שלב הגשת תצהירים

1. ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בחדרה, כב' השופטת ה' אסיף בת.א. 1143/07 (ניתן ביום 7/5/08) ולפיו חויבה המערערת לשלם למשיב סך של 211,088 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 17/1/07 וכן חויבה לשלם הוצאות משפט בסך של 40,000 ₪. הערעור מופנה גם כנגד החלטת בית המשפט קמא מיום 14/2/08 בבש"א 1244/07, שבה נדחתה בקשת המערערת לתקן את תצהיר העדות הראשית שהגישה ולהוסיף ראיות. הרקע 2. המערערת העוסקת בין היתר בעבודות החזקה וניקיון, התקשרה עם עיריית ראש העין בהסכם לביצוע עבודות ניקיון ברחובות העיר. לצורך ביצוע עבודות ניקוי הרחובות במכונית טיאוט התקשרה המערערת בחודש ינואר 2003 עם המערער בהסכם לביצוע עבודות הניקוי כקבלן משנה. 3. אין חולק כי בחודשים ינואר-אפריל 2003 ביצע המשיב את עבודות הניקוי על פי ההסכם ושכרו שולם במלואו על ידי המערערת. המחלוקת בתיק זה נוגעת לביצוע העבודות בתקופה שמחודש 5/03 ועד 2/04. 4. בכתב התביעה שהגיש המשיב לבית משפט קמא בסדר דין מקוצר, טען כי עבד כקבלן משנה של המערערת עד לחודש 2/04. לטענתו המערערת לא שילמה לו עבור החודשים 5/03 - 2/04 ועל כן תבע תשלום בסך כולל של 183,600 ₪ שערכם ליום הגשת התביעה היה 211,088 ₪. 5. המערערת מצידה הגישה בקשת רשות להתגונן (בש"א 1244/07) אליה צירפה את תצהירו של מנהל הסניף במרכז, מר שמואל מזרחי. בבקשתה טענה המערערת כי איכות עבודתו של המשיב לא השביעה רצון ועיריית ראש העין פנתה אליה בתלונות. לפיכך, כך טענה, הודיעה למשיב על הפסקת עבודתו החל מתום חודש 4/03. לתצהירו צירף מר מזרחי מכתב מיום 15/4/03 המופנה למשיב והכולל הודעה על סיום ההתקשרות בחוזה לניקיון ראש העין. על מסמך זה חתום גם המשיב המאשר את קבלתו (להלן "הודעת הביטול"). עוד טענה המערערת כי לאחר סיום ההתקשרות עם המשיב התקשרה עם קבלן משנה אחר בשם א. מרום בניה ופתוח בע"מ (להלן "מרום"). בחודש ינואר 2004 העבירה את העבודה לקבלן משנה נוסף בשם א.מ. צחר, שירותי ניקיון וכוח אדם בע"מ (להלן "צחר"). 6. המערערת מאשרת כי המשיב המשיך לבצע עבודות בראש העין, אולם לטענתה עשה זאת כקבלן משנה של מרום ושל צחר. לטענתה היא שילמה עבור עבודות הטיאוט בחודשים 5/03 - 2/04 למרום וצחר ואף צירפה חשבוניות להוכחת טענתה. 7. למערערת ניתנה רשות להתגונן והתיק נקבע לשמיעה בפני כב' השופטת ה' אסיף. במסגרת הדיונים ניתנה לצדדים הוראה להגשת תצהירי עדות ראשית והתיק נקבע לשמיעת ראיות. 8. המערערת הגישה תצהיר עדות ראשית של מר שמואל מזרחי. התצהיר דומה לתצהיר שצורף לבקשה ל רשות להתגונן אולם אין בו כל התייחסות להודעת הביטול החתומה על ידי המשיב. הודעת הביטול לא צורפה לתצהירו של מר מזרחי. 9. עוד בטרם נקבע התיק לשמיעת ראיות, הגישה המערערת בקשה לתיקון התצהיר ובה עתרה לאפשר לה להוסיף את הטענה כי הודעת הביטול נמסרה למשיב ונחתמה על ידו. כן בקשה לצרף כראיה את הודעת הביטול עצמה (בש"א 1375/08). המשיב התנגד לבקשה וביום 14/2/08ניתנה החלטת בית המשפט הדוחה את הבקשה. בהחלטתה ציינה השופטת כי לבקשה לא צורף תצהיר המסביר את סיבת השמטת הטענה והשמטת המסמך. עוד ציינה כי לכאורה לא מדובר בהשמטה מקרית וזאת הן בשל השינוי במספור נספחי התצהיר והן בשל ניסוחו של הסעיף הרלבנטי בתצהיר. השופטת ציינה גם כי בקדם המשפט מיום 10/1/08, במהלך הניסיונות להביא את הצדדים להסדר, הופנתה תשומת לב המערערת לכך שהודעת הביטול אינה מוזכרת ואינה מצורפת לתצהיר. 10. בתום שמיעת הראיות קיבל בית משפט קמא את התביעה. בית המשפט קבע כי המערערת לא הצליחה להוכיח כי הפסיקה את ההתקשרות עם המשיב וכי נתנה לו הודעה על הפסקת ההתקשרות כאמור בהוראות ההסכם. בית המשפט הדגיש כי לתצהיר העדות הראשית לא צורפה הודעת הביטול. עוד קבע בית המשפט כי המערערת לא הוכיחה שהתקשרה בהסכמים חדשים עם מרום וצחר. בעניין זה הדגיש בית המשפט כי נציגי מרום וצחר לא זומנו לעדות. לא צורפה גם ראיה להוכחת טענת חוסר שביעות הרצון של העירייה מעבודת המשיב. בית המשפט הוסיף כי עדותו של מר מזרחי "היתה רחוקה מלעורר אמון" ובהמשך קבע כי "התובע [המשיב - ר.ס.] עצמו הותיר רושם מהימן מאוד ואני מאמינה לעדותו". 11. בערעורה חוזרת המערערת על טענותיה. המערערת מדגישה כי בית המשפט מנע ממנה להוכיח את מתן הודעת הביטול. עוד טענה כי מהראיות עולה תמונה שונה. לגרסתה הוכח שהמשיב לא הוציא חשבוניות למערערת עד לחודש אוגוסט 2003. בשים לב לכך שעד לחודש אפריל הוצאו חשבוניות, ושולם התשלום מידי חודש בחודשו, יש בהימנעות המשיב מלהוציא חשבוניות כדי לחזק את ההנחה כי הוסכם על הפסקת העבודה. עוד טענה כי המשיב נמנע מלהגיש תביעה 4 שנים דבר שאף הוא מעיד כי ידע שההתקשרות הופסקה. המערערת מדגישה כי שילמה עבור העבודות למרום ולצחר ועל כן חיובה לשלם למשיב מהווה תשלום כפול עבור אותה עבודה. 12. בטרם אתייחס לערעור על פסק הדין גופו נדרשת התייחסות לטענות בעניין החלטת הביניים שלפיה נמנע מהמערערת לתקן את התצהיר ולהוסיף את הודעת הביטול. 13. כידוע בעבר התנהל שלב שמיעת הראיות בהליך אזרחי במתווה הקבוע בתקנה 158(א)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן "התקנות"), דהיינו בעלי הדין היו מזמינים את עדיהם לדיון, העדים היו נחקרים בחקירה ראשית, לאחר מכן בחקירה נגדית ובמקרה הצורך ניתנה גם אפשרות לחקירה חוזרת. במשך השנים התפתח שלב ביניים בהליך האזרחי, בין שלב הגשת כתבי הטענות לשלב שמיעת הראיות, הוא שלב קדם המשפט. בשלב זה עוסק בית המשפט בצמצום והגדרת המחלוקת שבין הצדדים, הכנה של הראיות לקראת שלב הוכחות, ובחינה של האפשרויות להשגת הסדר פשרה (שלמה לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית - מבוא ועקרונות יסוד, 172-153 (תשנ"ט)). לצורך ייעולו של שלב זה תוקנו התקנות וניתנה לבית המשפט סמכות להורות לבעלי הדין להגיש תצהירי עדות ראשית (תקנה 143(5) לתקנות). הוראה מפורטת בעניין הגשת תצהירים וסמכות בית המשפט להורות על הגשת תצהירו של עד, נכללה בתקנה 168 לתקנות, כפי שתוקנה לראשונה, בשנת 1991. אפשרות זו של הקדמת תצהירי עדות ראשית בשלב קדם המשפט השתרשה בפסיקה עד כי כיום במרבית ההליכים האזרחיים מוגשות העדויות בדרך של תצהירי עדות ראשית במהלך קדם המשפט. (ראה דיון נרחב בסוגיה ברע"א 3312/04 אשורנס ג'נרל דה פרנס נ' הכונס הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה (לא פורסם, ניתן ביום 26.10.05). 14. הגשת תצהירי עדות ראשית בשלב קדם המשפט מעלה את שאלת מעמדם של אלו; האם די בהגשתם לבית המשפט כדי להפכם כחלק מהראיות או שמא יש צורך בהליך נוסף. כך ברע"א 6283/93 ד. דני חברה לבנין והשקעות נ' מנהל מס ערך מוסף, פ"ד מח(1) 639, 643, אומר השופט ש' לוין: קביעתנו שהתצהיר הנמסר לבית המשפט המחוזי לפי הוראת בית המשפט בתקנה 168 אינו נחשב "מוגש" עד לשלב הגשת הראיות היא אך לצורך פרשנות התקנה האמורה; אין בה כדי לגרוע מהלכות אחרות בסוגיות אחרות, שלעניינן יכול שיהיו קיימים שיקולים אחרים, המצדיקים קביעה שעם הגשת מסמך או חוות-דעת לתיק בית המשפט כבר החל שלב הראיות. (ראה גם רע"א 7953/99 פילבר נ' המרכז הרפואי שערי צדק, פ"ד נד(2) 529) 15. הואיל ותצהירי עדות ראשית שהוגשו בטרם שמיעת הראיות הינם בעלי מעמד מיוחד, ובדרך כלל לא ייחשבו כראיה כל עוד לא החל המשפט, יש לדבר השפעה גם על בקשות המוגשות על ידי בעלי הדין בנוגע לאותם תצהירים. כך בדרך כלל, אין מניעה כי בעל דין יחליט "למשוך" את התצהיר ולהימנע מהגשתו כראיה. כך גם נקבע שלעיתים ניתן לדרוש מנתבע להגיש תצהיריו גם אם חלק מעדי התובע לא הגישו תצהירים (ראה למשל רע"א 10732/06 ארגון הנהגים ברעננה נ' רעננית הסעות וטיולים בע"מ (ניתן ביום 1/1/07)). דומני גם כי למהות זאת של התצהירים תהיה השלכה גם על בקשת להוספת ראיות, להשלמת התצהיר שהוגש, או לתיקונו. 16. בתקנה 168 לתקנות אין כל הוראה בדבר תיקון תצהיר או השלמת תצהיר. עם זאת תקנה 524 לתקנות מורה כי לבית המשפט סמכות כללית להתיר תיקון של כל פגם או טעות בכל הליך. על כן בתי המשפט פסקו כי לא תהא כל מניעה שבית המשפט יאפשר השלמת תצהירים או תיקונם כפי שאין מניעה להגשת ראיה נוספת. כך בע"א 672/88 רמי לב נ' פקיד שומה חיפה, פ"ד מו(5) 410, 421 אומר בית המשפט: טענה זו אינה מקובלת עלי. לבית המשפט נתונה תמיד הסמכות, בכל שלב, להורות על הבאת ראיות לפניו, אם השתכנע כי הדבר דרוש למיצוי האמת העובדתית ואם נראה לו כי לא ניתן להכריע במחלוקת ללא ליבון עובדתי או משפטי נוסף. לעניין זה קובעת תקנה 524 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, לאמור: "בית המשפט רשאי בכל עת לתקן כל פגם או טעות בכל הליך... וחובה לעשות כל התיקונים הדרושים כדי לברר מה הן באמת השאלות השנויות במחלוקת בין בעלי הדין...". משמע, נתונה לשופט הסמכות הכללית, כאמור, לעשות לבירור ולמיצוי של האמת העובדתית השנויה במחלוקת: "...ההלכה שהפגם אינו ניתן לתיקון, אינה מקובלת עוד. אין פגם אשר בית המשפט אינו רשאי לתקן מכוח תקנות 92 ו- 524, זולת אם היה ההליך בטל מעיקרא" (ד"ר י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (אמינון, מהדורה 6, בעריכת ש' לוין, 1990) 630; כן ראה שם, בעמ' 455). 17. המבחן העיקרי על פיו ישקול בית המשפט הגשת ראיה נוספת, כמו גם השלמת או תיקון תצהיר, הינו האם יש בתיקון או בהשלמה המבוקשת כדי "לסייע לבירור האמת העובדתית השנויה במחלוקת". כמובן שבית המשפט ייבחן האם יש בתיקון האמור כדי לפגוע בבעל הדין היריב, יבחן את תום ליבו של המבקש וכדומה. דומני כי ככל שהבקשה מוגשת בשלב מוקדם יותר של ההליך, יטה בית המשפט לאפשר את התיקון, בכפוף למתן הוראות כגון לעניין הוצאות או השלמת ראיות של הצד האחר. כך גם יבחן בית המשפט את טיבה של הראיה או הטענה אותה מבקשים להוסיף. ככל שעסקינן בראיה בעלת משקל רב יותר לברור האמת כך יטה בית המשפט לאפשר את התיקון ומאידך, כאשר מדובר בעניינים צדדים שהחשיבות מועטה תהא הנטייה לדחות בקשות לתיקון והשלמה. 18. צריך לזכור כי בשלב קדם המשפט מבקש בית המשפט לברר את המחלוקות, לצמצמן ולהביא את הצדדים לידי הסדר. מטבע הדברים במסגרת זו עשויות להתעורר שאלות שנותרו ללא מענה בתצהירי העדות שהוגשו. אך טבעי וברור הוא כי בעל דין השומע את הערת בית המשפט והערות הצד שכנגד, יבקש להשלים או לתקן את החסר כך שהשאלות שהן באמת במחלוקת יובאו לבירור. הגשמת התכלית של קדם המשפט מחייבת על כן לשקול בכובד ראש בקשות לתיקון שהוגשו בעקבות הדיון בקדם המשפט, שאחרת לא תהא כל תועלת בדיון שנערך במסגרתו. 19. במקרה הנוכחי בקשה המערערת להוסיף ראיה ולהשלים עדות קצרה בתצהיר. הראיה שצירופה התבקש הינה הודעת הביטול עליה חתם על פי הנטען המשיב. טענה זו לא היתה טענה מפתיעה שהרי היא היתה לב ליבה של עילת ההגנה. בתצהיר הבקשה למתן רשות להתגונן הועלתה הטענה והודעת הביטול צורפה לתצהיר. טענות בעניין אי הצירוף של ההודעה לתצהיר העדות הראשית הועלו במסגרת קדם המשפט. משמע, בתום קדם המשפט היה ברור לצדדים כי כדי לברר את המחלוקת האמיתית שביניהם יש להכריע גם בשאלה האם ניתנה למשיב הודעת ביטול והאם חתם על קבלתה. אין ספק כי לצורך מיצוי הבירור העובדתי נדרשה התייחסות של הצדדים להודעת הביטול. 20. אמנם המערערת לא טרחה להבהיר, בתצהיר, מדוע הודעת הביטול נשמטה מתצהיר העדות הראשית ומדוע אין התייחסות להודעת הביטול בתצהיר גופו. אין ספק שזהו מחדל מצידה של המערערת, אולם מחדל דיוני זה אינו שקול כנגד חשיבות הבירור העובדתי. צריך לזכור גם כי לא מדובר בטענה בעלמא שהרי גם מתצהירי המשיב עלו תהיות לא מועטות. כך לא ניתן הסבר מדוע לא הוציא חשבונית בחודשים 5/03 - 07/03 ונזכר להוציא חשבונית רק בחודש 8/03. אין גם הסבר מניח את הדעת מצד המשיב מדוע התמהמה בהגשת התביעה שנים כה רבות. 21. בנסיבות אלו סבורני כי טעה בית משפט קמא כאשר דחה את בקשת המבקשת לתיקון התצהיר והוספת הראיה. כתוצאה מכך לא לובנה כראוי הטענה בדבר ביטולו של הסכם ההתקשרות שבין הצדדים, טענה שעמדה במרכז המחלוקת העובדתית. 22. בשלב זה של ההליך אין אפשרות לתקן את החסר ולהגיש את הראיה בערעור שהרי המשיב חולק על אמיתות חתימתו על הודעת הביטול. זהו עניין עובדתי המחויב בירור בערכאה הדיונית. אם יוכח כי המשיב אכן חתם על הודעת הביטול, בניגוד לטענתו כעת, תהא לדבר חשיבות רבה גם להערכת מהימנות גרסתו כולה. 23. בשים לב לאמור, דומני כי אין מנוס ויש להחזיר את הדיון לערכאה הראשונה על מנת שתאפשר את הצגת הראיה והשלמת התצהיר ותערוך בירור עובדתי משלים. אשר על כן, הנני מקבל את הערעור ומורה על ביטול פסק הדין וביטול החלטת הביניים. בהתאם הנני מורה על קבלת הבקשה לתיקון התצהיר ולהוספת ראיה. הדיון יוחזר לבית המשפט קמא על מנת שיקבע הוראות להשלמת הראיות והטיעון בשים לב לתיקון התצהיר. לאחר מכן ייתן בית המשפט פסק דין מחודש. איני סבור כי יש להורות על העברת התיק למותב אחר והנני סמוך ובטוח כי בית משפט קמא יוכל להעריך מחדש את מכלול הראיות ואת מהימנות העדים בשים לב לכל הראיות שיעמדו בפניו. 24. אף שהתקבל הערעור ובשל מחדלי המערערת, הן בהגשת התצהיר המקורי והן בהגשת הבקשה לתיקון, הנני מורה כי המערערת תשלם למשיב הוצאות בסך של 5,000 ₪ ללא קשר לתוצאות ההליך העיקרי. ניתן היום, כ"ח ניסן תשס"ט, 22 אפריל 2009, בהעדר הצדדים. מסמכיםתצהירים