ביטול מכרז מועצה מקומית

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בשבתו כבית משפט לענינים מינהליים (סגן הנשיא י' זפט), אשר דחה את בקשת המבקשת לצו ביניים שיורה למשיבות 1-5 שלא לנהל משא ומתן ללא מכרז לצורך התקשרות בחוזים לעבודות פינוי פסולת, וכן בקשה למתן צו ביניים וצו ארעי במעמד צד אחד עד למתן החלטה בבקשה. העובדות 1. מהנטען בבקשה עולה, כי בדצמבר 2005 פרסמה המשיבה 1 בשמה ובשם ארבע מועצות מקומיות נוספות באזור השרון הצפוני (המשיבות 2-5) מכרז פומבי (מס' 11/05, להלן: המכרז) לעבודות פינוי פסולת. המכרז התמקד בשלושה נושאים: נושא א' - איסוף אשפה מבתי מגורים ובתי עסק; נושא ב' - פינוי, הובלה וסילוק אשפה באמצעות מכולות היפוך לדחס; ונושא ג' - איסוף ופינוי פסולת גושית, גזם ופסולת חקלאית. המכרז פורסם כמרכז משותף לחמש המועצות המקומיות, הן המשיבות 1-5 (להלן: המועצות), ואולם בסעיף 1 למכרז נקבע: "ההתקשרות תהיה בין הקבלן ובין כל אחת מהרשויות הנ"ל, ובכפוף לאישור ראש המועצה של אותה רשות, בנפרד, ללא תלות ביניהן... למרות האמור לעיל, אחת או יותר מהרשויות הנ"ל, רשאית שלא לקבל את הצעת הזוכה במכרז למרות החלטת וועדת המכרזים". ביום 18.1.2006 נפתחו הצעות המכרז והתברר כי הוגשו ארבע הצעות, ובהן הצעתה של המבקשת, שהיתה הזולה ביותר לכל אחד מנושאי העבודות שנכללו במכרז. ביום 14.2.2006 הודיע יו"ר ועדת המכרזים המשותפת למבקשת כי הועדה החליטה לקבל את הצעת המבקשת לנושא ב' בלבד. כן הודיע כי הוחלט שלא לקבל אף הצעה שהוגשה ביחס לנושאים א' ו-ג', מאחר שההצעות שהוגשו לנושאים אלה חרגו באופן משמעותי מן האומדן שצפו המועצות מראש, על יסוד חוות דעת יועץ מומחה מטעמן (לפי סעיפים 25-27 לתגובת המשיבות 1-3 ו-5 בבית המשפט המחוזי, היו ההצעות גבוהות בלפחות 44% לנושא א', ו-32% לנושא ג', כאשר בנושא ב' ההצעה הזוכה היתה קרובה ביותר לאומדן). ביחס לנושאים א' ו-ג' החליטה איפוא הועדה לבטל את המכרז ולהקים "צוות לניהול מו"מ" עם חברות שונות לפינוי פסולת, כאשר צוות המו"מ יכלול נציג אחד מכל אחת מהמשיבות 1-3 ו-5. לטענת המבקשת, ביום 16.2.2006 החל הצוות במו"מ מול צדדים שלישיים, וזאת חרף התנגדות מפורשת שהביעה המבקשת נגד ביטול המכרז. ההליך בבית המשפט המחוזי 2. ביום 22.2.2006 הגישה המבקשת לבית המשפט המחוזי עתירה מנהלית במסגרתה תקפה הן את ההחלטה לבטל את המכרז והן את ההחלטה לנהל מו"מ בעקבות ביטול המכרז (עת"מ 1243/06, להלן: העתירה העיקרית). לצד העתירה העיקרית הוגשה גם בקשה לצו ביניים (בש"א 30424/06, להלן: הבקשה לצו ביניים). ביום 7.3.2006 דחה בית המשפט המחוזי (סגן הנשיא י' זפט) את הבקשה לצו ביניים, בעיקר על יסוד הקביעה כי סיכויי ההליך נמוכים: "סיכויי המבקשת להצליח בעתירתה כנגד ניהול המשא ומתן קלושים. זו דעתי גם ביחס לסיכויי הצלחת המבקשת לתקוף את ביטול המכרז בשל הפער הגדול בין האומדן להצעות הזולות ביותר... לאור האמור לעיל החלטתי לדחות את הבקשה". בית המשפט המחוזי הורה למבקשת לשלם הוצאות הבקשה בסך 50,000 ש"ח לטובת המשיבות 1-3 ו-5. טענות הצדדים 3. על החלטה זו בבקשה לצו ביניים הוגשה בקשת רשות הערעור שלפני, כאשר המשיבות 1-3 ו-5 הן המועצות שהקימו את הצוות לניהול מו"מ ללא מכרז, המשיבה 4 (מועצה מקומית אבן יהודה) היא המועצה שהיתה שותפה למכרז המשותף רק ביחס לנושא ב' שבו זכתה כאמור המבקשת, והמשיבות 6-8 הן חברות לעבודות פינוי פסולת המצויות, ככל הנראה, בהליכי מו"מ ללא מכרז עם המועצות. המבקשת תוקפת את ההחלטה בטענה כי היה מקום ליתן צו ביניים להקפאת המו"מ לאור סיכויי ההליך ומאזן הנוחות. [לבקשתה צירפה גם "בקשה למתן סעד זמני בערעור וצו ארעי במעמד צד אחד" לאסור על המשיבות 1-5 להתקשר עם המשיבות 6-8 או עם כל גורם אחר לשם ביצוען של העבודות בנושאים א' ו-ג' במכרז המשותף עד להכרעה בבקשה]. 4. המבקשת טוענת, כי השאלה שמתעוררת בעתירה העיקרית היא שאלה משפטית תקדימית, שעניינה האם למועצות מקומיות שביטלו ממכרז משותף יש פטור עצמאי - לכל אחת בנפרד - מחובת המכרז הסטטוטורית המוטלת עליהן. לטענת המבקשת שאלה זו טרם נדונה בפסיקה, ולכן אין יסוד לקביעה א-פריורית כי סיכויי העתירה העיקרית נמוכים, לא כל שכן שתשמש כטעם עיקרי להחלטה לדחות את הבקשה לצו ביניים. המבקשת מוסיפה, כי המכרז המשותף שיזמו המועצות כפוף לחוק הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים), תשל"ב-1972 (להלן: חוק המכרזים המשותפים) ולתקנות הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים), תשל"ג-1973 (להלן: תקנות המכרזים המשותפים). חובת המכרזים הכללית חלה על מועצה מקומית לפי סעיף 192 לצו המועצות המקומיות (א), תשי"א-1950 (להלן: צו המועצות המקומיות, וכן לפי סעיף 182א לצו המועצות המקומיות (ב), תשי"ג-1953)). הטענה המשפטית היא, שתקנות המכרזים המשותפים אינן כוללות פטור ממכרז במקרה של ביטול מכרז משותף. זאת, בשונה מן החקיקה ביחס לחובת המכרזים הכללית החלה על מכרזים פרטניים, לגביהם כוללת תקנה 22(ח) לתוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות, היתר למועצה מקומית להתקשר בחוזה ללא מכרז, מקום שמכרז לא העלה הצעה ראויה: "לא הוגשה כל הצעה למכרז או נדונה הצעה יחידה והועדה לא המליצה עליה או על הצעה כלשהי או שהמועצה החליטה שלא לאשר הצעה של ראש המועצה לפי סעיף 123 (ג) לצו זה, רשאית המועצה המקומית להתקשר בחוזה ללא מכרז, לאחר שהמועצה החליטה על כך ברוב חבריה, ולאחר שנוכחה שבנסיבות הענין עריכת מכרז לא תביא תועלת" (וראו גם תקנה 23, שם, ביחס לביטול מכרז). 5. לשיטת המבקשת, היעדר הוראה זו או דומה לה בתקנות המכרזים המשותפים מהווה הסדר שלילי, והחלופות האפשריות העומדות בפני המועצות הן פרסום מכרז משותף חדש השונה באופן מהותי מהמכרז הקודם, או פרסום מכרז נפרד לכל מועצה באופן עצמאי. חלופה של פטור ממכרז אינה קיימת, כך הטענה, שכן פטור כזה הינו אפשרי רק אם הוא מעוגן פוזיטיבית ובמפורש בחוק החל על העסקה הנדונה. המבקשת הוסיפה וטענה, כי הרציונל של סעיף 22(ח) לתוספת הרביעית הינו מניעת שיתוק פעילותה של המועצה המקומית, מקום שמכרז שערכה בוטל ואין טעם בקיומו של מכרז חדש, ואולם רציונל זה לא חל במקרה של ביטול מכרז משותף, מהטעם שביטולו של האחרון מקים חלופה של פרסום מכרז נפרד לכל מועצה באופן עצמאי. מכרז נפרד ועצמאי כזה יהיה שונה באופיו מהמכרז המשותף, שכן הוא "ישקף את נתוניה ואת צרכיה האינדיבידואליים של הרשות המזמינה בלבד" (סעיף 60 לבקשה), ויוכלו להשתתף בו קבלנים קטנים שאין ביכולתם לבצע את היקף העבודות הגדול הכלול במכרז משותף. מכאן שביטולו של המכרז המשותף אינו יכול ללמד על סיכויי הצלחתם של מכרזים פרטניים. על כן, לטענת המבקשת, המשיבות אינן מוסמכות לקיים מו"מ ללא מכרז בעקבות ביטולו של מכרז משותף. 6. מנגד, עמדת המועצות - כפי שפורטה בתשובתן בבית המשפט המחוזי, ואשר נתקבלה, עקרונית, בידי סגן הנשיא י' זפט בהחלטתו - שונה היא. לשיטת המועצות, אין המדובר בהסדר שלילי אלא בחסר הניתן להשלמה בדרך אנלוגיה, כשהמקור אליו ראוי לפנות להשלמת החסר הוא צו המועצות המקומיות, המסדיר את דיני המכרזים הכלליים החלים על מועצות מקומיות. הטעם לכך הוא, כי דיני המכרזים המשותפים נועדו רק להוסיף על הסמכויות הקבועות בדיני המכרזים הכלליים. לפיכך, ניתן ליצור - גם במסגרת מכרז משותף - את הפטור ממכרז הקבוע בסעיף 22(ח) לתוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות. על כן, המועצות היו מוסמכות לקיים מו"מ ללא מכרז בעקבות ביטולו של מכרז משותף. המועצות הוסיפו וטענו, כי אף לגופו של עניין אין הצדקה לכפות על כל אחת מהן מכרז "נפרד ועצמאי" חדש, שכן המכרז המשותף כבר התייחס לנתוניה הפרטניים של כל אחת מהמועצות: הן בכך שפירט את נתוני הצרכים של כל מועצה והן בכך שממילא הובהר בתנאי המכרז כי ההתקשרות מכוחו תיעשה אל מול כל אחת מהמועצות בנפרד. למעשה, כך הטענה, מדובר ב"מכרז מקבץ" של 5 מכרזים נפרדים לחמש מועצות עצמאיות, כאשר לצורך מינוף יתרונות לגודל וחסכון כספי ציבור הן קבעו לו נקודת ייחוס אחידה בדמות האומדן הבסיסי לשירות המוצע. דיון 7. שקלתי את טענות המבקשת ובאתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות, מבלי לבקש מהמשיבות תשובות נוספת על אלו שהתקבלו בבית המשפט המחוזי. 8. שני השיקולים שעל בית המשפט לשקול בבואו להכריע בבקשה למן צו ביניים הם מאזן הנוחות וסיכויי העתירה (בר"ם 2077/06 ימית ניהולית 2000 בע"מ נ' עיריית ירושלים (טרם פורסם)). לדידי דווקא שיקולים של מאזן הנוחות מביאים למסקנה כי יש לדחות את הבקשה. 9. אכן, המבקשת מיקדה את מרבית טענותיה בשיקול שהנחה את בית המשפט המחוזי, הוא שיקול סיכויי ההליך. ואולם לדעתי, השאלה המשפטית אותה מציבה המבקשת בבקשה שלפני היא השאלה שניצבת בבסיסה של העתירה העיקרית, ועל כן המקום בו ראוי לה שתידון ותלובן - בשלב זה - הוא בבית המשפט המחוזי במסגרת העתירה העיקרית. במסגרת הבקשה שבפני אבן הבוחן העיקרית היא מאזן הנוחות, ובה מצוי לטעמי השיקול המכריע את הכף לרעתה של המבקשת. 10. לענין מאזן הנוחות: המבקשת טענה, בקצרה, כי אי מתן צו ביניים עלול לגרום לכך שהמשיבות 1-3 ו-5 תבחרנה חברה אחרת במו"מ ללא מכרז באופן שעלול לייתר את הדיון בעתירה העיקרית, בעוד שאם ינתן צו ביניים "יהיה כל נזקן של המשיבות דחייה קצרה בהמשך הליכי המו"מ" (סעיף 85 לבקשה). מנגד טענו המועצות כי הנזק שייגרם להן ממתן צו ביניים יהיה כבד. בתשובתן בבית המשפט המחוזי נטען, והמבקשת לא הכחישה זאת בבקשתה לפני, כי מאז שנת 2000 ולמעשה עד היום מבוצעות העבודות נשוא המכרז בתחומי המשיבות 1-5 על ידי חברת ש.ש.ת שירותי תברואה בע"מ (להלן: ששת), כאשר - כפי שמציינת המבקשת עצמה בסעיף 13 בבקשה לפני - "ששת והמבקשת הינן חברות קשורות, אשר בעלת המניות המשותפת בשתיהן הינה מ.פ.ע.ת עבודות ציבוריות בע"מ" (וראו בהקשר זה גם סעיפים 64-66 לתשובת המשיבות 1-3 ו-5 מיום 5.3.2006 בבית המשפט המחוזי, להלן: התשובה, שם נטען כי גם יש זהות בין חלק מבעלי המניות הפרטיים והמנהלים בחברות). זאת ועוד: על פי הנטען בתשובה, ביום 27.11.2005 סיכמה ששת עם המועצות כי היא תמשיך לספק את שירותי פינוי האשפה והפסולת עד לכניסתו לעבודה של קבלן חדש, ובתמורה היא תקבל, בתקופת ההארכה, את המחיר שיסוכם עם הקבלן החדש, באופן שלא יפחת מהמחיר ששולם לה עד אותו מועד (סעיף 62 לתשובה). ואולם ימים ספורים לפני תום תקופת ההתקשרות המקורית עם ששת, הודיעה האחרונה באופן חד צדדי כי התמורה מיום 1.1.2006 תהיה מחיר ההצעה הזולה ביותר שהוגשה למכרז המשותף, שכאמור גבוהה באופן משמעותי מהאומדן (סעיפים 63, 67, 70, 72 לתשובה). בנסיבות אלה, הדגישו המועצות כי הדחיפות בביצוע המיידי של הליכי המו"מ נובעת בראש ובראשונה - "מן ההכרח שבמציאת קבלני פסולת ואשפה אשר יבצעו את העבודות נשוא המכרז במחירים סבירים והוגנים, הנמוכים באופן משמעותי מן המחירים המשולמים כיום לחברת ששת... וזאת על מנת לחסוך, כבר באופן מיידי, כספים רבים לקופה הציבורית של כל אחת מן [המועצות]. כל עיכוב בהשלמתם של הליכי המו"מ האמורים עלול להסב לכל אחת מן [המועצות] נזקים כספיים העלולים להגיע כדי 180,000 ₪ בחודש, וכל זאת - כמובן, על גב של תושבי אותן רשויות, משלמי המיסים" (סעיפים 96 ,97 לתשובה). 11. דעתי היא, כי על רקע הזיקה בין ששת לבין המבקשת, שכאמור אינה מוכחשת לפני, דומה כי עיכוב הליכי המו"מ בידי המבקשת באמצעות מתן צו ביניים ישרת את ששת (שממשיכה לבצע את העבודות נשוא המכרז בשכר מובטח), ובאמצעותה גם את בעלת המניות בה (חברת מ.פ.ע.ת עבודות ציבוריות בע"מ) שהיא כאמור בעלת מניות גם במבקשת. בכך נסגר מעגל זיקה המשרת את ששת והמבקשת. במצב עניינים זה, ברי כי מתן צו ביניים ייטיב עם המבקשת - ולמצער עם בעלי מניותיה - על חשבון המועצות, אשר תשלמנה בתקופת ההארכה מחיר גבוה בהרבה מהאומדן. נזק זה איננו אך "דחייה קצרה בהמשך הליכי המו"מ" כפי שטענה המבקשת, אלא נזק כספי לקופה הציבורית, ואף אותו יש לשקלל במסגרת מאזן הנוחות (ראו עניין ימית ניהולית 2000 בע"מ הנזכר לעיל, הגם שאין לקבל דווקא את כימותו המוצע על-ידי המועצות כאמור בתשובה). על כן, ב"שורה התחתונה" של מאזן הנוחות מתברר, כי מתן צו הביניים יפגע באינטרס הציבור לקבלת שירות במחיר סביר. לעומת זאת, לא שוכנעתי כי אי-מתן צו ביניים ייתר את הדיון בעתירה העיקרית. אם המבקשת תזכה בעתירתה ויקבע כי היא הזוכה במכרז המשותף, עדיין ניתן יהיה "להפקיע" את ההתקשרות עם הקבלן החדש ולהורות שהמבקשת היא שתספק את השירות. ניתן גם לפסוק פיצוי כספי בגין נזקיה של המבקשת, ככל שיוכחו, ביחס לתקופת הביניים שעד להכרעה בעתירה העיקרית. זהו שיקול מכריע נגד מתן צו ביניים כמבוקש (וראו החלטתי בבר"ם 1754/06 עמותת ארפאד נ' משרד הרווחה - היחידה למנהל ומשק (טרם פורסם)). אין צורך לומר כי על המועצות להביא לידיעת המשתתפים במו"מ את דבר קיומה של העתירה העיקרית, וכי כל הסכמה שתושג תהיה כפופה לתוצאות ההליך בבית המשפט המחוזי. 12. לסיום אעמוד על שתי טענות נוספות של המבקשת, שאיני מוצאת צורך להכריע בהן במסגרת הבקשה שבפני. הראשונה, טענה נגד האומדן אשר בעטיו החליטה ועדת המכרזים לבטל את המכרז המשותף: אף המבקשת מציינת (בסעיף 65 לבקשה), ובצדק, כי "מאחר שמדובר בטענות עובדתיות, הרי שהשלב הראוי לבירורן הוא שלב הדיון בעתירה העיקרית" (ראו והשוו בר"ם 9754/02 דשא איכות הסביבה בע"מ נ' מוריס (לא פורסם). השניה, טענה נגד ההוצאות שנפסקו לטובת המשיבות 1-3 ו-5: שאלת ההוצאות שפסק בית המשפט המחוזי בדחיית הבקשה למתן צו ביניים אינה מצדיקה, כשלעצמה, מתן רשות ערעור. מכל מקום, כיוון שמדובר בהחלטת ביניים, יוכל בית המשפט לשנותה - אם ימצא לנכון שיש לכך מקום - בעת מתן פסק הדין בעתירה גופה (ראו עניין עמותת ארפאד). 13. אשר על כן, בקשת רשות הערעור נדחית, ועמה נדחית גם הבקשה לצו ארעי במעמד צד אחד. משלא נתבקשה תגובה, אין צו להוצאות. מכרזמועצות מקומיותביטול מכרז