החדש שעשו: לכאורה, בכך הביעו הצדדים דעתם, הן לעניין החוזה הראשון והן בעניין החוזה השני, כי התשלום של הפיצויים המוסכמים יעשה בערכים נומינאליים (ראה: ע"א 228/85, 281 [2]). כמובן, שיקולים אלה כולם מעלים אך הנחות לכאורה, שבנסיבות מתאימות ניתן לסתרן. סתירה כזו לא באה בעניין שלפנינו. במצב דברים זה המסקנה המתבקשת הינה, כי אין בו בחוזה כל הוראה "פנימית", המחייבת שיערוך סכום הפיצויים לתקופה החוזית. 7. עדיין עומדת השאלה, אם אין צידוק להביא לשינוי בהסדר החוזי בדבר הפיצוי המוסכם מכוח הוראות חיצוניות לחוזה, כגון הוראת סעיף 39 לחוק החוזים (חוק כללי), תשל"ג-1973. שאלה זו התעוררה מספר פעמים בעבר, והושארה לרוב בצריך עיון (ראה ע"א 554/83 [1] הנ"ל). נראה לי, כי נוכל גם בערעור שלפנינו להשאיר שאלה זו בצריך עיון, ולו מן הטעם, כי אם נגרמו למשיב נזקים שאינם מכוסים על הפיצויים המוסכמים, הוא רשאי לתבוע את נזקו על-פי הדין הכללי (ראה סעיף 15 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) וכן סעיף 22 לחוזה שבין הצדדים החוזר על זכות זו). כן יש לזכור, כי עומדת למשיב התרופה של ביצוע בעין (סעיף 22 לחוזה הראשון). בנסיבות אלה, לא הייתי רואה מקום להפעיל את סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), גם אם הוראה זו הייתה חלה עקרונית לעניין שיערוך. מכיוון שכך אין לנו צורך להכריע בשאלה העקרונית, וניטיב לעשות אם נשאירה פתוחה. התוצאה היא איפוא, כי הערעור מתקבל בחלקו, במובן זה שהצמדת סכום הפיצויים המוסכמים תיעשה מיום הפרת החובה לשלמם (כל תשלום חודשי בנפרד - ממועד התשלום המיועד ועד לתשלומו בפועל) ולא מיום כריתת החוזה. כמו כן יישא סכום זה ריבית. שאר חלקי פסק הדין המחוזי (לפי דעת הרוב שבו) יישארו בעינם. בנסיבות אלו אין צו להוצאות. הנשיא מ' שמגר: אני מסכים. השופטת ש' נתניו: אני מסכימה. הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ברק. הפרת חוזהחוזהפיצויים מוסכמיםפיצויים