נשיא ס' אדלר פתח דבר 1. המערערים הגישו תובענה בבית-הדין האזורי בירושלים ^1^ בה עתרו לחיוב המשיבה כדלקמן: עדכון שכרם, תשלום שעות עבודה נוספות ועודפות, תשלום גמול עבודה בימי מנוחה, הפרשי הצמדה וריבית ופיצויי הלנה בסך 2,451,458 ש"ח. התובענה נסבה על טענת המערערים כי הם זכאים לתנאי שכר התואמים את הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951 (להלן - חוק שעות עבודה ומנוחה או החוק), לרבות תשלום בעד שעות נוספות מעבר ל-8 שעות העבודה הקבועות בחוק שעבדו בימי חול, וכן עבור עבודה בימי המנוחה השבועית והחג. יצוין כי בפועל שולם שכרם של המערערים בהתאם להוראות הסכמים קיבוציים החלים עליהם, בהם נקבעו תנאים החורגים מאלה שבחוק. יודגש כי ההסכם הקיבוצי מיום 8.1.1987, שאף בו נכללו תנאים החורגים מהוראות החוק, אושר על-ידי שר העבודה והרווחה ביום 25.1.1987. תובענת המערערים נוגעת לתקופה שקדמה לאישור השר הנ"ל וטענתם היא, כאמור, כי הוראות ההסכם הקיבוצי חורגות מהוראות החוק ומן ההיתר הכללי ^2^ , שניתן מכוח החוק להעביד עובד ארבע שעות נוספות ליום ושתים-עשרה שעות נוספות בשבוע. על-כן הם זכאים לפיצוי עבור העבודה שחרגה מהוראות החוק. המשיבה הכחישה בבית-דין קמא את מרבית הטענות העובדתיות המרכזיות שהעלו המערערים, וטענה כי שילמה למערערים את המגיע להם כפי שנקבע בהסכם הקיבוצי שחל על הצדדים, כי העסקתם של המערערים לא חרגה מהוראות החוק וכי התובענה הוגשה שלא בתום-לב. בנוסף הגישה המשיבה תביעה שכנגד ^3^ להשבת סכומים ששולמו למערערים מכוח ההסכם הקיבוצי, ולחלופין - לפיצויים. ^1^ השופט הראשי נויגבורן, ונציגי ציבור יאיר ואגסי; תב"ע מז/235 - 3. ^2^ י"פ 1977, תשל"ד 533. ^3^ תב"ע מז/235 - 3 (235/97-3). בית-הדין האזורי דחה את תובענת המערערים, ומשום כך לא דן בתביעה שכנגד. ערעור זה עניינו דחיית תובענת המערערים. עובדות המקרה 2. העובדות הצריכות לעניין כפי שהן עולות מפסק-דינו של בית-דין קמא ומכלל החומר שהונח בפני בית-דין קמא ובפני בית-דין זה, הן אלה: (א) המשיבה מפעילה את רשות השידור, מכוח חוק רשות השידור, תשכ"ה-1965. המערערים הינם עובדי המשיבה המועסקים כצלמים ועורכים ומדורגים בדירוג העיתונאים ועובדי ההפקה במשיבה. עבודתם של המערערים, מטבעה, אינה מבוצעת בשעות מוגדרות או ברצף כי אם מתפרשת על פני היום כולו ונעשית בחלקה מחוץ לחצרה של המשיבה ובמקומות משתנים. (ב) שבוע העבודה של המערערים, כפי שהוסכם בין הצדדים בהסכם קיבוצי, הוא בן 4 ימים, דהיינו 12 שעות עבודה ליום ו-48 שעות שבועיות. יצוין כי שבוע עבודה בן 4 ימים נקבע גם בהסכם הקיבוצי לתקופה שבין 1.4.1970-31.3.1972. אולם ההסכם הקיבוצי הנוגע לענייננו הוא מיום 1.4.1979 והוא הסדיר את תנאי העבודה לשנים 1978-1980 (להלן - הסכם 1979). להלן הסעיפים הרלוונטיים בהסכם 1979: "8.1 מיכסת עבודתם תהיה 4 ימי עבודה בשבוע (מתוך 7). בימים אלה ישובצו העובדים על ידי הממונים על ידם בהתאם לצורכי העבודה, וכן יתאמו וישבצו את מיכסת ימי העבודה של העובדים למילוי מיכסת ימי העבודה הרגילים לכל השבוע. ... 8.3 הממונים רשאים להעסיק עובדים בארבעת ימי העבודה הרגילים עד 12 שעות ברוטו במסגרת התמורה עבור מיכסת שעות העבודה הרגילות. 8.4 עובד הנדרש על ידי הממונים עליו לחרוג ממסגרת עבודה של 12 שעות (ברוטו) תשולם לו תמורה בעד עבודה בשעות נוספות בפועל כדלקמן: בעד שתי השעות הנוספות הראשונות ישולם שכר שעה ורבע על כל שעת עבודה בפועל. בעד השעה הנוספת השלישית ואילך ועד השעה 24:00 זכאי העובד לשכר של שעה ומחצית השעה על כל שעה נוספת שעבד בפועל. בעד כל שעה נוספת שעבד בפועל החל מהשעה 24:00, זכאי העובד לשכר של שעה ושלושת רבעי השעה על כל שעה נוספת ושעת חופשה ומנוחה - אך לא יותר משעות העבודה של יום למחרת. שעות מנוחה אלה ייזקפו לזכותו של העובד במאזן החופשה השנתית שצבר. 8.5 עובדים הנכללים בסוגי התפקידים שצוינו בסעיף זה, אשר נדרשים על ידי הממונים עליהם לעבוד יום עבודה נוסף (או יותר) מעבר ל-4 ימי עבודה בשבוע, יקבלו על בסיס שעות נוספות תמורה כדלקמן: שכר שעה ורבע בעד כל שעה נוספת של עבודה בפועל. חלו הימים הנוספים (לאחר השלמת מיכסת 4 ימי עבודה) בימי המנוחה השבועית או מועד, תהיה התמורה בעד העבודה בימים אלו לפי מספר שעות בשיעור של שעה וחצי בעד כל שעה נוספת. בכל מקרה לא יקבל העובד תמורה, בימים נוספים, העולה על 1/3 9 שעות נוספות ליום נוסף. הממונים לא יזמינו עובדים לעבודה באם תחזית העסקתם מיום נוסף תהיה פחות מ-7 שעות, בשום מקרה לא יועסק עובד מעבר ל-2 ימים נוספים בשבוע". בתחילה הוארך הסכם 1979 מתוקף הוראות סעיף 13 לחוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז -1957 ובהמשך מתוקף הסכם קיבוצי שנחתם ביום 8.1.1987, שכאמור לעיל תנאיו אושרו על-ידי שר העבודה והרווחה. המערערים טענו כי בפועל הם עבדו שעות נוספות מרובות וכי על-פי רוב עבדו במשך שישה ימים בשבוע וכן בשבתות, חגים ומועדים. לטענתם, הם התייצבו בבוקר יום העבודה בשעה 8:00 ליום עבודה בן 12 שעות, כלומר עד השעה 20:00. לעתים המתינו עד שקיבלו משימה, לעתים סיימו לפני השעה 20:00 והלכו הבייתה. לעתים, לאחר שהלכו הביתה על-מנת לנוח, הוזעקו לשוב לעבודה למשימת צילום נוספת. הרשות הכחישה טענות אלה. המערערים לא החתימו שעון נוכחות ולא היו חייבים לדווח על שעות עבודתם עבור הימים בהם עבדו יום עבודה רגיל, היינו 12 שעות עבודה הכוללות שעתיים של הפסקה. אולם לגבי הימים שעבדו שעות נוספות, היינו יותר מ-12 שעות ליממה, היה על המערערים להגיש דיווח מפורט לגבי כל יום עבודה. דיווח זה הוגש פעם בחודש והתייחס למספר השעות הנוספות שעבד העובד בכל יום. לא היה פיקוח על שעות עבודתם של המערערים מחוץ לבניין הרשות או על הפסקותיהם. אם סיים עובד את משימתו לאותו יום בפחות מ-12 שעות, ואף בתוך 7 שעות, היה רשאי ללכת הבייתה. קיימות ראיות שלפיהן עבודתם של המערערים בפועל היתה פחות ממה שדיווחו, העובדים, וכי היו רישומים פיקטיביים של שעות עבודה נוספות. הדבר נאמר בתצהירו של מר עמרם עמר, סמנכ"ל כוח אדם ומינהל ברשות השידור, בזמן שהתביעה נדונה בבית- דין קמא. המערערים קבלו את השכר שנקבע בהסכם הקיבוצי בגין שתיים-עשרה שעות עבודה ביממה, היינו עשר שעות עבודה ועוד שעתיים הפסקה. הם קיבלו תוספת עבור עבודת שעות נוספות, החל מהשעה ה-13. לטענתם הם זכאים לתוספת עבור שעות נוספות החל מהשעה ה-9 ליום. יצוין כי מורת רוחם של המערערים אינה נוגעת לעצם סדרי העבודה שנקבעו בהסכם 1.4.1979 או לדרישות המשיבה לעבודה מעל למכסה שנקבעה בהסכם הנ"ל, כי אם לשאלת השכר שלדידם מגיע להם בגין עבודתם הנוספת. פסק-הדין בדב"ע מז/6 - 4 [1] ^4^: 3. ביום 25.12.1986 ניתן על-ידי בית-דין זה בפסק-הדין האיגוד [1] אשר דן באותם הצדדים ובאותו ההסכם הקיבוצי נושא הערעור שלפנינו. לאור חשיבותו למקרה שלפנינו נביא את עיקריו: בין רשות השידור לבין נציגות עובדי הטלוויזיה התנהל משא ומתן לתשלום "תוספת ייחודית" לעובדי הרשות. משא ומתן זה לא צלח. משכך, הודיעו הוועדים לרשות, ביום 17.9.1986, כי החל מיום 23.9.1986 יעבדו עובדי הרשות אך ורק במתכונת שעות העבודה שמתיר חוק שעות עבודה ומנוחה. משקיבלה הרשות את הודעת הוועדים הנ"ל נערכה להפעלת הטלוויזיה בהתאם, דהיינו הרשות קבעה סידורי עבודה חדשים כך שלחלק מהעובדים נקבעו שעות תחילת עבודה שונות מאלה שהיו נהוגות עד לאותו מועד ולאחרים צומצמה בצורה ניכרת העבודה עבור שעות נוספות. הוועדים, מצדם, הורו לעובדים שלא לציית לסידורי העבודה החדשים אלא להמשיך ולהתייצב לעבודה בהתאם לסידורי העבודה הקודמים ולא לחרוג משעות העבודה הקבועות בחוק, במטרה לשבש את שידורי הטלוויזיה. בתגובה פנתה הרשות לבית-הדין האזורי בבקשה, בין היתר, למתן צו שמכוחו תמנע השביתה החלקית וכן להצהרה שעל-פיה רשאית הרשות לשנות את סדרי העבודה באופן חד-צדדי, אף בניגוד לאלה שנקבעו בהסכם הקיבוצי. תובענת הרשות נדחתה. העובדים חזרו לשביתה החלקית, כלומר לעבודה על-פי סידור העבודה שקדם לסכסוך, בלי לחרוג ממכסת השעות הנוספות המותרות בחוק. הרשות ערערה לבית-דין זה אשר קיבל את ערעורה וקבע כי הרשות רשאית לשנות את סדרי העבודה על-מנת להתאימם להוראות החוק. בנוסף נתן ^4^ דב"ע מז/6 - 4 רשות השידור - האיגוד הארצי של עיתונאי ישראל (להלן - פרשת האיגוד [1]). בית-דין זה צו-מניעה כנגד השביתה החלקית. לענייננו חשובים במיוחד הדברים הבאים של בית-הדין: "הוראות הסכם העיתונאים בקשר לעובדי ארבעה ימים בשבוע 11. א. כותרתו של הסעיף בהסכם העיתונאים מצביעה על הבעיתיות שהוא יוצר - 'עובדי 4 ימים' (בשבוע) פירושו סידור עבודה החורג מהמקובל במרבית המשק (6 ימי עבודה בשבוע) או בחלקו (5 ימים בשבוע). לפרק זה בהסכם העיתונאים לא ניתן (ואין אנו יודעים אם התבקש) אישור מכוח סעיף 5 לחוק שעות עבודה ומנוחה; ב. טוענת הרשות, כי מנוסח סעיפי ההסכם... והתנהגות הצדדים עד כה עולה הנחה, המשותפת לשני הצדדים, כי הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה אינן חלות על עובדים אלה, ומכאן - כי מנועים העובדים ונציגיהם להעלות טענותיהם נגד תקפות הוראותיו... ודינה של הטענה להידחות לגופה, כפי שנדחתה כבר בעבר... ג. פרק זה שבהסכם העיתונאים קובע מסגרת שעות עבודה של 12 שעות (ברוטו)... והלכה למעשה החלו לשלם לאותם עובדים עבור שעות עבודה נוספות החל מהשעה ה-13 ואילך. ברור על פניו שהסידור שהיה נהוג עד כה נוגד את הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה בכל הנוגע לחובת תשלום גמול בעד עבודת שעות נוספות, אך אין לראות בו הסכם 'בלתי חוקי', מן הטעם שניתן לסדר את סידור העבודה כך שלא ינגוד את הוראות החוק, דהיינו - שבאותם 4 ימים בהם מועסק העובד יהיו 8 שעות העבודה הראשונות שעות 'רגילות', ואלה שאחריהן, בין באותם ימים ובין בימי השבוע האחרים - שעות נוספות... ששבוע העבודה 'הרגיל' של עובדי ארבעה ימים בשבוע יהיה 32 שעות... ד. בית-הדין האזורי קבע, כי הדיבור '12 שעות (ברוטו)' פירושו 10 שעות עבודה ושתי שעות מנוחה (גמישות). פירוש זה מקובל עלינו הן מן הטעם שיש ליתן משמעות לביטוי 'ברוטו' שבהסכם הקיבוצי והן מן הטעם שסעיף 20 לחוק שעות עבודה ומנוחה מחייב ליתן לעובדים המועסקים שש שעות ומעלה, מנוחה של השעה לפחות (ולא יותר משלוש שעות)" (שם [1], בעמ' 297-298; ההדגשה שלי - ס' א'). עתירתם של המערערים לפנינו מתבססת בין היתר על הקביעות הנ"ל של בית-דין זה. לטענתם, משקבע בית-דין זה כי הוראות הסכם 1979 חורגות מהוראות החוק בלי שהסכם 1979 אושר על-ידי שר העבודה והרווחה, זכאים הם לתשלום שכר עבור שעות עבודה שחרגו מהוראות החוק. הוראות החוק 4. ההוראות הנוגעות לענייננו בחוק שעות עבודה ומנוחה, כפי שהיו בתוקף בתקופה הרלוונטית למקרה שלפנינו, הן אלה: "2. יום עבודה (א) יום עבודה לא יעלה על שמונה שעות עבודה. (ב) בעבודת לילה וביום שלפני המנוחה השבועית וביום שלפני חג שהעובד אינו עובד בו, בין על פי חוק ובין על פי הסכם או נוהג, לא יעלה יום העבודה על שבע שעות עבודה. 3. שבוע עבודה שבוע עבודה לא יעלה על ארבעים וחמש שעות עבודה. ... 16. גמול שעות נוספות (א) הועבד עובד שעות נוספות, ישלם לו המעביד בעד שתי השעות הנוספות הראשונות שבאותו יום שכר עבודה לא פחות מ-1 מהשכר הרגיל, ובעד כל שעה נוספת שאחריהן לא פחות מ-1 מהשכר הרגיל... 17. גמול עבודה במנוחה השבועית (א) הועבד עובד בשעות המנוחה השבועית או בחלק מהן: (1) ישלם לו המעביד בעד שעות אלה שכר עבודה לא פחות מ- 1.5 משכרו הרגיל... (2) יתן לו המעביד, במקום שעות המנוחה השבועית שבהן עבד, שעות מנוחה במספר ובזמן שנקבעו בהיתר שלפיו הועבד. ... 30. תחולת החוק (א) חוק זה אינו חל על העבדתם של: ... (5) עובדים בתפקידי הנהלה או בתפקידים הדורשים מידה מיוחדת של אמון אישי; (6) עובדים שתנאי עבודתם ונסיבותיה אינם מאפשרים למעביד כל פיקוח על שעות העבודה והמנוחה שלהם". נימוקי בית-הדין האזורי 5 . בית-דין קמא דחה את תובענת המערערים מן הטעם שלשיטתו פעלו בחוסר תום-לב, מאחר שמדובר בהסכם קיבוצי שהוא פרי משא ומתן קיבוצי, ההסדר שנקבע היטיב עם המערערים וכן כי ההסדר קוים משך שנים רבות. עוד סבר בית-דין קמא כי יש לפרש את החוק מתוך מגמה ליצור גמישות בקביעת סדרי עבודה של מפעלים חריגים. נוסיף כי לדעת בית-דין קמא, אישורו של שר העבודה והרווחה להסדרים החורגים בהסכם הקיבוצי מיום 8.1.1987, אף שאינו מכשיר את הוראות הסכם 1979, משליך על שיקול-דעתו בכל הנוגע להתנהגותם של המערערים. 6. טענות הצדדים בפנינו (א) טענות המערערים עיקר טענות המערערים בפנינו הן אלה: (1) קביעת יום עבודה בן 12 שעות בהסכם 1979, ללא אישור שר העבודה והרווחה כנדרש בסעיף 5 לחוק שעות עבודה ומנוחה, מזכה את המערערים בגמול שעות נוספות עבור השעות הנוספות שעבדו. טענת המערערים בדבר אי-חוקיותו של הסכם 1979 מסתמכת על פרשת האיגוד [1], שצוטט לעיל. (2) קביעתו של בית-דין קמא ולפיה נהגו המערערים בחוסר תום-לב - בטעות יסודה. יתרה מכך, שגה בית-דין קמא כאשר החיל עקרונות מדיני החוזים על תביעה לגמול שעות נוספות, שכן אין מדובר בתביעה של זכויות מכוח חוזה כי אם בתביעה של זכויות מכוח חוק שעות עבודה ומנוחה שהוא חלק מחקיקת מגן קוגנטית, שלא ניתן להתנות עליה או לוותר על זכויות המוקנות מכוחה. (3) המשיבה עצמה נגועה בחוסר תום-לב. המשיבה העסיקה את המערערים שעות נוספות ללא הגבלה תוך הפרה של חוק שעות עבודה ומנוחה, ושילמה למערערים שכר עבודה נמוך מזה המגיע להם על-פי חוק. לטענת המערערים, מבנה העסקה זה נועד לשרת את צורכי המשיבה ולא היה בו כדי להיטיב עם העובדים אשר עבדו בכל מקרה 5-6 ימים בשבוע. ולראיה - המשיבה פנתה לקבלת אישור השר להוראות ההסכם רק לאחר שניתן בפרשת האיגוד [1]. (4) יישום מדויק של ההלכה שנפסקה בבג"ץ רשות שדות התעופה [2] ^5^ היה אמור להוביל לקבלת תביעת המערערים. (ב) טענות המשיבה עיקר טענות המשיבה הן אלה: (1) לאור הוראות סעיפים 30(א)(5) ו-30(א)(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה, עמדת המשיבה היא שהחוק אינו חל על המערערים שכן עבודתם כצלמים מתאפיינת בכך שהיא אינה ניתנת לפיקוח. (2) אף אם נסבור כי החוק חל על המערערים, אזי שר העבודה והרווחה נתן אישור רטרואקטיבי להוראות הסכם 1979, מאחר שאישר את ההסכם הקיבוצי משנת 1987 אשר כלל הוראה המאריכה את תוקפו של הסכם 1979 בלי לשנות את תוכנו. (3) תביעתם של המערערים נגועה בחוסר תום-לב המתבטא בעובדה שהסדר שעות עבודתם נהג, הלכה למעשה, במשך כ-17 שנים ללא כל מחאה מצדם ומצד עובדים אחרים. הכרעה התביעה לתשלום גמול שעות נוספות 7. היקף תוקפו של אישור השר בפתח הדברים נתייחס לטענת באת-כוח המשיבה ולפיה אישורו של השר חל למפרע על הסכם 1979, מן הטעם כי ההסכם הקיבוצי מיום 8.1.1987 אימץ את הוראות הסכם 1979. ^5^ בג"ץ 2933/94 רשות שדות התעופה נ' בית הדין הארצי לעבודה (להלן - בג"ץ רשות שדות התעופה [2]). אנו דוחים טענה זו שכן אישור השר התייחס במפורש רק להסכם הקיבוצי מיום 8.1.1987. יתרה מזו, ההלכה שנקבעה בבג"ץ רשות שדות התעופה [2] מובילה, במקרה דנן, למסקנה כי יש ליתן לאישור השר מיום 25.1.1987 תוקף למפרע החל ממועד חתימת אותו ההסכם הקיבוצי שהיה בתוקף בעת מתן האישור, היינו מיום 8.1.1987. 8. תביעתם של המערערים וערעורם בפני בית-דין זה נוגעים למעשה לבקשתם כי שכרם ישולם להם בהתאם לחוק שעות עבודה ומנוחה, שהוא חוק מגן קוגנטי אשר בא להבטיח לעובדים מינימום של תנאי עבודה. כיוון שמדובר בחוקים קוגנטיים הרי שלא ניתן להתנות עליהם לא בהסכם קיבוצי ולא בחוזה עבודה אישי. על-כן לצורך הכרעה בערעורם של המערערים נבחן את השכר ששולם למערערים בפועל על-פי ההסכם הקיבוצי, ונשווה אותו לשכר שהיה צריך להשתלם להם על-פי חוק שעות עבודה ומנוחה. 9. אין מקום לחרוג מקביעותיו של בית-דין זה בפסק-דין האיגוד [1], בו נקבע כי ביום עבודה של 12 שעות, מתחילתו ועד סופו, שעתיים היו הפסקה על-פי סעיף 20 לחוק שעות עבודה ומנוחה, כך שעבודתם של המערערים לא הייתה רציפה. על-פי הסכם 1979 היה על המערערים לעבוד 4 ימים בשבוע - 12 שעות בכל יום. על 12 השעות הנ"ל שולם שכר שעה רגיל ולא נדרש דיווח על שעות העבודה. מכאן, כי המערערים קיבלו הפסקה בתשלום של שעתיים ליום. כמו כן, מי שעבד מעבר לאותן 12 שעות ליום היה זכאי לשכר של 1 עבור השעות ה-13 וה-14 ושכר של 1 עבור השעות שמעבר לכך. אם כן נקבעה תוספת עבור עבודת שעות נוספות, אולם לטענת המערערים התשלום החל מהשעה ה-13 במקום מהשעה ה-11 (וזאת כאשר מתחשבים ב-2 שעות הפסקה). השוואה לתשלום על-פי החוק מעלה כי לטענת המערערים מגיעה להם תוספת שעות נוספות בשיעור של 0.25% לשעות ה-11 וה-12 ותוספת בשיעור של 50% מהשעה ה-13, כאשר בפועל לא קיבלו תוספת עבור השעות ה-11 וה-12, וקיבלו תוספת של 25% לשעות ה-13 וה-14. רק מהשעה ה-16 קיבלו תוספת של 50%. לעומת זאת טענת המשיבה היא כי שילמה בהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי ואינה חייבת לשלם מעבר לכך. 10. ההסדר שנקבע בהסכם 1979 אינו תואם את הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה כיוון שלא שולמה תוספת שעות נוספות בגין השעות ה-11 וה-12. כאמור לעיל, על-פי פסק-דין האיגוד [1] נחשבות שמונה שעות כעבודה ושעתיים כהפסקה, ועל-כן אין חובת תשלום תוספת עבור שעות נוספות בגין 10 השעות הראשונות. השאלה המתעוררת במקרה דנן נוגעת לחובת תשלום עבור שעות נוספות בגין השעות ה-11 וה-12. עם זאת, על-פי הוראות הסכם 1979 קיבלו המערערים תנאים הנוגעים לשעות עבודה הטובים בהרבה מאלה שנקבעו בחוק שעות עבודה ומנוחה, ואלה הם התנאים: (א) המערערים קיבלו שתי שעות הפסקה ליום, עבורן קיבלו תשלום, שכן שכרם הרגיל שולם עבור 12 שעות עבודה. (ב) המערערים קיבלו תוספת עבור עבודת שעות נוספות החל מהשעה הראשונה של היום החמישי של עבודתם בשבוע. לטענת המערערים, הם עבדו "על פי רוב 6 ימים בשבוע". בימים הנוספים על "שבוע עבודה [ה]רגיל" על-פי ההסכם הקיבוצי (היינו, 4 ימים) בהם עבדו המערערים, קיבלו שכר בגובה 1% לשעה החל מהשעה הראשונה. אולם לולא חל על הצדדים הסכם 1979, היו מקבלים שכר רגיל עבור 48 השעות הראשונות השבועיות, היינו שכר רגיל עבור 32 שעות בארבעת הימים שנקבעו בהסכם ועוד שכר רגיל עבור שתי שעות נוספות (אין להביא בחשבון שתי שעות הפסקה ליום) ב-4 הימים הללו, ובסך הכל 40 שעות ושכר רגיל על 8 השעות הראשונות של יום העבודה החמישי של השבוע. במובן הזה ההסדר שנקבע בהסכם הקיבוצי העניק למערערים יותר ממה שנקבע בחוק. מכאן כי שבוע העבודה של ארבעה ימים, כפי שנקבע בהסכם 1979, לא בהכרח קיפח את המערערים שכן יחד עם היעדר תשלום שעות נוספות בגין שעתיים של יום העבודה הרגיל של 12 (10) שעות, קיבלו המערערים את ההטבות שצוינו לעיל. עוד אוסיף כי אינדיקציה נוספת לכך שההסכם הקיבוצי היטיב עם העובדים מוצאים אנו בכך שהסכם קיבוצי, שתנאיו זהים, נחתם בין המשיבה לארגון העובדים של המערערים ביום 8.1.1987. חזקה על הארגון שלו היה ההסכם הקיבוצי פוגע בעובדים שאותם הוא מייצג הוא היה מנסה לשנות את תנאיו, בעיקר כשמונח לפניו פסק-דין הקובע כי ההסכם אינו תואם את החוק. זאת ועוד, העובדים עצמם, כפי שנקבע בפסק-דין האיגוד [1], היו מעוניינים להמשיך בסידור שנקבע בהסכם 1979 והתנגדו כאשר נעשה ניסיון על-ידי המשיבה ליצור סידור עבודה שתואם את החוק. יתרה מזו, על-פי סעיף 5(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה השר יאשר הסכם קיבוצי רק אם נוכח שבגלל הנסיבות המיוחדות של המפעל אין לקיים יום עבודה כקבוע בסעיף 2 לחוק או שבוע עבודה כקבוע בסעיף 3 לחוק, וכן שהמספר הממוצע של שעות העבודה לתקופה שנקבעה בהסכם הקיבוצי אינו עונה על הקבוע בחוק. 11. אם כן השאלה שעומדת בפנינו היא מה קורה כאשר סדר העבודה שנקבע בהסכם הקיבוצי הוא כזה שאמנם אינו תואם את הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, אולם אינו מקפח בהכרח את העובדים במכלול ענייני שעות עבודה. האם יש לערוך חשבון על-פי מכלול ההסדר ולהתחשב בסכומים שקיבלו המערערים מעבר לנקבע בחוק או רק בשעות שעבורן קיבלו פחות? 12. על-מנת להכריע במקרה שלפנינו עלינו להתחשב גם באי-הסדרים שנתגלו בשיטת הרישום של שעות העבודה ושהמערערים היו שותפים להם. בחומר הראיות שהובא בפני בית-דין זה וכן במקרה שנדון בפסק-דין האיגוד [1], בנושא סדרי העבודה של המערערים, עולה תופעה של אי-סדר ברישום שעות העבודה שבא לידי ביטוי בכך, שהמערערים עבדו בפועל פחות שעות ממה שדיווחו וקיבלו שכר על-פי הדיווח השגוי. יתרה מזו, המערערים לא הדפיסו כרטיסי נוכחות כאשר הגיעו לבניין רשות השידור ויצאו ממנו. זאת ועוד, במקרים רבים החליטו המערערים מתי הם יוצאים להפסקה של שעתיים כאשר איש אינו בודק כמה זמן נמשכה ההפסקה. על כל אלה יש להוסיף כי בימים שהמערער סיים את משימתו תוך 7 שעות היה רשאי ללכת הבייתה. 13. כיוון שתכליתם של חוקי המגן היא לקבוע תנאים מינימליים במטרה להגן על העובד, לא נראה לנו כי תכליתם מחייבת את התערבותנו לטובת עובדים שלא קופחו מבחינת תשלום בגין עבודת שעות נוספות. לעניין זה יפים הדברים שנאמרו בפסק-דין שור ושות' [3] ^6^, בשינויים המתאימים: "יש לפרש את חוקי עבודה המגן בהתאם לתכליתם. משהסכימו הצדדים ביניהם בתום-לב על שיטת שעות עבודה גמישות, אין הדבר נוגד את תכליתם של חוקי עבודה המגן. יש לשמור על זכותם של הצדדים לחוזה עבודה אישי לקבוע תנאי עבודה התואמים את הנסיבות, את דרישות העבודה... וזאת בתנאי שהנקבע בחוזה העבודה אינו חורג מהוראות חוקי עבודה המגן. במקרה של קביעת שעות העבודה של העובד יש לאפשר לצדדים לחוזה העבודה גמישות, תוך שמירה על תכלית החוק למנוע ניצול העובד והעסקתו שעות רבות, ועל-ידי כך לשלול ממנו את חייו הפרטיים וחירותו" (שם [3], בעמ' -54 53). דברים אלו נאמרו בקשר להעסקה בשעות עבודה גמישות (FLEXITIME). לדעתנו, יש מקום לאפשר, מאותם נימוקים, גם מסגרת העסקה כמו זו של המערערים אצל המשיבה. ^6^ דב"ע נו/91 - 3 פילוסוף - ב. שור ושות' מהנדסים ויועצים (להלן - פסק דין שור ושות' [3]); עתירה לבג"ץ נדחתה בבג"ץ 5845/98 ב. שור ושות', מהנדסים ויועצים בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה [4]. 14. טעם נוסף לדחיית הערעור הוא כי פסק-דין אי.בי.סי. ניוז קבע ^7^ כי סעיפים 30(א) (5) ו-30(א)(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה מוציאים מתחולתו של החוק צלם טלוויזיה שמבצע עבודה דומה לזו של המערערים. לדידי, יש מקום לשקול מחדש את ההלכה הזו, אולם המקרה שבפנינו אינו מצדיק זאת. נוסף על הנימוקים שצוינו לעיל עלינו להתחשב בחוסר תום-הלב של המערערים. מחד, הם, באמצעות ארגון העובדים שלהם, לחצו על הרשות כדי להגיע להסדר המעוגן בהסכם 1979 ולא התנגדו כאשר הרשות ביקשה את אישור שר העבודה והרווחה להסכם הקיבוצי משנת 1987, בו נקבע אותו הסדר לגבי שעות עבודה. מאידך, בתובענה דנן טוענים המערערים נגד אותו הסדר. על כך אמר הבג"ץ בפסק-דין מור ^8^ כי: "בלא שנידרש לשאלות המשפטיות [שהעובדים] מעלים בעתירתם - שאלות משפטיות נכבדות הן, ניתן לגלות פנים לכאן ולכאן, ולא נביע דעתנו עליהן - לא נמצא לנו כי הצדק מחייב התערבות בעניין נושא הדיון בנסיבות המיוחדות של העותר". עבודה ביום המנוחה השבועי 15. לגבי עבודה בימי המנוחה הרי שהתמורה שניתנה למערערים עבור ימים אלו זהה לזו שנקבעה בחוק. לעניין טענתם של המערערים ולפיה לא ניתן להם יום מנוחה חלופי, הרי שעל-פי ההלכה כפי שנקבעה בדב"ע לז/2 - 4 הארגון הארצי של עובדי התעשיה האוירית - התעשיה האוירית בע"מ [7] אין הם זכאים ליום מנוחה חלופי. וכך נקבע באותה פרשה: "הזכות לשכר מוגדל קמה ללא קשר להיתר 'העבדת עובד בשעות המנוחה השבועית' מכוח סעיף 12 לחוק. לא כן 'מנוחת פיצוי'. גמול זה תלוי, מבחינה כמותית לפחות, ומבחינת העיתוי, בהוראות שבהיתר שמכוחו הועבד העובד במנוחה השבועית. חובה זאת היא חובה בלתי-בשלה, כל עוד לא נקבע היקפה ומסגרת הזמן לקיומה. מכאן, שאם הועבד עובד במנוחה השבועית ללא היתר, אין המעביד חייב לתת גמול מכוח פסקה 2 שבסעיף 17(א) (מנוחת פיצוי)" (שם [7], בעמ' 469). משכך, אנו דוחים את טענות המערערים הנוגעות לעבודה ביום המנוחה השבועי. ^7^ דב"ע נג/188 - 3 אי.בי.סי. ניוז אינטרקונטיננטל אינק. - מור [5]. ^8^ בג"ץ 5993/95 מור נ' בית הדין הארצי לעבודה [6]. לאור כל האמור לעיל הגעתי למסקנה כי דין הערעור להידחות. סגנית הנשיא א' ברק בחילוקי הדעות בין חברי הנשיא והשופט ע' רבינוביץ דעתי כדעתו של הנשיא. מקבלת אני את דעתו של השופט הראשי של בית-הדין האזורי בירושלים, השופט נויגבורן. עובדות המקרה פורטו בחוות-דעתו של חברי הנשיא ס' אדלר ולא אחזור עליהן. חוקי המגן קובעים זכויות סוציאליות מינימליות לעובדים. החברה האנושית סבורה שזכויות מינימליות אלו הן כוח חיוני לעובדים שאין לאפשר לעובדים לוותר עליו. יש להגן על העובדים. זהו הנימוק העיקרי לקוגנטיות של חוקי המגן. נימוק נוסף הוא המודעות של משפט העבודה לעמדת המיקוח החלשה של העובד. גישה זו מצאה לה ביסוס במשך כמה עשרות השנים לקיומו של משפט העבודה בישראל. בית-הדין לא סטה מגישה זו במשך תקופה ממושכת וטוב שכך. יש חשיבות לכך שהמערכת המשפטית עמדה על נוקשות זו בתחילת דרכו של משפט העבודה. היה חשוב לבסס עקרונות אלו. כיום ההלכה מבוססת. ההגנה המוחלטת על זכויותיו המינימליות של העובד היא עובדה קיימת. בינתיים חוקק חוק החוזים חדש - חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן - חוק החוזים) המאפשר התערבות בחופש החוזים בשמם של עקרונות כלליים כגון התנהגות בתום-לב והאינטרס הציבורי. כפי שהראיתי, משפט העבודה מתערב התערבות רבה בחופש החוזים בגישתו הפטרנליסטית כלפי העובדים. חוקי החוזים מתערבים על-ידי כללי המסגרת בחופש החוזים, למען ההגינות והצדק החברתי. באמצעותם ניתן לאזן בין האינטרסים של העובדים לבין האינטרסים של המעבידים. עקרון תום-הלב דורש קיום חוזים בתום-לב ובדרך מקובלת. נראה לי שכאשר התנהגותו של עובד היא חסרת תום-לב באופן קיצוני, יגבר עקרון תום-הלב על ההגנה של משפט העבודה. משפט העבודה מגן על העובדים מתוך תחושת אי-שוויון בכוח המיקוח. עקרון תום-הלב מאזן אי-שיוויון זה באופן שכאשר חוסר תום-הלב פוגע בשוויון כך שהמעביד מצוי בעמדה חלשה יותר, תגבר דרישת תום- הלב. בית-הדין ישקול את האינטרסים המוגנים של העובדים במשפט העבודה מול האינטרס של ביצוע חוזים בתום-לב, כך שאינטרס המעביד יוגן. בעניין אחר - תב"ע מט/555 - 3 אבו עסא - מדר את זינגר, חברה לבנין ופיתוח בע"מ [8] שנדון בבית-הדין האזורי בבאר-שבע, עמדתי על כך שבמקרים קיצוניים של חוסר תום-לב על-פי קנה-מידה אובייקטיבי, עשוי חוסר תום-הלב לגבור על דרישת הקוגנטיות. שאלה זו נדונה והוכרעה בדרך האמורה על-ידי בית-המשפט העליון בקשר לחוקים קוגנטיים שאינם משטח דיני העבודה. כך נדונה השאלה באשר לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972 (ראה ע"א 417/79 מרכוס נ' המר [9] מפי השופטת בן-פורת), דרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, שפורשה כדרישה מהותית (ראה ע"א 986/93 קלמר נ' גיא [10], מפי הנשיא ברק), דרישות אחרות של צורת החוזה ודרישת החוק כי עיסקה של פסול-דין תאושר על-ידי בית-המשפט. במקרה דומה - דרישת סעיף 4 לחוק המכר (דירות), תשל"ג -1973 - פסק השופט ו' זילר כי יש ודרישת תום-הלב גוברת על דרישת סעיף זה (ת"א 158/82 מנחם נ' גם חברה לבניין בע"מ [11]). באשר לטענה שהועלתה לאחר תשע שנים ולפיה לא אושר הסכם ממון בין בני-זוג על-ידי בית-משפט כנדרש בחוק יחסי ממון בין בני זוג, תשל"ג-1973, קבע השופט ד' לוין, כי: "...במקרה זה מנועה המשיבה... מלהעלות טענה זו בשלב כה מאוחר, 9 שנים לאחר שנכרת ההסכם, לאחר שהיא קיבלה את מה שההסכם העניק לה ובעת שהיא נדרשת לעמוד בנדרש ממנה על פיו. העובדה, שהיא נהגה על-פי ההסכם במשך 9 שנים, מעידה על כך, שהיא הכירה בתוקפו, וכי אישור בית המשפט המחוזי עמד בדרישותיה, וכי היא חתמה על ההסכם מתוך רצון חופשי ומתוך מודעות מלאה להשלכותיו. העלאת טענה זו בשלב כה מאוחר הינה שימוש בזכות שלא בתום-לב, דבר העומד בסתירה לסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, ובעניין זה ראה בג"ץ 566/81... בעמ' 9-10: 'סעיף 39 האמור אמנם מטיל את החובה לנהוג בתום לב לגבי השימוש בזכות הנובעת מהחוזה, אך לאור הוראות סעיף 61(ב) לחוק הנ"ל משמשות ההוראות שבסעיף 39 - 'ככל שהדבר מתאים לענין ובשינויים המחוייבים' - כעקרון התנהגות וכמדיניות משפטית מחייבים לעניין פעולות משפטיות וחיובים שבכלל המערכת המשפטית בישראל. כך נקבע, כי הוראות סעיף 39 חלות גם לעניין חיובים וזכויות, המוענקים על פי דין - ולא מכח תנאי החוזה - 'כגון הזכויות הניתנות לצד לחוזה לבטלו בשל פגם שנפל בו או בשל הפרה שהתרחשה בו' (בג"צ 59/80 בעמ' 836)'" (ע"א 151/85 רודן נ' רודן, קטין באמצעות אמו [12], בעמ' -194 193). לעניין סעיף 8 לחוק המקרקעין ציין הנשיא ברק כי: "...לגבי דידי אין צמצום 'פנימי' של דרישת הכתב בהתאם לשלבי הביצוע. התהליך הנורמאטיבי המתרחש הוא בצמצום 'חיצוני' של דרישת הכתב, מכוחם של עקרונות משפטיים אשר בכוחם הנורמאטיבי - בהתנגשם עם דרישת הכתב - להביא לצמצום הדרישה. כמובן, השימוש בעיקרון 'המלכותי' של תום-לב להגמשת דרישת 'הכתב' צריך להיעשות בזהירות רבה. רק במקרים מיוחדים ויוצאי דופן יש מקום להיזקק לעקרון תום הלב כדי להתגבר על עקרון הכתב. המאפיין מצבים אלה הוא שעולה מהם 'זעקת ההגינות' המצדיקה סטייה מעקרון הכתב. אין ליתן מראש רשימה סגורה של מצבים אלה. הם בוודאי משתנים על- פי נסיבות החיים. מקובלת עליי גישתה של פרופ' כהן, במאמרה הנ"ל, שלפיה - '...ראוי להעניק תפקיד מרכזי לשני רכיבים: האחד, האם התחולל שינוי מצב בעקבות החוזה (הבלתי אכיף או הבלתי תקף), כגון שהוא קויים או שהיתה עליו הסתמכות; השני, מהי מידת אשמתו של הצד המתנער מביצוע החוזה. משקלם המצטבר של שני הרכיבים אלה הוא שיכריע אם במקרה נתון ניתן לוותר על דרישת הכתב..." (ע"א 986/93 הנ"ל [10], בעמ' 197). ערב חקיקת חוק החוזים סמך בית-המשפט העליון על הכלל שפותח במשפט האנגלי על-מנת לאכוף עקרונות של הגינות בקיום חוזים - הכלל של השתק הבטחה, השתק שביושר - PROMISSORY ESTOPEL. בהסתמך על השתק הבטחה התגבר המשפט המקובל האנגלי על דרישת התמורה. עם חקיקת חוק החוזים פינה כלל זה את מקומו לדרישת תום- הלב בקיום חוזים. בדונה בדרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין, עומדת פרופ' נ' כהן על כך שסעיף 12 לחוק החוזים רחב דיו על-מנת להחיל את עקרון השתק ההבטחה. היא מציינת כי: "חוק החוזים... מגבש לראשונה, כערך עליון, את רעיון ההגינות. משום כך כפופות לעקרון ההגינות הנורמות הכלליות של החקיקה האזרחית החדשה, לרבות זו שבסעיף 8 לחוק המקרקעין" (נ' כהן "דפוסי החוזים ותום לב במשא ומתן: בין הכלל הפורמלי לעקרונות הצדק" [21], בעמ' 40). לדעתה - "יהיו מקרים שבהם צד יהיה מנוע מלטעון כי בהתקשרות עם חברו אין כתב וזאת מכח עקרון תום הלב. מניעות זו תוביל לכך שיראו את הכתב כאילו היה, ובמילים אחרות תוביל אף לאכיפת הסכם ללא כתב להעברת זכויות במקרקעין. בכך ישמש המנע לא רק עילת הגנה, אלא אף עילת תביעה לאכיפת הסכם שלא ענה על דרישות הצורה" (שם [21], בעמ' 44). הסתמכות צד על חוזה עשויה לגרום לאכיפתו למרות היותו נוגד חוק קוגנטי. עמדה על כך השופטת בן-פורת בראותה כמחייבת עיסקה מסוימת במקרקעין כאשר הצד השני הסתמך על ההבטחה, ובראותה צד שהפר את החוזה כמנוע מלטעון שלא היה כתב כנדרש בסעיף 8 לחוק המקרקעין (ע"א 289/78 אשד נ' לובר [13], בעמ' 18). הגישה בגרמניה היא שמניעות גוברת על קוגנטיות. התנהגותו של מתקשר עשויה להביא להסתמכות הצד השני על התנהגות זו, והסתמכות זו של המתקשר השני מהווה בגרמניה תחליף לקוגנטיות. באנגליה התפתחה תורת הביצוע החלקי, המהווה ראיה לקיום העיסקה. חוקי העבודה הסוציאליים הם קוגנטיים. עם זאת, כמו בכל דרישה נוקשה אחרת הפוגעת בחופש הרצון של הצדדים, העמידה על הכלל הנוקשה עשויה לפגוע פגיעה חמורה ולגרום לעוול חמור לצד המסתמך על החוזה כפי שהוא, ולא כפי שדרישות החוק מכתיבות אותו, ופועל לפיו במשך תקופה ארוכה. במקרים נדירים אלו גוברים דרישת ההגינות ותום- הלב על דרישות או זכויות קוגנטיות (ראה מאמרה הנ"ל [21] של פרופ' כהן וכן מאמרה "צורת החוזה" [22]; פרופ' ד' פרידמן "סעיף 8 לחוק המקרקעין: על הצורך בשינוי גישה" [23] וכן ספרו דיני עשיית עושר ולא במשפט (כרך א) [20], בעמ' 134). מכוח סעיף 61(ב) לחוק החוזים חלה חובת תום-הלב גם על זכויות קוגנטיות המוענקות מכוח חוק (בג"ץ 566/81 עמרני נ' בית הדין הרבני הגדול [14], בעמ' 9). בקביעה כי דרישת תום-הלב גוברת לעתים על דרישת הקוגנטיות אין סתירה להיות החוקים קוגנטיים, באשר חובת תום-הלב היא חובת-על החולשת על כל היחסים המשפטיים בשיטתנו. אם לא נאמר כך, יכול ויגרם עיוות-דין גדול בהרבה כאשר מעביד מסתמך במשך שנים על הסכם אישי, ועוד יותר מכך - על הסכם קיבוצי. יש להחיל את העיקרון ולפיו דרישת תום-הלב גוברת על הקוגנטיות של חוק לעתים נדירות ואין לעשותו קרדום להתגברות על דרישת הקוגנטיות. יש להותיר לבית-הדין שיקול-דעת באותם מקרים נדירים שדרישת המילוי אחר חוק קוגנטי גורמת לעיוות-דין למעביד. היענות בית-הדין לתביעה לאכיפת החוק הקוגנטי בניגוד למוסכם בהסכם קיבוצי המערערים ביקשו שבית-הדין יאכוף את חוק שעות עבודה ומנוחה בניגוד להסכם הקיבוצי ולהתנהגותם במשך שנים. האם כדין סירב בית-הדין האזורי לתביעה זו במקרה קונקרטי זה? יפים דבריו של השופט נויגבורן בפסק-הדין האזורי: "במקרה דנא, נראה לבית הדין כי התנהגותם של העובדים נטולת תום לב. מדובר בהסכם קיבוצי, שהוא פרי משא ומתן קיבוצי אשר השתתפו בו נציגי העובדים. מן הסתם, ההסדר שבהסכם קיבוצי 1978 לא היה למורת רוחם של העובדים. אדרבה, ההסדר נתן להם הטבות רבות, בינהם ימים חופשיים במהלך השבוע שבהם היו חופשיים לעסוק בעבודה אחרת, וכן תשלום שלוש שעות נוספות בפועל, החל מהשעה הראשונה. בימים שלא היו מתוכננים לעבוד העובדים פעלו שנים רבות על פי הסכם זה, מבלי שאף אחד מהתובעים טען כי מדובר בהסדר שנוגד את החוק, או שהם זכאים, בנוסף לסכומים ששולמו להם, לגמול שעות נוספות. לא נראה לבית הדין כי ניתן לאפשר, לאחר זמן כה רב של קיום ההסכם הן על ידי ציבור העובדים והן על ידי המעסיקה, לאפשר לעובדים לקעקע את היסוד עליו היה מבוסס ההסכם, דהיינו ריכוז כל שעות העבודה ב-4 ימים במקום ב-6 ימים, מקום שאין אפשרות להשיב את המצב לקדמותו. בנסיבות אלה הרשות היתה רשאית להסתמך על ההסכם הקיבוצי שנחתם בין הצדדים ליחסי עבודה קיבוציים, ואין להטיל עליה מעמסה כספית נוספת" (סעיף 10 לפסק-הדין האזורי). אם כן, השופט נויגבורן מציין מספר גורמים המצביעים על חוסר תום-לב בדרישת העובדים לאכוף את החוק. האחד, ההתנהגות של העובדים; השני, גורם הזמן - התקופה הארוכה של התנהגות הצדדים בדרך מסויימת; השלישי, התנהגות זו הביאה להסתמכות של המעסיקה על התנהגות העובדים, המושפעת בין השאר גם מגורם הזמן; הרביעי, ההטבות שקיבלו העובדים תמורת ההסכם. אכן, כל אלו הופכים את דרישת העובדים לאכוף את חוק שעות עבודה ומנוחה לדרישה שלא בתום-לב. חשוב לזכור לענייננו שמהות העבודה של העובדים דורשת שעות גמישות. השופט נויגבורן עמד על כך שצורת העבודה מתגמשת בעידן זה. ואכן, דפוסי העבודה משתנים. עובדים רבים, בעיקר נשים ואמהות לילדים קטנים, עובדים מהבית. עבודות מסוימות כגון עבודות בהייטק או במעבדות מדעיות מחייבות לעתים עבודה בשעות לא קונבנציונליות ובשעות גמישות. מעטים העובדים שעדיין מחויבים בעבודה של שמונה שעות ליום בקביעות. אלה בעיקר עובדים המשרתים קהל או תלויים באחרים בעבודתם. פרופ' גלין עמדה על צורות עבודה גמישות הקיימות כיום (א' גלין "ניהול גמיש - כורח המציאות" [24], בעמ' 16): "זמן עבודה גמיש (‎(FLEXTIME במשך שנים רבות נשמר באופן מסורתי הנוהל של שעות עבודה קבועות - מעבר לשעות אלו דובר על שעות נוספות. כאשר התחילו לדבר במונחים של זמן גמיש - מה שמכונה כיום FLEXTIME, עדיין דובר על לב של שעות קבועות בכל יום, כאשר בשוליים ישנה אפשרות לגמישות מצד העובד. כיום זמן עבודה גמיש מורכב בדרך כלל הן מלב של שעות קבועות (CORE TIME) בו חייבים כל עובדי הארגון להימצא במקום עבודתם, והן מטווחי גמישות שהם פרקי הזמן (בתחילתו ובסופו של יום העבודה, ולעתים אף בשעות הפסקת הצהריים) בהם רשאי כל עובד לבחור מתי יגיע ומתי יעזוב. בארגונים מסוימים מגיעים לעתים עד לגמישות מלאה, כשהעובד יכול לבוא לעבודה בכל שעות היום כרצונו, תוך כדי תיאום עם הממונה עליו. לפי שיטה זו חייב העובד להשלים מכסת שעות ביחידת זמן שנקבע בהסכם - (יום, שבוע או חודש, ולעיתים רחוקות זמן רב יותר - עד שנה). ביחידת זמן זו, ניתנת לעובד האפשרות לווסת את שעות עבודתו בטווח הגמישות שלו, כל עוד השלים את מכסת השעות הנדרשת ממנו בהתאם להסכם. לעיתים נקבע בהסכם כי מספר מסוים של שעות יתרה (חיובית או שלילית) ניתן להעברה מיחידת זמן אחת ליחידת זמן אחרת". הנשיא אדלר תיאר דפוסי העסקה שונים אלו (דב"ע נו/19 - 3 הנ"ל [3]: "אין מקום לפסילה גורפת של שיטת שעות עבודה גמישות, כפי שביקשה העובדת. יש לפרש את חוקי עבודה המגן בהתאם לתכליתם. משהסכימו הצדדים ביניהם בתום-לב על שיטת שעות עבודה גמישות, אין הדבר נוגד את תכליתם של חוקי עבודה המגן. יש לשמור על זכותם של הצדדים לחוזה עבודה אישי לקבוע תנאי עבודה התואמים את הנסיבות, את דרישות העבודה ואת נוחיותה של העובדת, וזאת בתנאי שהנקבע בחוזה העבודה אינו חורג מהוראות חוקי עבודה המגן. במקרה של קביעת שעות העבודה של העובד יש לאפשר לצדדים לחוזה העבודה גמישות, תוך שמירה על תכלית החוק למנוע ניצול העובד והעסקתו שעות רבות, ועל-ידי כך לשלול ממנו את חייו הפרטים וחירותו" (שם [3], בעמ' 53-54). קיים נימוק נוסף להפעלת שיקול-הדעת. הזכויות הקוגנטיות הופכות, מכוח היותן קוגנטיות, לתניות בחוזה העבודה האישי של כל עובד. זכויות אלו מבקשים מאתנו התובעים לאכוף. לבית-הדין סמכות שלא לאכוף את החוזה, כולו או חלקו, לאור סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970. חוק זה רואה באכיפה תרופה ראשונה כאשר החוזה מופר. אך החוק מאפשר שלא לאכוף את ההסכם בנסיבות מסוימות: "הזכות לאכיפה 3. הנפגע זכאי לאכיפת החוזה, זולת אם נתקיימה אחת מאלה: (4) אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות הענין". יש ומעביד מתקשר בחוזה ועם סיום הקשר בין הצדדים מתברר כי בגין הזכויות הסוציאליות שונה החוזה בצורה מהותית מזה בו התקשרו, ובית-הדין משוכנע כי אילו ידע המעביד כי החוזה ישונה בצורה כה מהותית מזה שהתקשר בו לא היה מתקשר בחוזה. במקרים אלו יש לבית-הדין שיקול-דעת שלא לאכוף את החוזה מכוח סעיף 3(4) הנ"ל. מנימוקים אלו מצרפת אני את דעתי לתוצאה אליה הגיע חברי, הנשיא אדלר, בסוברי כי יש לדחות את הערעור. השופט ע' רבינוביץ 1. קראתי את פסק-דינו של חברי הנשיא ואחרי לבטים לא מעטים הגעתי לתוצאה שונה בעניין עידכון גמול השעות הנוספות. 2. שאלת זכאותם של אותם עובדי רשות השידור (להלן - הרשות) העובדים 4 ימים בשבוע בכל יום 12 שעות, לגמול שעות נוספות, הוכרעה בפסק-דין האיגוד [1], בעמ' 297-298. העקרונות בנושא זה הונחו עוד בדב"ע לז/2 - 4 הנ"ל [7], בעמ' 467, המצוטט בפסק-דין האיגוד [1]. 3. בשל חשיבות הדברים נחזור עליהם כלשונם כפי שהם מובאים בפסק-דין האיגוד [1], ושחלקם הגדול צוטט בפסק-דינו של חברי הנשיא אדלר. ואלה הדברים: "חוק שעות עבודה ומנוחה, המהווה חלק ממערכת 'משפט העבודה המגן' או 'משפט העבודה המסדיר' והקובע כי 'מי שהעביד בניגוד לחוק זה או שלא בהתאם לתקנות או להיתר שניתנו לפיו (סעיף 26 לחוק)' הינו עבריין ודינו מאסר או קנס, ודאי שלא בא להניח בידי מאן דהוא את הכוח לקבוע על מי יחול החוק ועל מי לא יחול, מי יהיה בר-עונשין ומי לא. לא קביעה בדרך הסכם קיבוצי או אינדיבידואלי ולא הסדר מוסכם עם ועד עובדים, לא קביעה בדרך פירוש הסכם, לא ויתור ולא 'השתק' - יתנו הכשר לעבירה על החוק. כשמדובר בפלילים, רק בית-המשפט יקבע אם אכן נעברה עבירה, ובכלל זה - אם מי שבו מדובר הוא מאלה שהחוק בא להגן עליו. ג. פרק זה שבהסכם העיתונאים קובע מסגרת שעות עבודה של 12 שעות (ברוטו) (סעיף 8.3) והלכה למעשה החלו לשלם לאותם עובדים עבור שעות עבודה נוספות החל מהשעה ה-13 ואילך. ברור על פניו שהסידור שהיה נהוג עד כה נוגד את הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה בכל הנוגע לחובת תשלום גמול בעד עבודת שעות נוספות, אך אין לראות בו הסכם 'בלתי חוקי', מן הטעם שניתן לסדר את סידור העבודה כך שלא ינגוד את הוראות החוק, דהיינו - שבאותם 4 ימים בהם מועסק העובד יהיו 8 שעות העבודה הראשונות שעות 'רגילות', ואלה שאחריהן, בין באותם ימים ובין בימי השבוע האחרים - שעות נוספות, הכל בתחומו של ההיתר הכללי להעבדה בשעות נוספות. ואם תאמר כי סידור זה יביא לכך ששבוע עבודה 'הרגיל' של עובדי ארבעה ימים בשבוע יהיו 32 שעות, הרי שלא יהיה בכך חריג לאמור בהסכם העיתונאים בו מצאנו, בסעיף 7, ששעות עבודתם השבועית של עורכי חדשות ומקרינים הן 28 שעות" (שם [1], בעמ' 297-298). 4. דברים אלה מדברים בעד עצמם, ולכאורה על פניהם אין הם מותירים מקום לספק. 5. מנגד, קשה להתעלם מלשון הסכם 1979 שממנה אתה למד כי בגין 12 שעות העבודה ברוטו, סברו וקבלו הצדדים להסכם הקיבוצי כי אין לשלם גמול שעות נוספות. למותר לציין כי הסכמים יש לכבד - ודאי הסכמים קיבוציים שלהוראות הנורמטיביות שבהם דמיון רב לחוק (דב"ע לג/3 - 9 "צרי" חב' לתעשיה פרמצבטית וכימית בע"מ - ריקס [15], בעמ' 513; דב"ע לא/1 - 4 בנק אוצר לחייל בע"מ - מרכז הסתדרות הפקידים [16], בעמ' 267-268). בנסיבות כאלה הדעת מתקוממת כנגד הניסיון לחתור תחת אותה הסכמה, בעיקר כאשר "המערערים באמצעות ארגון העובדים שלהם לחצו על הרשות כדי להגיע להסדר המעוגן בהסכם הקיבוצי ולא התנגדו, כאשר הרשות בקשה את אישור שר העבודה והרווחה לאותו הסדר". 6. ההתייחסות למצב דברים זה מעוררת דילמה מוסרית ומשפטית גם יחד, כאשר מחד, התנהגות המערערים, החותרת תחת הסכמתם שלהם, זועקת לשמים, ומאידך עומדת לצדם הוראת סעיף 5 לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958, המתירה שכר שכולל תשלום בעד שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית רק כאשר ההסכם הקיבוצי אושר על-ידי שר העבודה והרווחה, ובמקרה דנא אין אישור כזה. אם יאמר האומר שעמידה על הוראות סעיף 5 לחוק הגנת השכר במקרה זה היא בלתי מוסרית מאחר שהיא נותנת פרס למי שמבקש ליהנות מכל העולמות, לאו דווקא בתום-לב, יכולה להיות התשובה לכך שהדבר עשוי היה להיפתר בקלות אילו ביקשה הרשות את ההיתר המבוקש משר העבודה והרווחה. עוד ניתן לומר את המובן מאליו, כי מדובר בהוראת חוק קוגנטית שבמשפט העבודה המגן, שאיננה ניתנת לוויתור וכי עמידה על זכות חוקית אין בה, כשלעצמה, חוסר תום-לב, גם אם בנסיבות מסוימות יש בה משום "טובל ושרץ בידו" (דב"ע מט/30 - 4 אל-אופ תעשיות - ההסתדרות הכללית של העובדים [17], בעמ' 392). 7. (א) על חובת תום-הלב בקיומו של חוזה העבודה נאמרו דברים הרבה ואין מה להוסיף. ביטוי חקיקתי מובהק לכך נמצא בסעיף 39 לחוק החוזים, הקובע כי השימוש בזכות הנובעת מחוזה צריך להיעשות בדרך מקובלת ובתום-לב. הוראה זו הוחלה "ככל שהדבר מתאים לעניין בשינויים המחויבים גם על פעולות משפטיות, שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה". (ב) בית-דין זה קבע שאפשר שבחינת מעמדו של אדם כ"עובד" תביא למסקנה במקרים חריגים ביותר כי התנהגות שלא בתום-לב תשלול את זכות התביעה של זכויות הנובעות ממשפט העבודה המגן (דב"ע נה/145 - 3 מדינת ישראל, משרד השיכון - בוכריס [18]; ע"ע 300064/96 קרני - אביבי [19]). (ג) הלכה זו יש לנהוג בה במשנה זהירות, במשורה ורק במקרים קיצוניים ביותר, ומכל מקום לא הייתי ממליץ להחילה כאשר מדובר בטענה לוויתור ישיר על הוראה מהוראות חוקי משפט העבודה המגן. 8. מה שצריך להכריע את הכף במקרה זה הוא, לעניות דעתי, הצורך בהקפדה על שמירה על העיקרון של בהירות וודאות ההלכה המשפטית בחוקי משפט העבודה המגן, שיש בו ערך עליון כשלעצמו, למען יידעו המתדיינים בבהירות את דרכם ולא יגששו באפלה. דרך ברורה זו תחייב את "צרכני" משפט העבודה להכיר את הוראות החוק ולכלכל את מעשיהם בהתאם לאותן הוראות בקפידה. כאשר המחוקק קובע במפורש מהו התנאי להכשרת "שכר כולל", ואין הוראה זו מעוררת קשיי פרשנות - יש לתת להוראה שבמשפט העבודה המגן, ככלל, פירוש דווקני, גם אם במקרה פלוני תוצאת הדברים עלולה להיראות בלתי צודקת. 9. חברי, הנשיא אדלר, קובע בפסק-דינו כי ברשות התגלתה תופעה של אי-סדר ברישום שעות העבודה כך שהמערערים עבדו בפועל פחות שעות ממה שדיווחו וקיבלו שכר עבורו. לא יכולה להיות מחלוקת שאין להכשיר תשלום גמול שעות נוספות בגין שעות נוספות שלא נעבדו בפועל. מי שתובע תשלום גמול שעות נוספות, עליו להוכיח כל שעה ושעה שעבד ואם לא יצליח בכך - כמובן שתביעתו תידחה. 10. קובע הנשיא בפסק-דינו כי הוראות ההסכם הקיבוצי מיטיבות די והותר עם המערערים ולכן אין לקבל את תביעתם, אך בעניין זה קובע סעיף 21 לחוק הסכמים קיבוציים כי "זכויות עובד הקבועות בחוק יכול הסכם קיבוצי להוסיף עליהן ולא לגרוע מהן", ולכן הטבה בנסיבות אלה היא לגיטימית. 11. סוף דבר, התלבטתי לא מעט בעניין זה בעיקר מפני שהתוצאה אליה הגיע חברי הנשיא צודקת יותר, אך הגעתי למסקנה כי במקרה הנוכחי יש להעדיף את ההקפדה על שמירת הוראת חוק מחוקי משפט העבודה המגן על פני שיקול אחר, גם אם התוצאה, מבחינות מסוימות, צודקת פחות. אני מסכים עם התוצאה אליה הגיע הנשיא בעניין דחיית התביעה ל"מנוחת פיצוי", אך אני סבור שיש לקבל את הערעור בשאלה העקרונית של הזכאות לתשלום גמול שעות נוספות בכפוף להוכחת אותן שעות. נציג עובדים מ' גני הנני מצטרף לדעתו של הנשיא. נציג מעבידים ה' דודאי הנני מצטרף לדעתו של הנשיא. סוף דבר הערעור נדחה ברוב דעות על-פי דעתו של הנשיא. אין צו להוצאות. שעות נוספותרשות השידור