הגשת בקשה לגילוי מסמכים ספציפיים באיחור בלתי מוצדק

1. בפניי בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית משפט השלום בירושלים (כב' השופט יחזקאל ברקלי) מיום 29.6.08 בת.א. 4433/04 לפיה התקבלה בקשת משיב 1 לגילוי ועיון בתשעה מסמכים ספציפיים הנמצאים לשיטתו ברשותה של המבקשת, ובנוסף התקבלה בקשת המשיבים לחיוב המבקשת בהפקדת ערובה להבטחת הוצאותיהם. 2. המבקשת הגישה נגד משיב 1 תביעה לסילוק יד מנכס מקרקעין המצוי בשכונת סילוואן בירושלים. לאחר מכן הצטרפו משיבים 2-9, על פי בקשתם, כנתבעים נוספים. ביום 27.3.08, ימים ספורים לפני ישיבת קדם משפט שהייתה קבועה ליום 3.4.08 ונועדה להיות אחרונה לפני שמיעת ההוכחות, החליפו המבקשת ומשיב 1 באופן הדדי את העתקי המסמכים שגולו על ידי כל צד במסגרת הליכי הגילוי המוקדם. ביום 1.4.08 שלח ב"כ משיב 1 לב"כ המבקשת דרישה לגילוי שמונה מסמכים ספציפיים. למחרת (2.4.08) הגיש משיב 1 לבית המשפט בקשה למתן צו לגילוי ועיון במסמכים אלו. בנוסף הגישו המשיבים באותו היום בקשה לחיובה של המבקשת, שהנה חברת חוץ בעירבון מוגבל, בהפקדת ערובה להבטחת הוצאותיהם בסך של 100,000 ₪. לאחר שהוגשו תגובותיה של המבקשת לבקשות ותשובותיהם של המשיבים לתגובות, ניתנה ביום 29.6.08 החלטתו של בית משפט קמא. 3. בית המשפט קיבל את טענתה של המבקשת לפיה משיב 1 הגיש את בקשתו לגילוי המסמכים הספציפיים באיחור ושיהוי ניכרים ובלתי-מוצדקים, בסמוך לפני המועד שבו היו אמורות להישמע ההוכחות. למרות זאת החליט בית המשפט שלא לדחות את הבקשה, "משום שהנתבעים אינם טוענים לנזק ראייתי שיגרם להם, ולאור מהות המסמכים". אשר לערובה להוצאות, הרי שגם כאן הזכיר בית משפט קמא את השיהוי הניכר בהגשת הבקשה, המסתכם בלמעלה משלוש שנים. מנגד נתן בית המשפט משקל לכלל הקבוע בסעיף 353א לחוק החברות, תשנ"ט-1999, ולעובדה שהמבקשת הנה חברת חוץ שערבות בעלי מניותיה מוגבלת. לנוכח כל אלה הועמדה הערובה בה חויבה המבקשת על סך של 20,000 ₪. גילוי ועיון במסמכים ספציפיים 4. המבקשת טוענת כי המסמכים הספציפיים אשר לגביהם ניתן צו הגילוי והעיון אינם רלבנטיים כלל לתביעה, אינם דרושים להכרעה בפלוגתאות הנטושות בין הצדדים במסגרתה, וכל רצונו של משיב 1 לעיין בהם הנו בבחינת ניסיון פסול מצדו לעריכת "מסע דייג" במימיה. די בכך, לשיטת המבקשת, כדי למנוע את מתן צו הגילוי והעיון, מה עוד שלמרות שטענה זו נטענה על ידה בפני בית משפט קמא בתגובתה לבקשת משיב 1, בפועל אין בהחלטה התייחסות לטענה או התמודדות עמה. טעם נוסף אשר בעטיו סבורה המבקשת כי יש לדחות את בקשת משיב 1 לגילוי ועיון במסמכים הספציפיים, הנו העדר תצהיר התומך בבקשה כמתחייב מתקנה 117 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (להלן – תקנות סדר הדין). זאת ועוד: המבקשת טוענת כי משיב 1 הגיש את בקשתו לאחר שנסתיים שלב קדם המשפט, וכי גם מטעם זה היה על בית המשפט לדחות את הבקשה בהתאם לתקנה 149(ב) לתקנות סדר הדין הקובעת כי בית המשפט לא ידון "בשום בקשה שבעל דין יכול היה להביאה בקדם-משפט, זולת אם ראה לעשות כן מטעמים מיוחדים שיירשמו וכשהדבר דרוש כדי למנוע עיוות דין". במקרה זה, טוענת המבקשת, נמשך קדם המשפט תקופה ארוכה ביותר של כארבע שנים, כאשר משיב 1 יכול היה להגיש את בקשתו לכל המאוחר בסוף שנת 2004, מועד בו תצהיר גילוי המסמכים מטעמה נמסר לו, ובו גם התקיימה חקירה נגדית מטעם המשיבים של נותן התצהיר מטעם המבקשת. לבסוף טוענת המבקשת כי היה על בית משפט קמא לדחות את בקשת משיב 1 הן בשל השיהוי הניכר בהגשתה והן בשל כך שהבקשה הוגשה בחוסר תום לב קיצוני העולה כדי שימוש לרעה בהליכי משפט ומתוך מטרה ברורה לעכב ככל הניתן את בירור התובענה. 5. לאחר ששקלתי טענות אלה ובחנתי את המסמכים שצירפה המבקשת, לא מצאתי כי יש בטענותיה כדי להצדיק מתן רשות ערעור על החלטת ביניים של הערכאה המבררת. נקודת המוצא לדיון הנה בכלל שלפיו ההחלטה בבקשה לגילוי ועיון במסמכים, כמוה ככל החלטת ביניים המתווה את אופן ניהול המשפט, "נתונה ככלל לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית, אף אם סבורה ערכאת הערעור שראוי היה לנקוט דרך דיונית אחרת" (רע"א 525/09 פרומדיקו בע"מ נ' ט.ט.י. נתיבי מסחר כלליים בע"מ, מיום 15.2.09). כפועל יוצא, "בית משפט זה לא יטה להתערב בהחלטות דיונית של הערכאה דלמטה בעניין גילוי מסמכים... התערבות ערכאת הערעור בשלב זה תיעשה רק במצב שבו ניתנה החלטה שאינה מתקבלת על הדעת, או שאינה מביאה בחשבון את כל נסיבות המקרה" (רע"א 1013/08 פורת נ' מחצבות כנרת, מיום 13.1.09; רע"א 2534/02 שמשון נ' בנק הפועלים בע"מ, פ"ד נו(5) 193, 196). נמצא כי על מנת להצליח בתקיפת החלטתו של בית משפט קמא, על המבקשת לשכנע את ערכאת הערעור לא רק בכך שעמדתה, לפיה אין לחייבה בגילוי המסמכים הספציפיים, היא העמדה הנכונה, אלא הרבה יותר מזה: שהחלטת בית משפט קמא להיעתר לבקשתו של משיב 1 כה מופרכת עד שלא ניתן להעלות על הדעת בנסיבות המקרה הקונקרטי מתן צו גילוי ועיון במסמכים המדוברים. בנטל זה לא עמדה המבקשת. 6. טענותיה של המבקשת במישור חוסר הרלוונטיות של המסמכים הספציפיים אותם חויבה לגלות, לא פורטו על ידה בפני בית משפט קמא. בתגובתה לבקשת משיב 1 לגילוי ועיון במסמכים אלה, התמקדה המבקשת בכך שמשיב 1 לא צירף לבקשתו תצהיר להוכחת הרלוונטיות של המסמכים להליך הנדון, והבהירה כי בנסיבות אלה היא "נמנעת... בשלב זה מלפרט את העדר הרלוונטיות של המסמכים הנ"ל ומלהעלות טענות נוספות בקשר אליהם" כל עוד משיב 1 לא יצביע על הרלוונטיות שלהם (סעיף 19(ג) לתגובה). משנמנעה המבקשת מפירוט כזה בפני הערכאה המבררת, אין היא רשאית להעלותו כעת בפני ערכאת הערעור. בכל מקרה, חלק מהמסמכים שגילויים התבקש רלוונטיים על פניהם למשפט, כגון: ייפוי-כוח מאת המבקשת לבא-כוחה לצורך הגשת התביעה; אישור מעודכן לפיו המבקשת עדיין רשומה בחו"ל; ומסמכים המצויים לפי הטענה אצל עו"ד גבע בעניין העסקה נשוא התביעה. לגבי חלק אחר של המסמכים, הסביר משיב 1 בבקשתו כי הם נחוצים לו לבירור החשד שהמבקשת הנה חברה פיקטיבית המופעלת על ידי אנשים בישראל המבצעים פעילות שאינה מותרת. בל נשכח כי "הפסיקה פירשה את דרישת הרלוונטיות בהקשר של גילוי מסמכים מתוך מגמה מרחיבה... חובת הגילוי מתפרסת גם על מסמכים, אשר תועלתם להליך המשפטי הינה עקיפה והיא קיימת אף אם מסמכים אלו לא יהיו קבילים בהליך עצמו... ברי כי אין לצפות שניתן יהיה להוכיח בוודאות את רלוונטיות המסמכים שגילוים מבוקש. די כי יש יסוד סביר להניח שלמסמכים עשויה להיות רלוונטיות בהמשך ההליך" (רע"א  322/07 Gerber Products Company נ' חברת רנדי בע"מ, מיום 15.10.08). מכאן נגזר הכלל בדבר "העדפת גילוי המסמכים והעיון בהם בסיטואציות גבוליות" (רע"א 9288/07 גאזי נ' שפיגל, מיום 7.11.07; רע"א 5756/06 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' פי.אד בע"מ, מיום 21.1.07, פסקה ט(3)). איני סבור כי משיב 1 לא הרים את הנטל להצביע על אפשרות, ולו מסופקת, שהמסמכים הספציפיים בהם ביקש לעיין יימצאו רלוונטיים לתביעה נגדו. 7. המבקשת מבססת את טענתה בדבר העדרו של תצהיר התומך בבקשת משיב 1, על תקנה 117 לתקנות סדר הדין. תקנה זו מתייחסת למצב בו בעל דין מבקש מבית המשפט "צו לעיון במסמכים של בעל דין שלא נזכרו בכתבי טענותיו או בתצהיריו, ולהעתקתם". במצב כזה דורשת הסיפא של תקנה 117 לתמוך את הבקשה ב"תצהיר המציין מה הם המסמכים שהעיון בהם מבוקש, וכי המבקש זכאי לעיין בהם ולהעתיקם והם מצויים ברשותו או בשליטתו של בעל דינו". אולם תקנה 117 אינה האמצעי היחיד לגילוי מסמך שלא הוזכר בתצהיר גילוי המסמכים של הצד השני. את אותה תוצאה ניתן להשיג גם באמצעות תקנה 113. תקנה זו מאפשרת לבעל דין לפנות לבית המשפט בבקשה לגילוי מסמך ספציפי שלא נזכר בכתבי טענותיו או בתצהיר גילוי המסמכים של יריבו, ולהבדיל מתקנה 117 אינה מחייבת צירוף תצהיר בכל מצב. עומד על כך י' זוסמן בספרו סדרי הדין האזרחי (מהד' שביעית – 1995) עמ' 438: "לפי תקנה 124 לתקנות הקודמות, שתקנה 113 היא חליפתה, לא די היה בכך שיסיק המבקש מסקנה הגיונית, כי המסמכים המבוקשים צריכים להימצא (או היו מצויים) בידי יריבו; מתן הצו לפי תקנה 124 (סיפא) היה תלוי בכך, שהמבקש ישכנע את בית המשפט, על יסוד תצהיר, כי יש יסוד לאמונתו שמסמך פלוני רלוונטי קיים ואף מצוי בידי המשיב. סיפת תקנה 124 לתקנות הקודמות הושמטה מתקנה 113, ומעתה חלות הוראות תקנה 241(ב) על הסוגיה שלפנינו. לאמור: יש צורך לתמוך את הודעת הבקשה בתצהיר כל אימת שהמבקש סומך על עובדות הנותנות יסוד לאמונתו שמסמך פלוני מצוי בידי המשיב, אך אם הבקשה מבוססת אך על מסקנה הגיונית שמסמך פלוני מצוי בידי המשיב, כי אז אין צורך בתצהיר". תקנה 113 הוזכרה אף היא, לצד תקנה 117, בבקשתו של משיב 1 לגילוי ועיון במסמכים הספציפיים (בסעיף 26). תקנה 117 אינה מקנה זכות גילוי אלא רק זכות עיון. לעומתה, מקנה תקנה 113 זכות גילוי בלבד ולא זכות עיון. אכן, "מבחינת תקנות סדר הדין האזרחי גילוי מסמכים ועיון במסמכים הם שני הליכים שונים. זאת, על אף שבפועל הם לרוב ננקטים יחדיו" (רע"א 7956/08 מעדניות האחים בכבוד (94) בע"מ נ' גן צבי, מיום 21.4.09). משיב 1, שביקש הן את הגילוי והן את העיון, חייב לעבור בהכרח דרך תקנה 113. הפעלת תקנה זו מניבה תצהיר גילוי הניתן על ידי בעל הדין שנגדו מוגשת הבקשה לצו גילוי מסמך ספציפי. לאחר שהתצהיר ניתן, וככל שעולה ממנו כי בעל הדין שנתן אותו מחזיק ברשותו את אותו מסמך, שוב אין צורך במתן צו עיון לפי תקנה 117, שהרי במקרה כזה ניתן לדרוש את העיון במסמך בהתאם לתקנות 114 ו-116, שאף הן, כמו תקנה 113, אינן מחייבות תצהיר בכל מצב. לא עוד אלא שלעתים הגשת תצהיר אינה אפשרית, שהרי "מתן צו לגילוי מסמכים לפי תקנה 113 לתקנות סדר הדין האזרחי אינו מותנה בידיעה פוזיטיבית וודאית כי המסמכים המבוקשים אכן קיימים... בקשה לגילוי מסמכים מסוג מסוים צריכה להיות ממוקדת דיה ולהתייחס למסמכים אשר על פי הנסיבות קיים סיכוי סביר שהם קיימים" (רע"א 11126/08 לבייב נ' רפאלי, מיום 7.5.09). תצהיר יכול להתייחס לעובדות אך לא להשערות. הנה כי כן, בסופו של דבר ניתן להשיג הן את הגילוי והן את העיון בלא תצהיר של המבקש, ובלבד ששורת ההיגיון מאפשרת להסיק כי המסמך הספציפי נשוא הבקשה עשוי להימצא ברשותו של בעל הדין השני. מסקנה הגיונית כזאת אכן קיימת לגבי המסמכים הספציפיים בהם ביקש משיב 1 את הגילוי והעיון: מרבית המסמכים הנם מסמכים פנימיים של המבקשת הנוגעים לייסודה, לרישומה, לבעלי מניותיה ולמנהלה. ייפוי-הכוח מאת המבקשת לבא-כוחה בהליך דנן אף הוא מסמך שהגיוני שיימצא ברשותה. בדומה לכך ייפוי-הכוח מאת המבקשת לעמותת א.ל.ע.ד ותיק המסמכים המצוי ברשותו של עו"ד גבע בנוגע לעסקה הרלוונטית, שקיומם הוזכר בחקירתו הנגדית מיום 25.11.04 של המצהיר מטעם המבקשת, מר דוד בארי. בנסיבות אלו אין בהעדר התצהיר מטעם משיב 1 להצדיק התערבות של ערכאת הערעור בהחלטת בית משפט קמא. 8. אשר למועד הגשת הבקשה, הרי שזו הוגשה על ידי משיב 1 לפני שנסתיים שלב קדם המשפט, ולא כפי שטוענת המבקשת. בהחלטת בית משפט קמא מיום 27.12.07 נקבע התיק "לקדם משפט ליום 3/4/08 בשעה 15:00". מכאן, שביום 2.4.08, בו הגיש משיב 1 את בקשתו לגילוי ועיון במסמכים הספציפיים, טרם הסתיים קדם המשפט, ואין תחולה לתקנה 149(ב) לתקנות סדר הדין. אילו מטרתה היחידה של ישיבת 3.4.08 הייתה, כפי שטוענת המבקשת, קביעת התיק להוכחות, לא היה ניתן לכנות ישיבה זו קדם משפט, שהרי בתקנה 150 לתקנות סדר הדין נאמר כי קביעת התאריך לדיון, כלומר לשמיעת ההוכחות, נעשית לאחר ש"נסתיים הקדם-משפט". אמנם משיב 1 הגיש את בקשתו בשיהוי ניכר, אולם בית משפט קמא היה ער לנתון זה, עמד עליו בהחלטתו, ולמרות זאת לא ראה בו סיבה השוקלת מספיק על כפות המאזניים עד כדי דחיית הבקשה והעמדה בסיכון של מטרתו הבסיסית של ההליך המשפטי לחשוף את האמת ולעשות משפט צדק. החלטה מעין זו נמנית על אותן החלטות מובהקות שלגביהן מופקד בידי הערכאה המבררת שיקול דעת רחב, ושבית משפט של ערעור אינו נוהג להתערב בהן, במיוחד כאשר תקנה 113 לתקנות סדר הדין מאפשרת מתן צו מכוחה "בכל עת". למען שלמות התמונה יצוין כי משיב 1 הגיש את בקשתו שישה ימים בלבד לאחר שהושלם הליך העיון ההדדי במסמכים. כמו כן, חלק ניכר מתוך ארבע השנים שחלפו מאז הגשת התביעה ועד להגשת בקשתו של משיב 1 לגילוי ועיון במסמכים ספציפיים, הוקדש לדיונים בבקשתה של המבקשת לסעד זמני בדבר סילוק ידו של משיב 1 מהנכס. ההחלטה בבקשה זו ניתנה ביום 19.12.06, ועליה הגישה המבקשת בקשת רשות ערעור שנדחתה ביום 4.4.07, למעלה משלוש שנים לאחר הגשת התביעה. לאחר סיום מסכת ההתדיינות הממושכת הנוגעת לסעד הזמני, עלה ההליך על מסלול קידום התובענה העיקרית, והמבקשת עצמה הגישה בשנת 2007 מספר בקשות בעניין גילוי ועיון במסמכים (בהן ניתנה החלטת בית משפט קמא ביום 30.12.07). המבקשת לא ראתה מניעה להגיש בקשות אלו זמן כה רב לאחר הגשת התביעה. כמדומה כי יש בלוח זמנים כולל זה כדי להעמיד בפרופורציה נכונה יותר את תיזמון הדרישה של משיב 1 לגילוי ועיון במסמכים הספציפיים. לכך נודעת השפעה לא רק על טענת השיהוי אלא גם על טענת חוסר תום הלב. כמו כן, חרף האיחור בהגשת בקשתו של משיב 1, לא היה בה לעכב בהכרח את מועד שמיעת ההוכחות, שנקבע ביום 3.4.08 ליום 15.7.08. מועד זה נדחה לבסוף בשל סירובה של המבקשת לקיים את החלטת בית משפט קמא נשוא בקשת רשות הערעור (שניתנה ביום 29.6.08, למעלה משבועיים לפני המועד המיועד לשמיעת ההוכחות). ערובה להוצאות 9. גם בנושא הערובה להוצאות מונה המבקשת מספר משגים בהחלטתו של בית משפט קמא. שניים מהם עוסקים בשיהוי בהגשת הבקשה ובחוסר תום ליבם של המשיבים, המוסק על ידי המבקשת מהשיהוי. לטענת המבקשת, לא זו בלבד שהמשיבים היו מודעים להיותה חברת חוץ כבר במועד הגשת התביעה (המזכירה עובדה זאת), ולכל המאוחר במהלך חקירתו הנגדית של המצהיר מטעם המבקשת במסגרת הדיון בבקשתה לסעדים זמניים שהתקיים בחודש נובמבר 2004, אלא שבפתחו של אותו דיון ביקש ב"כ משיב 1 בעל-פה לחייב את המבקשת בהפקדת ערובה להוצאות, ובית המשפט דחה את הבקשה בשל הדרך בה הועלתה. מאז ועד להגשת הבקשה הנוכחית חלפו למעלה משלוש שנים, בלא כל הסבר מצד המשיבים להשתהותם הכבדה. התשובה לטענות אלו דומה לתשובה שכבר ניתנה לעיל: השיהוי נלקח בחשבון על ידי בית משפט קמא, ולפי ניסוח ההחלטה אפשר שאף קיבל ביטוי מעשי בעניין גובה הערובה שנקבעה. סעיף 353א לחוק החברות, בדומה לתקנה 519 לתקנות סדר הדין, אינו תוחם את המועד להגשת בקשה לחיובה של חברה תובעת במתן ערובה להוצאות. ממילא, בידי בית המשפט הדן בתביעה שיקול דעת נרחב להחליט האם יש בעיתוי הגשת הבקשה כדי להוביל לדחייתה. שיקול דעת רחב זה של הערכאה הדיונית, שהוכר באופן כללי בסוגיה של ערובה להוצאות (רע"א 2146/04 מדינת ישראל נ' עזבון איברהים, פ"ד נח(5) 865, 869; רע"א 10905/07 נאות אואזיס מלונות בע"מ נ' זיסר, מיום 13.7.08, פסקה 6; רע"א 10376/07 ל.נ. הנדסה ממוחשבת בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, מיום 11.2.09, פסקה 9; רע"א 10671/08CME Devices LLC נ' קיסריה אלקטורניקה רפואית בע"מ, מיום 2.3.09, פסקה 12), יפה גם לשאלת המשקל הראוי לשיהוי בהגשת הבקשה. כך, לדוגמה, הכיר בית המשפט העליון באפשרות לבקש חיוב של תובע בהפקדת ערובה להוצאות אפילו במהלך שמיעת ההוכחות (רע"א 545/94 רואל נ' ארט-ב חברה בערבות מוגבלת (בפירוק), מיום 17.2.94). בהזדמנות אחרת נדחתה בקשת רשות ערעור על החלטה של בית המשפט המחוזי להיעתר לבקשת נתבעת לחיוב תובעת בהפקדת ערובה להוצאות, על אף שאותה בקשה הוגשה קרוב ל-10 שנים לאחר הגשת התביעה המקורית (רע"א 1747/09 למיט יבוא ויצוא בע"מ נ' מדינת ישראל, מיום 23.3.09). אכן, שיהוי בהגשת הבקשה נמנה על אותן נסיבות העשויות להוביל את בית המשפט להכיר בחריג לכלל הקבוע בסעיף 353א לחוק החברות בדבר חיוב חברה בערובה להוצאות; בלשון הסעיף: "אלא אם כן סבר כי נסיבות הענין אינן מצדיקות את חיוב החברה או חברת החוץ בערובה". אולם כמו כל יתר הנסיבות הרלוונטיות בהקשר זה, אין מדובר בנסיבה יחידה ובלעדית אלא באחד מבין השיקולים, שיש לאזנו אל מול השיקולים התומכים בחיוב בהפקדת הערובה. בית משפט קמא ערך את האיזון והגיע לתוצאה אליה הגיע. בתוצאה זו אין מקום להתערב "בשים לב לשיקול הדעת הרחב הנתון לערכאה הדיונית בעניינים הנוגעים לסדרי דין ובשים לב להלכה הנוהגת עימנו לפיה אין להתערב בהחלטות הערכאה הדיונית בעניינים אלה, להוציא מקרים חריגים שהמקרה דנן אינו נמנה עמם" (רע"א 8274/08 מדינת ישראל נ' חברת מסרי גבון בע"מ, מיום 6.4.09). 10. טענה נוספת של המבקשת, המשיקה לטענת השיהוי, הנה שהמשיבים הגישו את בקשתם בעניין הערובה להוצאות לאחר שהסתיים שלב קדם המשפט ובניגוד לתקנה 149(ב) לתקנות סדר הדין. טענה זו נדונה ונדחתה לעיל (בפסקה 8), ואין לי אלא להפנות לאמור שם. 11. עוד טענה שאין לקבל נוגעת להעדרו של תצהיר התומך בבקשת המשיבים לחיוב המבקשת בהפקדת ערובה להוצאותיהם. לטענת המבקשת, המשיבים לא היו רשאים להסתפק באזכור עובדת היותה חברת חוץ אלא היה עליהם להתכבד ולפרט בתצהיר את מכלול הנסיבות המצדיקות את חיובה במתן ערובה, ובכלל זה את מצבה הכלכלי ככל שהוא ידוע להם ואת סיכויי התביעה. טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם ההלכה שפירשה את סעיף 353א לחוק החברות, ושלפיה סעיף זה, בשונה מתקנה 519 לתקנות סדר הדין, מקים חזקה בדבר חובתה של חברה בעירבון מוגבל להפקיד ערובה להוצאות הנתבע. חזקה זו ניתנת אמנם לסתירה, אך נטל הסתירה רובץ על החברה התובעת ולא על הנתבע המבקש לחייב את החברה במתן הערובה (רע"א 10905/07, לעיל; רע"א 10376/07, לעיל; רע"א 1747/09, לעיל; רע"א 544/89 אויקל תעשיות (1985) בע"מ נ' נילי מפעלי מתכת בע"מ, פ"ד מד(1) 647, 652). כך הדבר לא רק בשאלת יכולתה של החברה לעמוד בתשלום ההוצאות ככל שיוטלו עליה, שאלה שלגביה נאמר במפורש בסעיף 353א כי חובת ההוכחה רובצת על החברה ("או אם החברה הוכיחה כי יש ביכולתה לשלם את הוצאות הנתבע אם יזכה בדין"), אלא גם לגבי החריג הנוסף הקבוע בסעיף 353א: "אלא אם כן סבר כי נסיבות הענין אינן מצדיקות את חיוב החברה או חברת החוץ בערובה". חובת ההוכחה של התקיימות חריג זה רובצת אף היא על החברה התובעת, בשים לב לכך "שחיוב החברה להפקיד ערובה במקרה כזה (בו לא הוכיחה שיש ביכולתה לשלם את הוצאות הנתבע) מבטא את הכלל והפטור הוא החריג" (רע"א 10376/07, לעיל, בפסקה 13). נטלי ההוכחה מתרגמים עצמם לנטלי הגשת התצהירים. מבחינתו של הנתבע, די שיראה כי החברה שתבעה אותו הנה חברה (מקומית או זרה) בעירבון מוגבל. במקרה שלפנינו, לא הייתה עובדה זו שנויה מעולם במחלוקת. לפיכך לא נזקקו המשיבים לתצהיר לשם הוכחתה (מה עוד שלבקשתם צירפו המשיבים את תעודת הרישום של המבקשת בחו"ל). כפועל יוצא, עבר אל המבקשת הנטל להצביע על התקיימות אחד החריגים הקבועים בסעיף 353א. המבקשת לא צירפה לתגובתה לבקשה תצהיר להוכחת העובדות המקימות את החריגים, ונימקה זאת בכך שהתגובה "נסמכת על טענות שאין לגביהן חולק, על כתבי בי דין שכבר הוגשו ועל החלטות שיפוטיות שכבר ניתנו" (סעיף 48 לתגובה). אם נימוקים אלה מסוגלים לפטור מהגשת תצהיר את הצד המחויב בהוכחת החריגים לכלל, לא כל שכן שהמשיבים, שהכלל עומד לימינם, היו פטורים מהגשת תצהיר. להסרת ספק יובהר כי סעיף 353א לחוק החברות הוא השולט על בקשתם של המשיבים, שהוגשה בשנת 2008 שלוש שנים לאחר כניסתו לתוקף (ביום 17.3.05) של סעיף 353א. כך, הגם שאותו סעיף טרם בא לעולם במועד הגשת תביעתה של המבקשת (18.3.04). כבר נפסק כי הסוגיה של חיוב תובע בהפקדת ערובה שייכת לתחום הדיוני, וככזו כפופה לשינויי חקיקה המתרחשים תוך כדי חייו של ההליך המשפטי (רע"א 2808/00 שופר סל בע"מ נ' ניב, פ"ד נד (2) 845, 847). 12. באופן דומה יש להתייחס אל הטענה הנוספת של המבקשת, לפיה המשיבים לא עמדו בחובה המוטלת עליהם להוכיח את סיכוייה הקלושים של התביעה, וכי מכל מקום סיכוייה הגבוהים של התביעה חייבו את דחיית בקשתם להפקדת ערובה להוצאות. טענה זו אינה עולה אף היא בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה. ההלכה היא שסיכויי התביעה אינם אלא אחד מבין השיקולים הרלוונטיים לצורך סעיף 353א לחוק החברות (רע"א 10905/07, לעיל, בפסקה 6; רע"א 10671/08, לעיל, בפסקה 11); ולא זו בלבד שאין הם שיקול בלעדי או מקדמי, אלא ש"בדרך כלל אין זה ראוי להיכנס בהרחבה במסגרת זו לניתוח סיכויי התביעה ויש להיזקק לעניין האמור רק כאשר סיכויי ההליך גבוהים במיוחד, או קלושים מאוד" (רע"א 10376/07, לעיל, בפסקה 13). גם באותם מקרים יוצאי דופן, בחינת סיכויי התביעה נעשית על ידי בית המשפט "במסגרת בחינתו את הנסיבות לסתור את ההנחה המצדיקה חיוב החברה בערובה" (שם, שם). מכאן, ראשית, שהמבקשת היא זו שנדרשה להוכיח את סיכוייה הגבוהים במיוחד של תביעתה, ולא רבצה על המשיבים – במסגרת בקשתם לפי סעיף 353א לחוק החברות – החובה להוכיח את ההיפך (להבדיל מהמצב שהיה חל אילו הוגשה הבקשה מכוח תקנה 519). שנית, גם אילו היו מוכח כי סיכויי התביעה גבוהים במיוחד, לא היה בכך לחייב בהכרח את דחיית הבקשה להפקדת ערובה. בפועל, בית משפט קמא הביא במכלול שיקוליו את טענת המבקשת בדבר סיכוייה הגבוהים לזכות בתביעה (כמפורט בסעיף 10(ב) להחלטה), ולאחר שקילה זו החליט מה שהחליט. ערכאת הערעור אינה אמורה להחליף את שיקול דעתו של בית המשפט אשר בפניו מתנהל הדיון. כך במיוחד בנתוניו הקונקרטיים של המקרה דנן, בו הערכאה המבררת רכשה כבר בקיאות בפרטי הסכסוך מתוך הדיונים הממושכים שקיימה בבקשה לסעד הזמני, במהלכם נחקרו בפניה עדים והוגשו סיכומים שכללו בין היתר התייחסות לעיצומו של הסכסוך. 13. הטענה האחרונה של המבקשת בעניין הערובה להוצאות עוסקת בנחיצותה של ערובה זאת להבטחת הוצאות המשיבים אם התביעה נגדם תידחה. לטענת המבקשת, הוצאות אלה מובטחות כדבעי הן באמצעות הכספים אותם היא שילמה למשיב 1 בגין רכישת זכויותיו בנכס נשוא התביעה – כספים שיושבו לה במקרה בו תביעתה תידחה – והן באמצעות עירבון בסכום של 15,000 ₪ אותו הפקידה במסגרת בקשתה לסעדים זמניים, ושעודנו מונח בקופת בית המשפט. כמו כן, טוענת המבקשת, המשיבים חייבים לה הוצאות בסך 5,000 ₪ שנפסקו לטובתה במסגרת הליכי הביניים וטרם שולמו. זאת ועוד. המבקשת צירפה לתגובתה לבקשת המשיבים כתב ערבות של עמותה מקומית הרשומה בישראל (א.ל.ע.ד אל עיר דוד), שבו אותה עמותה (להלן – עמותת א.ל.ע.ד) ערבה כלפי המשיבים לכל חיוב בהוצאות משפט שייפסק לטובתם נגד המבקשת ללא הגבלה בסכום. כתב ערבות זה זהה לכתב ערבות שהוגש על ידי המבקשת במסגרת תובענה אותה היא מנהלת בבית משפט זה נגד נתבעים אחרים בעניין נכס אחר (ת.א. 8198/06). בית המשפט המחוזי ראה באותו כתב ערבות את אחד הנימוקים לדחיית בקשת הנתבעים באותו הליך לחיוב המבקשת במתן ערובה להוצאותיהם, ובית המשפט העליון דחה בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי תוך הסתמכות על כתב הערבות הנזכר (רע"א 809/08). אין בידי לקבל טענות אלו. בית משפט קמא עמד בהחלטתו על טענות המבקשת בדבר הכספים ששילמה עבור הנכס ובדבר הערובה אותה הפקידה בהליכי הביניים, והביא נתונים אלו בחשבון במסגרת החלטתו, לרבות בכל הנוגע לסכום הערובה בה חייב את המבקשת. שיקול הדעת הרחב השמור לבית המשפט הדן בתביעה, אינו מקים עילה להתערבותה של ערכאת הערעור באיזון שנערך על ידו ובמשקל שניתן על ידו לנתונים אלו. מעבר לצורך יצוין בהקשר זה כי, שלא כפי שטוענת המבקשת, גם אם תביעתה תידחה הרי שבית משפט השלום עשוי שלא להורות על ביטול הסכם המכר נשוא התביעה ועל השבת הכספים ששולמו מכוחו, בין מאחר שאין בפניו תביעה לביטול ההסכם (אלא תביעה לסילוק יד ולצו מניעה), ובין מאחר שתביעה לאכיפת הסכם מכר מקרקעין אינה מסורה לסמכות העניינית של בית משפט השלום. אשר לערובה בסך 15,000 ₪, הרי שזו הופקדה להבטחת נזקי משיב 1 כתוצאה מצו הפינוי הזמני שהתבקש נגדו (וניתן ביום 13.4.04 עד לעיכובו ביום 15.4.04) ולא להבטחת הוצאות המשיבים בתביעה העיקרית. ההוצאות בסך 5,000 ₪ נפסקו (ביום 5.5.04) נגד משיב 1 בלבד, ולא נגד המשיבים כפי שטוענת המבקשת בבקשת רשות הערעור. לפיכך אין בכוחן למנוע חיוב של המבקשת במתן ערובה להוצאות משיבים 2-9. בנוסף, לנוכח סכום הערובה שקבע בית משפט קמא הרי שגם לגבי משיב 1 אין בחוב נטען זה כדי למנוע צו למתן ערובה, שהרי בידוע כי "לא בנקל תתערב ערכאת הערעור בגובהו של סכום הערובה אשר נקבע על ידי הערכאה הדיונית" (רע"א 3686/05 גאלי אחזקות בע"מ נ' פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניה בע"מ, מיום 26.7.05). היקף ההתערבות המצומצם של ערכאת הערעור בהחלטות הערכאה הדיונית בסוגיה של מתן ערובה להוצאות הנתבע (ראו האסמכתאות לעיל בפסקה 9) מסביר כיצד ניתן שלא להיעתר לבקשה הנוכחית לרשות ערעור, למרות צירופו של כתב הערבות מטעם עמותת א.ל.ע.ד, ולמרות שבקשת רשות ערעור אחרת בעניינה של המבקשת נדחתה על ידי בית המשפט העליון תוך הסתמכות על כתב ערבות זהה מטעמה של אותה עמותה. בית המשפט העליון לא השתמש בכתב הערבות מטעם עמותת א.ל.ע.ד כדי ליתן רשות ערעור ולהתערב בהחלטת הערכאה המבררת אלא כדי לדחות בקשת רשות ערעור ולהימנע מהתערבות. פירושו של דבר – על רקע שיקול הדעת הרחב השמור בנושא זה לערכאה המבררת – שההתחשבות בכתב הערבות מטעם עמותה מקומית כנימוק להימנעות מחיוב במתן ערובה להוצאות, אינה חורגת ממתחם הסבירות. מכאן לא נובע ההיפך, היינו שהסירוב להתחשב בכתב ערבות שכזה חורג ממתחם הסבירות. שתי הגישות יכולות לדור יחדיו בתוך מתחם הסבירות, כך שבחירתה של הערכאה המבררת באחת מביניהן אינה מקימה עילת התערבות של ערכאת הערעור. יתר על כן, ניתן להצביע על שני הבדלים נוספים בין מצב הדברים בתובענה שבפנינו לעומת התובענה שנדונה ברע"א 809/08 הנ"ל: ראשית, בהחלטתו של בית המשפט המחוזי באותה פרשה ניתן משקל לכך שהנתבעים לא טענו כי אחריות בעלי מניותיה של המבקשת מוגבלת, כנדרש לצורך תחולת סעיף 353א לחוק החברות. לא כן במקרה שבפנינו, בו בבקשת המשיבים לחיוב המבקשת בערובה להוצאותיהם נטען במפורש להיותה חברה בעירבון מוגבל, עובדה המקובלת גם על המבקשת. שנית, בית המשפט העליון נימק את דחיית בקשת רשות הערעור ברע"א 809/08 לא רק בכך "שניתנה ערבות על ידי עמותה מקומית לתשלום הוצאות משפט אם ייפסקו לזכות המבקשים דכאן", אלא גם בכך "שלא הועלתה כל טענה בעניין ערבות זו על ידי המבקשים". לעומת זאת, במקרה שבפנינו התייחסו המשיבים כבר בבית משפט קמא לכתב הערבות מטעם עמותת א.ל.ע.ד, וטענו מדוע אין בו להוות תחליף ראוי להפקדת ערובה כספית על ידי המבקשת (סעיפים 58-65 לתשובת המשיבים לתגובת המבקשת). סיכום 14. לאור כל האמור, הבקשה לרשות ערעור נדחית. משלא התבקשה עליה תשובה, לא ייעשה בה צו להוצאות. מסמכיםגילוי מסמכים