הנאשמים הורשעו, כל אחד על פי הודאתו, בעבירות של ביצוע עבודות ושימוש במקרקעין ללא היתר, עבירות לפי סעיפים 145(א) ו- 204(א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה - 1965 [להלן: "החוק"]. כעולה מכתב האישום (המתוקן בשנית), בו הודו הנאשמים, השכירה הנאשמת 1 לנאשם 5 את המקרקעין הידועים כגוש 39605 חלקה 7 מגרש 852 ברח' אפיקים בנגב 1 באופקים, הידועים גם כגוש 100290 חלקה 1 [להלן:"המקרקעין"], ואילו הנאשם 5 הקים ובנה על המקרקעין מבנה בשטח 120 מ"ר כתוספת למבנה שהוקם כדין, וכן סככה נוספת בשטח כ- 32 מ"ר [להלן יחדיו, התוספת והסככה: "המבנה"], וכל זאת ללא היתר בניה. הנאשמים הורשעו גם בכך שעשו שימוש במקרקעין (ובמבנה), ללא היתר. הנאשמת 6 היתה חברה שבבעלות ובניהול הנאשם 5 ולטענת הנאשם 5 הבניה נעשתה על ידה. חברה זו נמחקה מכתב האישום כיוון שהיתה בפירוק. הנאשמת 1 הועמדה לדין מכוח אחריותה כבעלי המקרקעין לפי סעיף 208 לחוק, ואילו הנאשם 5 הועמד לדין כמי שהמקרקעין היו בחזקתו וכמי שבנה בפועל את המבנה ביחד עם הנאשמת 6 שנמחקה. בשלב הטיעונים לעונש, ביקשה הנאשמת 1 לבטל הרשעתה. טיעוני הצדדים: המאשימה ביקשה להחמיר בענישתם של שני הנאשמים, כל אחד בנפרד, וזאת בשים לב, בין היתר, לכך שגם היום, כ- 6.5 שנים לאחר הבניה, לא ניתן היתר למבנה והנאשמים לא פעלו להכשרת הבניה. לטענת ב"כ המאשימה, בנקל יחסית ניתן היה לקבל היתר לבניה, כיוון שמספר חודשים קודם לכן ניתן לנאשמת 1 היתר לשימוש חורג במבנה קיים לתעשייה ומסחר [ת/5], אלא שהנאשמים לא הסתפקו בכך והציבו על המקרקעין מבנים נוספים לצורך פעילות מסחרית של סופר מרקט ["סופר אריה"]. המאשימה הפנתה להסכם השכירות שנערך בין הנאשמת 1 לנאשם 5 וביקשה שלא לבטל הרשעת הנאשמת 1, ודווקא להשית עליה עונש כבד של קנס בסך 100,000 ₪. אשר לנאשם 5, עתרה המאשימה לקנס נוסף של 100,000 ₪. המאשימה עתרה לחייב את הנאשמים לחתום על התחייבות להימנע מעבירה דומה וכן בתשלום כפל אגרה. עוד עתרה המאשימה לצו הריסה וצו הפסקת שימוש שיבוצעו לאלתר. ב"כ הנאשמת 1 חזר על הודאתה של הנאשמת 1 בכתב האישום, אלא שטען שיש לבטל הרשעתה של הנאשמת 1. לטענתו של הסנגור, הנאשמת 1 השכירה את המקרקעין ואת זכויותיה במקרקעין לנאשם 5 ועיגנה בהסכם עימו [ת/1] את האיסור לבצע עבודות בניה ללא היתר, כמו גם את האיסור לעשות שימוש במקרקעין בסטייה מהיתר הבניה. לטענת הסנגור, לו היתה הנאשמת 1 יודעת כי הנאשמים 5 ו- 6 מבצעים עבודות בניה, היתה נוקטת מיד בפעולות. הסנגור אישר כי נודע לנאשמת 1 על חריגות הבניה בשנת 2004, כמעט שנתיים לאחר מסירת הנכס לידי הנאשם 5. הסנגור טען כי לא היתה חובה על הנאשמת 1 לסלק את הנאשם 5 מהמקרקעין, עם הידיעה על חריגות הבניה, וכי תחת זאת פעלה להכשרת הבניה, אלא שאז נתקלה בבירוקרטיה והטעמים לאי-קבלת היתר הבניה נעוצים במינהל מקרקעי ישראל, שהוא הבעלים של המקרקעין. הסנגור הציג מסמך אישור עקרוני של הועדה המקומית להכשרת הבניה [נ/1], וטען כי די במעשים שנקטה בהם הנאשמת 1 כדי לבטל הרשעתה. בכל מקרה, כך טען הסנגור, הנאשמת לא נהנתה מחריגות הבניה ואין מקום להשית על הנאשמת 1 קנס משמעותי וניתן להסתפק בקנס סמלי בגובה האגרה. הנאשם 5 חזר וטען, כפי שטען במעמד ניהול ההוכחות, כי יש בידיו אישורי בניה אולם הגישה אליהם לא התאפשרה נוכח פירוקה של החברה הנאשמת 6. הוא טען כי גם הוא וגם אישתו נמצאים בהליכי פשיטת רגל בבית המשפט המחוזי, ולטענתו הוא כבר מזמן מחוץ למקרקעין. הוא מאשים את רשת הריבוע הכחול ב"עושק" שביצעה כלפיו. הדיון בשורה של גזרי דין עמדתי על השיטה הפסולה של בניה ושימוש קודם לקבלת היתרים כדין. עמדתי על כך שקיומו של היתר בניה הוא שלב-בלעדיו-אין בהליך בניה וההיתר עצמו הוא דבר מוחשי שעל המבקש לבנות לאחוז בו בידו טרם יניח את אבן הפינה. כל פעולת בניה הקודמת לקבלת היתר היא בבחינת עשיית דין עצמי שאין לתת לה יד, ובתי המשפט ציוונו להחמיר עם עברייני הבניה [ראו למשל רע"פ 4357/01 סבן נ' הועדה המקומית "אונו", פ"ד נו(3) 49; ע"פ 9178/85 הועדה המקומית לתכנון ולבניה גליל מזרחי נ' אבו נימר, פ"ד מא(4) 29], על מנת להבטיח כי תאויין התועלת הכלכלית הצומחת לעוברים על חוקי התכנון והבניה [רע"פ 6665/05 מריסאת נ' מדינת ישראל (פורסם במאגרים)]. אינני מקבל טענתה של הנאשמת 1 שיש לבטל הרשעתה. ביטול הרשעה יהיה שמור למקרים מיוחדים ויוצאי דופן, כאשר אין יחס סביר בין הנזק הצפוי מן ההרשעה בדין לבין חומרתה של העבירה [ע"פ 432/85 גדעון רומנו נ' מדינת ישראל [פורסם במאגרים]. בע"פ 2083/96 תמר כתב נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(3) 337 נפסק כי - "הימנעות מהרשעה אפשרית אפוא בהצטבר שני גורמים: ראשית, על ההרשעה לפגוע פגיעה חמורה בשיקום הנאשם, ושנית, סוג העבירה מאפשר לוותר בנסיבות המקרה המסוים על ההרשעה בלי לפגוע באופן מהותי בשיקולי הענישה האחרים המפורטים לעיל ". הכלל הוא אם כן שבית המשפט יימנע מלהרשיע נאשם כאשר עלול להיווצר יחס בלתי סביר בין הנזק הצפוי מהרשעה לבין חומרתה של העבירה. סוג העבירה במקרה שלפנינו מאפשר ביטול ההרשעה, ולמרות חומרתה של העבירה היא אינה נתפשת ככזו שאינה מאפשרת ביטול הרשעה במקרים מתאימים. לא הוצגה לי משמעות ההרשעה לנאשמת 1. אינני מקבל את הטענה שלפיה יש לבטל את ההרשעה מטעמים שהם למעשה "טענת הגנה". הנאשמת 1 בחרה שלא לנהל את ההליך והודתה בעובדות כתב האישום. כך או כך, סבורני כי המדיניות השיפוטית צריכה דווקא לתמוך בהרשעתה של הנאשמת 1. אינני מקבל גישת הנאשמת 1 לפיה די בהכנסת סעיף לחוזה לפיו "אין לבנות ללא היתר" כדי לקבל את ההגנה לפי סעיף 208(ב) לחוק. נוסח סעיף 208(ב) לחוק קובע כי - נאשם אחד מהמפורטים בסעיף קטן (א) בעבירה לפי סעיף 204 תהא זו הגנה טובה אם יוכיח שניים אלה: (1) העבירה נעברה שלא בידיעתו; (2) הוא נקט בכל האמצעים הנאותים לקיום הוראת חוק זה והתקנות על פיו בכל הנוגע לעבודה הנדונה. [הדגשה שלי - א.ב.ג.] תכלית סעיף 208 לחוק, המעביר את נטל השכנוע אל הנאשם, נועד להרחיב את מעגל האחראים לעבירות הבניה והשימוש במקרקעין, ללא היתר, ולכלול במעגל האחריות גם אלה שידעו על העבירה ויכלו למנעה, כמו גם שנקטו בפעולות לשם פיקוח ומניעת העבירה. מדובר בעבירה מסוג של אחריות קפידה כאשר הנטל להוכיח את טענת ההגנה מוטל על הטוען אותה, במאזן ההסתברויות [השוו גם ד"נ 12/81 ש. שפירא ושות' חברה קבלנים בנתניה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(3) 645]. במקרה שלפנינו, הנאשמת 1 הודתה כי ידעה על ביצוע העבירה. שומה היה עליה לנקוט מיד בפעולות למול רשויות החוק, על מנת לאכוף את הוראות החוק למנוע את המשך הבניה, ואם הסתיימה הבניה, את המשך השימוש במקרקעין. ההתנהגות המצופה מהנאשמת 1 ומשכמותה היא לפעול מיידית לסילוק ידו של העבריין העיקרי מהמקרקעין, ולסגור את המבנה הלא חוקי. בוודאי לאחר שדבר העבירה התגלה לה. נוכח, האמור, אין לקבל טענת הנאשמת 1 ואין זה נכון לפטור אותה מהאחריות ולבטל הרשעתה. כל אחד מהנאשמים הורשע בשתי עבירות, הן של ביצוע עבודת בניה ללא היתר והן בעבירה של שימוש במקרקעין ללא היתר. בגין כל אחת מעבירות אלו ניתן להשית על הנאשמים קנס בסך הנקוב בסעיף 61(א)(3) לחוק העונשין, התשל"ז - 1977 [להלן: "חוק העונשין]. בגין העבירה של שימוש במקרקעין ללא היתר ניתן להשית גם קנס יומי לכל יום שבו נמשכה העבירה, מעת שהנאשמת 1 קיבלה את ההתראה בסוף שנת 2004. כאמור הנאשם 5 טען כי בידו מסמכים המתירים לו את הבניה, אלא שהוא מתקשה להשיגם מהחברה שבפירוק (הנאשמת 6). טענה זו אין לקבל. לא ניתן היה לקבל היתר מבלי הסכמתה של הנאשמת 1 וזו הרי אישרה שלא נתנה כל אישור לכך קודם לבניה. כך או כך, הנאשם 5 הורשע בביצוע העבירות וסוגיה זו אינה עומדת היום לדיון. לחובתו של הנאשם 5 יש להביא בחשבון שהוא הוזהר שלא לבנות מאומה ללא היתר, עוד בהסכם מול הנאשמת 1 [ת/1]. בכך שבנה ללא היתר, גילה יחס מזלזל בחוק וברשויות החוק. אני מביא בחשבון לחובתו של הנאשם 5 כי מדובר היה בבניה לצרכי רווח. בהקשר זה, כבר קבעתי שיש להחמיר בענישה, למען יורתע הנאשם שלפנינו ויורתעו אחרים שלא לנקוט בפעילת מיזמית המבוצעת אגב ותוך כדי אי ציות לחוק. העונש צריך להיות כזה שעבירת הבניה לא תשתלם כלל לאותו יזם, שאם לא כן נהפוך את אי-הציות לחוק לכדאי כלכלי. אני מביא בחשבון מצבו הכלכלי הנטען של הנאשם 5, כמו גם את העבודה שלמעשה ירד מנכסיו ובכלל זה גם הוצא או יצא מן המבנה נשוא כתב האישום. אני מביא בחשבון לזכותה של הנאשמת 1 שלא נהנתה במישרין מעבירת הבניה, אולם כיום יש בידה נכס שהורחב. אני מביא בחשבון כי ניסתה לפעול להכשרת הבניה הלא חוקית ולא השאירה אותה כפי שהיא. לא מצאתי לנכון לחייב מי מהנאשמים בכפל אגרת בניה. הנאשם 5 אינו נמצא עוד בנכס ולא נכון יהיה לחייבו באגרת בניה שתשתלם למעשה לטובת הנאשמת 1. לא נכון גם לחייב את הנאשמת 1 בכפל אגרה כיוון שעד היום לא נהנתה מהשימוש במבנה הלא חוקי. ממילא תיאלץ לשלם אגרת בניה עבור הכשרת המבנה. הבאתי בחשבון, בשיקולי הענישה, גם החלטה זו בנוגע לאי חיוב הנאשמים בכפל אגרת בניה. בהתחשב בכל האמור לעיל, ולאחר ששקלתי שיקוליי לחומרה ולקולא ונתתי ביטוי לטיעוני הצדדים, אני דן את הנאשמים לעונשים הבאים: לנאשמת 1 קנס בסך 30,000 ₪. הקנס ישולם ב- 6 תשלומים חודשיים, שווים ורצופים החל מיום 15.8.2011 ובכל 15 (חמש עשרה) לחודש שלאחריו. במקרה של אי תשלום אחד מהשיעורים במועדים שנקבעו, תעמוד כל יתרת הקנס לפירעון מיידי. אני מחייב את הנאשמת 1 לחתום על התחייבות להימנע מעבירה לפי הוראות פרק י', ההתחייבות תהא למשך שלוש שנים מהיום ובסכום של 70,000 ₪. אם לא תיחתם ההתחייבות בתוך 7 ימים, יאסרו מורשי החתימה בנאשמת 1 וזאת למשך 10 ימים, לשם כפיה. בתוקף סמכותי לפי סעיף 205 לחוק, אני אוסר על הנאשמת 1 לעשות שימוש במבנה [התוספת והסככה כאמור לעיל] ואני מורה לנאשמת להרוס את המבנים האמורים [להלן: "הצווים"]. צו הפסקת השימוש יכנס לתוקף באופן מיידי. על מנת לאפשר לנאשמת 1 לפעול לקבלת היתר בניה למבנה, אני משהה כניסתו לתוקף של צו ההריסה וזאת עד ליום 13.1.2012 בשעה 12:00, אלא אם כן יתקבל היתר בניה קודם לכן. ככל שיתקבל היתר, יהיה השימוש מותר בהתאם להיתר. אם הנאשם לא יבצע את צו ההריסה במועד שנקבע לעיל, שהרי שמבלי לפגוע בחובתו של הנאשם לעשות כן, תוסמך הועדה המחוזית ו/או הועדה המקומית לתכנון ולבניה, לבצע את צו ההריסה במקומו של הנאשם ולחייבו לשאת בעלויות הביצוע. אני רואה מקום להזהיר את הנאשמת 1 כי אם יופר אחד הצווים האמורים בסעיף זה, היא עלולה להיות מואשמת בעבירה נוספת של אי קיום צו שיפוטי, וכי ההתחייבות עליה נדרשה לחתום כמפורט לעיל, כוללת עבירה זו. לנאשם 5 קנס בסך 48,000 ₪. הקנס ישולם ב- 24 תשלומים חודשיים, שווים ורצופים החל מיום 1.9.2011 ובכל 1 (אחד) לחודש שלאחריו. במקרה של אי תשלום אחד מהשיעורים במועדים שנקבעו, תעמוד כל יתרת הקנס לפירעון מיידי. אני מחייב את הנאשם 5 לחתום על התחייבות להימנע מעבירה לפי הוראות פרק י', ההתחייבות תהא למשך שלוש שנים מהיום ובסכום של 70,000 ₪. אם לא תיחתם ההתחייבות בתוך 5 ימים, יאסר הנאשם 5 וזאת למשך 10 ימים, לשם כפיה. זכות ערעור בתוך 45 ימים לבית המשפט המחוזי. עורך דיןמשפט פליליהרשעהמקרקעיןשימוש במקרקעין