האם בקשה לעיון בחומר חקירה צריכה להיות בפני שופט אחר ?

1. נגד העורר הוגש כתב אישום המייחס לו במסגרת ארבעה אישומים עבירות מין שונות, לרבות מעשי אינוס ומעשים מגונים, בשלוש אחיות קטינות, בנותיו של ידידו (להלן: המתלוננות). בפני בית המשפט המחוזי עתר העורר לקבלת חומר הנוגע למתלוננות מן המשיבים 3-2, הם לשכת הרווחה ולשכת החינוך בעירית בית-שמש, שלטענתו טיפלו במתלוננות ונמסרו להם על-ידן התייחסויות שונות בנוגע לנושאי האישום. בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופטים י' צבן, ח' בן-עמי ור' כרמל), לאחר שראה לדון בבקשה בפני אותו הרכב הדן בתיק העיקרי, דחה את הבקשה, בקובעו כי היא מנוסחת באופן כללי, ובלא טעם או הסבר מספיק שיבסס רלוונטיות המצדיקה היענות לה. מכאן הערר. 2. במסגרת עררו, טוען העורר כי שגה בית המשפט המחוזי כשמצא לדון בבקשתו באמצעות אותו המותב הדן בתיק העיקרי. לטענתו, ההלכה שיצאה את בית משפט זה, המורה כי ככל שהדבר אפשרי, יש לקיים דיון בבקשה לעיון בחומר חקירה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ), בפני בית המשפט שאינו דן בתיק העיקרי, הגיונה יפה להליך זה שכן טיב הראיות במסגרת ההליך הנוכחי ובתיק העיקרי זהה; מדובר בחומר ראיות הנוגע לגופו של עניין; וטרם ניתנה תשובה לאישום. עוד מוסיף הוא כי בנסיבות עניינו מתעורר החשש כי אם יעיין השופט המכריע בדין בחומר שבסופו של יום לא יובא בפניו כראיה במשפט, עשוי הדבר להשפיע על עמדתו ולפגוע במראית פני הצדק. באשר לסוגיית גילוי החומר המבוקש על-ידו גופה, טוען העורר כי גרסאות המתלוננות בקשר לאירועים נשוא האישום, כשם שנמסרו למשיבים 3-2, מהוות במובהק חומר חקירה, באשר מדובר בחומר רלוונטי שיכול להשליך על הגנתו. לביסוס טענתו זו, מצביע העורר על שתי אינדיקציות המלמדות, לדבריו, על חשיבותו של חומר זה: הראשונה שבהן הינה העובדה שהתביעה עצמה ראתה לכלול את נציגי המשיבים 3-2 ברשימת עדיה. השנייה היא החלטתו של בית המשפט קמא להורות למשיבים 3-2 להגיש את עמדתם בנוגע לבקשתו לעיין בחומר החקירה, המלמדת, לפי עמדת העורר, על כך שלבית המשפט קמא הייתה ברורה הרלבנטיות של החומר המבוקש והיותו חיוני לצורך ההגנה. כך או כך סבור העורר, שגה בית המשפט בקובעו כי בקשתו מנוסחת בכלליות מבלי שהתייחס לרלבנטיות של החומר המבוקש ומבלי שבחן עד כמה יש בה כדי לסייע להגנתו של העורר. 3. בא-כוח המדינה טען מנגד כי יש לדחות את הבקשה על הסף מחוסר סמכות. לטענתו, מדובר בבקשה לפי סעיף 108 לחסד"פ, ולפיכך אין על החלטה בעניינה זכות ערר. אמנם בא-כוח העורר ציין כי הבקשה הינה גם לפי סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969 (להלן: הפסד"פ), אך מהותה של הבקשה כלל אינה רלוונטית לסעיף זה, ונראה כי סעיף זה צויין בבקשה רק על מנת לאפשר זכות ערר על החלטת בית המשפט המחוזי. בהקשר זה הוסיף בא-כוח המדינה  וטען כי אם היה מדובר בערר על החלטה לפי סעיף 43 לפסד"פ היה הדבר מחייב דיון בפני מותב ולא בפני דן יחיד. כמו כן טען הפרקליט כי אין מדובר בבקשה לפי סעיף 74 לחסד"פ שכן אין מדובר בחומר המצוי בידי התביעה. לגופו של עניין טען הפרקליט כי בקשתו של העורר נוסחה באופן כללי ביותר ללא כל נימוק ממשי התומך בבקשה. הוא ציין כי המתלוננות כלל לא היו מוכרות לאגף הרווחה בעיריית בית שמש עד לחשיפת התלונה ולפיכך בוודאי אין בידי האגף חומר רלוונטי לשנים שקדמו לכך. כמו כן יועצת בית הספר תופיע במשפט כעדת תביעה והסנגור יוכל לחוקרה נגדית ולפעול בהתאם לתשובותיה. 4. ראשית יש להתייחס לטענה המקדמית של בא-כוח המשיבים כי הערר הוגש בחוסר סמכות. לשם כך יש לקבוע מהי המסגרת הנורמטיבית בה מצויה הבקשה שבפניי. בבש"פ 9305/08 פלוני נ' בית ספר אל מאמוניה לבנות ( 3.12.08) (להלן: עניין פלוני) סיכמתי ודנתי בהבחנות שבין סעיף 74 לחסד"פ, סעיף 108 לחסד"פ וסעיף 43 לפסד"פ. הבהרתי כי סעיף 43 לפסד"פ נועד לחול בשלב בו טרם החל המשפט, דהיינו שלב החקירה. לעומת זאת, סעיפים 74 ו-108 לחסד"פ עניינם בשלב שלאחר הגשת כתב האישום. כן ציינתי כי סעיף 74 לחסד"פ מיועד לשימושה של ההגנה בלבד, בעוד ששני הסעיפים האחרים ניתנים לשימוש על-ידי כל הצדדים, אם כי בדרך כלל יעשה השימוש בסעיף 43 לפסד"פ על-ידי התביעה בעוד שבקשות עלפי סעיף 108 לחסד"פ תהיינה בדרך כלל מטעם ההגנה. עוד עמדתי על ההבחנה בין סעיף 74 לחסד"פ לסעיף 108 לחסד"פ. הערתי כי הבחנה זו אינה חדה וברורה, אך סעיף 74 לחסד"פ חל על חומר חקירה שלנאשם יש זכות לכאורית לעיין בו ולפיכך לתביעה יש חובה להמציאו להגנה, בעוד שסעיף 108 לחסד"פ עניינו בחומר שלגביו בית המשפט יפעיל את שיקול דעתו האם להורות על מסירתו להגנה, וכי אין לגביו חובה של התביעה להשיגו (ראו בג"ץ 9264/04 מדינת ישראל נ' בית משפט השלום בירושלים ( 6.6.05)). אדגיש, עם זאת, כי בניגוד לטענת בא-כוח המשיבים, הרי שגם כאשר ההגנה דורשת לעיין בחומר שאינו בידי התביעה יכולים לחול שני הסעיפים, הן סעיף 74 לחסד"פ והן סעיף 108 לחסד"פ, בהתאם למהות החומר המבוקש. כן ציינתי שני הבדלים נוספים בין שני ההליכים: "נראה כי סעיף 74 לחסד"פ יחול, בהתאם להלכת בג"ץ 9264/04, על חומר שנוגע לליבת העניין הנידון באישום. חומר שכזה אמור להימצא בידי התביעה, ולפיכך אף אם הוא לא נמצא תוגש הבקשה לעיון בחומר בהתאם לסעיף 74 לחסד"פ. מנגד, בקשה לפי סעיף 108 לחסד"פ תוגש בנוגע לחומר שאינו ליבו של העניין ולא מצוי בידי התביעה, אם כי בהחלט יכול להיות שמדובר בחומר אשר יכול להועיל לאחד מן הצדדים בהליך, בדרך-כלל להגנה אשר מנסה לבקש לעיין בו הגם שאינו מצוי בחומר החקירה. הבחנה נוספת נוגעת לשלב הגשת הבקשה. בעוד שבקשה לפי סעיף 74 לחסד"פ תוגש בדרך כלל עוד לפני תחילת שלב ההוכחות, שהרי הסנגוריה נדרשת לעיין בחומר זה בטרם תחילת פרשת ההוכחות. לעומת זאת בקשה לפי סעיף 108 לחסד"פ תוגש פעמים רבות לאחר שהתחילה פרשת ההוכחות, אשר במהלכה התגלה לסנגור כי קיים חומר אשר עשוי לעזור להגנת מרשו. הבחנה זו אינה חותכת כמובן אלא רק מאפיינת, וודאי שניתן להגיש בקשות לפי סעיף 74 לחסד"פ לאחר תחילת פרשת ההוכחות, בעוד שבקשות לפי סעיף 108 לחסד"פ ניתן להגיש עוד בטרם התחיל שלב זה של המשפט".   5. באשר למותב שידון בכל בקשה ציינתי בעניין פלוני כי בקשה על-פי סעיף 43 לפסד"פ תידון מעצם טבעה בפני שופט תורן. בקשה לפי סעיף 74 לחסד"פ תידון, בהתאם להוראת הסעיף עצמו, במידת האפשר בפני שופט שאינו דן באישום עצמו. באשר לבקשה לפי סעיף 108 לחסד"פ קבעתי כי- "נקודת המוצא הינה שיש להביא בקשה לפי סעיף 108 לחסד"פ בפני השופט או ההרכב הדן בתיק. השופט או ההרכב יכולים לדחות את הבקשה אף מבלי לעיין בחומר המבוקש ואז לא יתעורר כל קושי (על בחינת הבקשה באופן דו שלבי ראו דברים שכתבתי בעבר: עדנה ארבל "המהפכה החוקתית במשפט הפלילי – האיזון שבין זכויות הנאשם, לבין זכויות קורבנותיו" ספר שמגר ב 255, 274-276 (2003)). לעומת זאת, אם יחליט השופט או ההרכב הדן בתיק כי יש לעיין בחומר המבוקש על מנת להחליט בבקשה, הרי שבסמכותו יהיה להחליט גם האם הוא זה שידון בבקשה או שהיא תועבר לדיון בפני שופט תורן". הזכרתי שיקולים שעל בית המשפט להביא בחשבון עת הוא מחליט האם לדון בבקשה בעצמו או להעבירה לדיון בפני שופט תורן: כך יש לבחון את היכרות בית המשפט הדן בתיק עם התיק ופרטיו; את החשש כי הנאשם ייפגע מעיון השופט הדן בתיק בחומר המבוקש; ואת קיומה או היעדרה של בקשה להסרת חיסיון והשלכתה על הסוגיה. 6. יישום הדברים על העניין דנן מוביל למסקנה כי צודק בא-כוח המדינה שמדובר במקרה זה בבקשה על-פי סעיף 108 לחסד"פ. באשר לסעיף 43 לפסד"פ, ברי שהבקשה, אשר הוגשה על-ידי ההגנה בשלב שלאחר הגשת כתב האישום, אינה יכולה לחסות תחת סעיף זה. באשר לסעיף 74 לחסד"פ, הרי שבא-כוח העורר כלל לא טען כי הבקשה באה במסגרתו של סעיף זה. מעבר לכך אומר כי לטעמי החומר המבוקש אינו נוגע לליבת העניין, ולפיכך אין הוא בגדר חומר חקירה כמשמעו בסעיף 74 לחסד"פ. אין משמעות הדבר כי אין להורות על מסירתו להגנה, או כי אין הוא יכול לסייע להגנה. משמעות הדבר היא כי אין חובה על התביעה להשיגו ולמסרו להגנה, וכי מסירתו נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט בהתאם לאיזון אינטרסים אשר עשוי להיות שונה במובנים מסוימים מהאיזון שנערך לפי סעיף 74 לחסד"פ (ראו עניין פלוני, פסקה 11). 7. מאחר שמדובר בבקשה לפי סעיף 108 לחסד"פ הרי שאין בנוגע להחלטה בעניינה זכות ערר. כידוע, הכלל בפלילים הוא שאין ערעור על החלטות ביניים למעט במקרים המנויים בחוק ובמקרים בהם מפעיל בית המשפט את סמכותו הטבועה לכך. הפעלת סמכות טבועה תיעשה במקרים חריגים וייחודיים ואין אני סבורה כי מקרה זה נמנה עליהם. מטעם זה בלבד, דין הערר להידחות. עוד אציין כי בית המשפט המחוזי נהג לטעמי כשורה כאשר דן בעניין. כאמור, נקודת המוצא הינה כי ההרכב הדן בתיק הוא זה שידון בבקשה על-פי סעיף 108 לחסד"פ. אם דוחה בית המשפט את הבקשה ללא עיון בחומר המבוקש לא מתעוררת כל בעיה, וזהו אכן המקרה שבפנינו. רק אם מחליט בית המשפט כי יש לעיין בחומר המבוקש ישקול הוא תחילה האם יעיין הוא עצמו בחומר או שיעביר את הדיון בבקשה לשופט תורן. לגופו של עניין אציין כי בית המשפט דחה את הבקשה מהיותה מנוסחת באופן כללי מבלי שתניח כל נימוק שיבסס רלוונטיות מספקת המצדיקה בדיקת תיקיהן האישיים של המתלוננות. מהחלטת בית המשפט אף עולה כי השאיר הוא פתח להגשת בקשה המנוסחת באופן המתקן ליקויים אלו, דבר שיאפשר שקילת הבקשה מחדש. במצב דברים זה, אף לגופו של עניין דין הערר להידחות. הערר נדחה. עיון בחומר חקירהחומר חקירהשאלות משפטיותמסמכיםשופטים