החלטה בשאלת סמכות עניינית שהועלתה ביוזמת בית המשפט. החלטה זו ניתנת על ידי לצערי, בשלב מתקדם של ההליך, ולאחר שכבר ניתנה חוות הדעת של מומחה בית המשפט, ונערך ביקור במקום, שבעקבותיו צדה עיני לראשונה את העובדה שבכתב התביעה מבוקש גם סעד של צו הריסה. רקע: עניינה של התביעה העיקרית בגדר שנבנתה על ידי הנתבע 1 בין מגרש התובעים למגרש הנתבע 1, אשר לפי הנטען בתביעה, פלשה לחלק הדרום-מזרחי של שטחם של התובעים. ראשיתה של התביעה העיקרית בכתב תביעה שהוגש ביום 17.2.08 ע"ס של 9,800 ₪, שמהותה "צו עשה, צו מניעה, כספית". בסעיפים 35-33 לכתב התביעה עתרו התובעים לסעדים כדלקמן על פי הסדר הבא: צו מניעה קבוע אשר ימנע מהנתבע 1 להמשיך ולבנות גדר לגובה של כ- 3 מ'; צו עשה קבוע על פיו יורה בית המשפט לנתבע 1 להרוס את הגדר שבנה על שטח התובעים; חיוב הנתבע 1 בתשלום סך של 9,800 ₪ בגין עלות בניית גדר התובעים שנהרסה על ידי הנתבע 1. ביום 16.3.08 הוגשה בקשה למתן צו מניעה זמני שבמסגרתו ביקשו התובעים לאסור על הנתבע 1 ו/או מי מטעמו להמשיך בבניית הגדר (בש"א 654/08). ביום 17.3.08 הוריתי על מתן צו מניעה זמני כמבוקש, בכפוף להפקדת התחייבות לפיצוי הנתבע 1 בגין כל נזק שייגרם לו אם תידחה או תימחק התובענה או אם יפקע הצו מסיבה אחרת. בישיבה מיום 10.4.08 הוריתי על הגשת כתב תביעה מתוקן, והארכתי את תוקפו של צו המניעה הזמני עד למתן ההחלטה אחרת. כתב תביעה מתוקן הוגש ביום 18.5.08 ע"ס של 9,800 ₪, כאשר מהות התביעה "צו עשה, צו מניעה, כספית, פסק דין הצהרתי". בנוסף לסעדים שנדרשו בכתב התביעה המקורי (סעיפים 53-51 לכתב התביעה המתוקן), עתרו התובעים גם למתן פסק דין הצהרתי הקובע כי לאור הסכם בין התובעים לנתבעים מיום 2.4.04, קיימת הסכמת בעלים לאישור תוכנית איחוד וחלוקה, ולכן מינהל מקרקעי ישראל (הנתבע 4) ביטל שלא כדין את תוכנית האיחוד והחלוקה, ועליו לאשר את תוכנית האיחוד והחלוקה (סעיף 54 לכתב התביעה המתוקן). בישיבה מיום 17.5.08, לאחר הבהרת עמדת המינהל ולאור הסכמת הצדדים, הוריתי על מחיקת התביעה כנגד המינהל, וכן על מינויו של המהנדס, המודד ושמאי המקרקעין, מר דן ברלינר, כמומחה מטעם בית המשפט. חוות דעתו של מר ברלינר הוגשה ביום 1.2.10. ביקור במקום בנוכחות המומחה נערך ביום 22.7.10, ובמסגרתו בוצעו מדידות שונות. בעקבות שאלות שהפניתי במהלך הביקור לב"כ התובעים בעניין הסעדים המתבקשים בתובענה, נתחוור לי כי מתבקש בתביעה שבפניי (שהוגשה לאחר הגשת הבקשה לסעד זמני לענין מניעת המשך בניית הגדר) גם סעד של צו הריסה, ואז עוררתי את שאלת הסמכות העניינית ביוזמתי, וזימנתי הצדדים לישיבה מקדמית לשמיעת טיעוניהם בענין זה. טענות הצדדים בשאלת הסמכות העניינית: התובעים טוענים כי לבית משפט זה הסמכות העניינית לדון בתובענה. לטענת התובעים, הואיל ואופן קביעת הסמכות העניינית הינו על פי הסעד הנדרש, הסעד העיקרי בענייננו הינו צו מניעה האוסר על המשך בניית הגדר, ואילו הסעד הטפל הוא צו הריסת הגדר המהווה פונקציה של ההחלטה האם לאסור את הבנייה אם לאו. ב"כ התובעים הציג בפניי סקירה של פסיקה וספרות בסוגיית הסמכות העניינית הנוגעת לענייננו, אשר תחילתה בהלכת בית המשפט העליון בעניין שמש (ע"א 37/59 שמש נ' "מפעל המים" כפר-סבא, אגודה חקלאית שיתופית בע"מ, פ"ד יג 834 (1959), ששימשה בסיס להלכה שנקבעה בפסיקה מאוחרת יותר כי הסמכות העניינית למתן צו הריסה יוחדה לבית המשפט המחוזי הואיל וצו הריסה אינו שומר על גוף הנכס. לטענת התובעים, לאחר הלכת שמש חלה התפתחות "דרמטית" בסוגיית השימוש, לפי סעיף 51(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: "חוק בתי המשפט"), ונקבע עיקרון הסעד "הטפל אחר העיקר". התובעים טענו כי בעניין קעדאן (ת.א. (מחוזי חי') 348/08 (בש"א 4209/03) קעדאן נ' לחאם (לא פורסם, 23.3.2003), שם התבקש צו הריסה, הגיע כב' השופט י. עמית לתוצאה המבטלת את הלכת שמש, והורה על העברת הדיון לבית משפט השלום. ב"כ התובעים הגיש לתיק את העתק מאמרו של יצחק כהן "'שימוש במקרקעין' - יישומו המוטעה של מבחן הסעד והשלכותיו" מחקרי משפט כ"ד 1 (2008) (להלן: "כהן במאמרו"), שלדידו תומך בגישת כב' השופט עמית. עוד הזכיר ב"כ התובעים את פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין ג'מיל (רע"א 4991/03 ג'מיל נ' לוי, פ"ד נז(5) 556 (2003) שניתן לאחר החלטתו של כב' השופט עמית, שם נקבע כי תביעה שעניינה עוולת מטרד ליחיד, שהאינטרס המוגן על ידה הוא זכות השימוש הסביר של אדם בנכסו, היא תביעה בדבר שימוש במקרקעין, שהסמכות לדון בה כאשר מתבקש סעד שמטרתו הסרת המטרד, נתונה לבית משפט השלום. ב"כ התובעים טען כי יש ללמוד מהתפתחות זו בפסיקה לענייננו כי הואיל והגדר שנבנתה על ידי הנתבע 1 שלא כדין, מפריעה לשימוש התובעים בשטחם, הסמכות העניינית לדון בתובענה נתונה לבית משפט השלום. לטענתו, גם אם הגדר נבנתה על פי היתר בניה כדין, הרי שהמחלוקת בתיק זה הינה בעניין טכני ולא בעניין בעלות, והיא שאלת מדידת המרחק מבית הנתבעים לקו הגבול שקיים בהיתר (שאלת שימוש הנתבע 1 במקרקעין), וככל שיתברר כי המידה שנמדדה אינה נכונה, גם כאן תהא התוצאה הריסת הגדר. הנתבעים טוענים כי אין לבית משפט זה סמכות עניינית לדון בתובענה. לטענתם, הגדר נבנתה בהתאם להיתר שניתן ועל פי הערכת מודדים, והתובעים לא הוכיחו כי הגדר נבנתה על שטח בבעלותם. בהודעתו מיום 7.11.10 טען ב"כ הנתבע 1 כי ב"כ התובעים התייחס בטיעוניו רק לסעדים בדבר צו המניעה וצו ההריסה והתעלם מיתר הסעדים שנדרשו בכתב התביעה המתוקן, ביניהם מתן פסק דין הצהרתי לאישור תוכנית איחוד וחלוקה, היינו: הענקת זכות קניין במקרקעין על בסיס הסכם - סעד שאינו בסמכות בית המשפט השלום. ב"כ הנתבע 1 צירף להודעתו החלטה של חברתי, כב' השופטת פנינה לוקיץ' בת.א. (שלום קריות) 3014/07 יבדייב נ' עו"ד לביא (לא פורסם, 15.4.2009), שבה נקבע כי לבית משפט השלום סמכות עניינית לדון בתביעה הואיל והסעד העיקרי המבוקש שם הינו סעד כספי המצוי בסמכות בית משפט השלום, ואילו הסעד של ביטול הסכם מכר הינו סעד משני המשמש כאמצעי להשגת הסעד הכספי. ב"כ הנתבע 1 הסתמך בהודעתו על החלטתו של כב' השופט עמית בה.פ. (מחוזי חי') 119/08 שוייצר נ' רפאל (לא פורסם, 6.7.2008), שהוזכרה בהחלטתה של כב' השופטת לוקיץ' לעיל, לפיה הסמכות העניינית לדון "בכל תביעה שעניינה מקרקעין", בין רשומים ובין אם לאו, שהסעד הנתבע בה אינו חזקה/שימוש/חלוקה (המסורים לסמכות בית משפט השלום בהתאם לרישא סעיף 51(א)(3) לחוק בתי המשפט), נתונה לבית משפט המחוזי. דיון והכרעה: כאשר נדרש בית המשפט לבדוק את סוגיית הסמכות העניינית, יש להתבונן בסעד המבוקש ולא במהותו של הסכסוך (ראו: ע"א 510/82 חסן נ' פלדמן, פ"ד לז(3) 1, 14-13 (1983); ע"א 27/77 טובי נ' רפאלי, פ"ד לא(3) 561, 567 (1977); ע"א 2846/03 אלדרמן נ' ארליך, פ"ד נט(3) 529, 534 (2004). כאשר נדרשות הכרעות, אגב דיון, בעניינים המסורים לסמכותו של בית משפט אחר, נעשה שימוש בסמכות שבגררא, הקבועה בסעיף 76 לחוק בתי המשפט. בענייני מקרקעין, מוסמך בית משפט השלום לדון, לפי סעיף 51(א)(3) לחוק בתי המשפט, ב-: "תביעות בדבר חזקה או שימוש במקרקעין או בדבר חלוקתם או חלוקת השימוש בהם, לרבות תביעות הכרוכות בהן שענינן חזקה או שימוש במיטלטלין, יהיה שוויו של נושא התביעה אשר יהיה; אך בית משפט שלום לא ידון בתביעות בדבר חכירה לדורות ובתביעות אחרות הנוגעות למקרקעין;". ואילו סמכותו של בית המשפט המחוזי, על פי סעיף 40(1) לחוק בתי המשפט, הינה לדון ב- "כל עניין אזרחי... שאיננו בסמכותו של בית משפט שלום". הלכת שמש הבחינה בין תביעות הנוגעות לסעד של שימוש וחזקה במקרקעין, תוך "שמירה על גוף הנכס", שהן בסמכות בית משפט השלום, לבין תביעות שאינן מוגבלות לשימוש בלבד, ואינן מסויגות בהתחייבות להחזרת הגוף, המסורות לסמכות בית המשפט המחוזי. על הלכה זו בדבר "שמירה על גוף הנכס" חזר בית המשפט העליון כאשר קבע כי תביעה לצו עשה להריסת חלק ממקרקעין, אינה מהווה שימוש במקרקעין תוך שמירה על גוף הנכס, ולכן אינה נכנסת לגדר סמכותו של בית משפט השלום, ובית משפט המחוזי מוסמך לדון בה (ע"א 524/63 גולדמן נ' אלגרבלי, פ"ד יח(3) 74, 79 (1964); ע"א 294/65 ככר הרצל בע"מ נ' גולדברג, פ"ד יט(4) 107, 112 (1965); וראו, גם: רע"א 4669/96 חברת מלונות דן בע"מ נ' שותפות מלון ספורט אילת (לא פורסם, 25.7.1996). מאז הלכת שמש רבו מבקריה, וברבים מפסקי הדין בבתי המשפט המחוזיים שנכתבו לאחריה, כמו גם בספרות, הובעה ביקורת נוקבת על החלוקה שנקבעה בה של הסמכויות בין הערכאות, ונעשו ניסיונות לאבחן ההלכה ולעקפה. בענין קעדאן הציע כב' השופט עמית להכריז על ביטול הלכת שמש "בבחינת הלכה שאין להורות לפיה". (ראו: עניין קעדאן; וכן: ע"א (מחוזי י-ם) 3651/09 אבו עלקם נ' אבו שמסייה (לא פורסם, 29.6.2010) - והאסמכתאות שהובאו בפסקי דין אלו). אמנם, הדעה כי הלכת שמש היא בבחינת "הלכה ואין מורין כן", טרם נבחנה על ידי הרכב של בית המשפט העליון, וקיימת אי-בהירות בנוגע לסמכות בית משפט השלום להורות על הריסה במסגרת תביעה בגין שימוש וחזקה במקרקעין. אולם, במספר החלטות בבקשות רשות ערעור שניתנו על ידי דן יחיד בבית המשפט העליון, נקבע כי הלכת שמש נותרה על כנה (למשל: רע"א 7166/02 אלגריה נ' אברמוב, פ"ד נז(1) 337 (2002). עם זאת, תחולתה של ההלכה סויגה תוך שלמונח "שימוש במקרקעין" ניתנה פרשנות מצמצמת. כך, למשל: בעניין ג'מיל, בעמ' 559, נפסק כי אין להחיל את הלכת שמש בתביעה הנוגעת להריסת מבנה שהוקם על מקרקעין משותפים, אשר הפריע לשימושו של התובע בחלקו במקרקעין; בעניין וולפינגר (רע"א 3189/06 וולפינגר נ' ראובני (לא פורסם, 20.8.2006), ובעניין קנאזע (רע"א 10889/07 קנאזע נ' הנזירות הפרנסיסקניות של הלב הטהור של מריה (לא פורסם, 4.5.2008) נפסק כי אין להחיל את הלכת שמש כאשר סעד ההריסה הוא טפל לסעד העיקרי, שאז הולך הטפל אחר העיקר. בפסק דינו בעניין צרפתי (ע"א (מחוזי חי') 3405/06 צרפתי נ' אלבו (לא פורסם, 23.10.2007), ציין כב' השופט י. עמית כי כאשר נתן את החלטתו בעניין קעדאן נעלמו מעיניו החלטות בית המשפט העליון שחזרו ואיזכרו את הלכת שמש, ולכן קבע כי "המסקנה אליה הגעתי בעניין קעדאן, כי אבד הכלח על הלכת שמש, הייתה בבחינת הערכה שלא נתגשמה" (עניין צרפתי, פס' 6). בעניין צרפתי הציע כב' השופט עמית שלוש דרכים להתגבר על הלכת שמש:   "( - ) לילך בעקבות האבחנה בעניין ג'מיל ולקבוע כי מטרד שמקורו בחלקה השכנה לא נופל בגדר הלכת שמש.   ( - ) לילך בעקבות האבחנה בעניין וולפינגר בין סעד עיקרי וסעד טפל ולקבוע כי סעד ההריסה טפל לסעד של צו מניעה.  ( - ) לקבוע כי הלכת שמש בטלה ועברה מן העולם ואינה נוהגת עוד במקומותינו, למיצער, נוכח פסקי הדין שקבעו את מבחן הסעד הטהור, כמבחן הקובע לצורך הסמכות העניינית." (עניין צרפתי, פס' 11). (ההדגשות אינן במקור, ע.א.) בענייננו, קטנתי מלצעוד בדרך "הנועזת" המוצעת על ידי כב' השופט עמית, ואמתין בסבלנות עד אשר יאמר את דברו בשבתו בבית המשפט העליון אף שגם אני סבורה כי האבחנה שנעשתה בענין שמש, לענין שמירה על גוף הנכס, אבד עליה הכלח, ואף: "קשה להלום כי הסמכות העניינית תקבע או "תחתך" על פי מצב הדברים בשטח. דהיינןו, אם מבקש צו המניעה הצליח למנוע את תחילת הבנייה, הסמכות תהא נתונה לבית המשפט השלום כצו מניעה לשימוש במקרקעין. אך אם כבר הצליח הנתבע לבנות חלק מהמבנה או להשלים את בננייתו, אזי הסמכות תהא נתונה לבית המשפט המחוזי, מאחר והסעד המתבקש הוא הריסה בשל "אי שימור גוף הנכס". (ענין קעדאן, סעיף 6). הלכת ג'מיל אף היא אינה רלוונטית לענייננו, שעה שעילת התביעה אינה מטרד ליחיד, וסעד ההריסה מבוקש בשל גדר שלפי הנטען, נמצאת בחלקת התובע, ולא בחלקת הנתבע 1. יחד עם זאת, סבורני כי אוכל לצעוד בבטחה, בשביל שמתווה האפשרות השנייה שהוצעה על ידי כב' השופט עמית, בענין צרפתי בהתבסס על החלטותיו של בית המשפט העליון בעניין וולפינגר ובעניין קנאזע. אמנם, השאלה האם סעד ההריסה טפל לסעד העיקרי בנסיבות המקרה דנא, אינה פשוטה כלל ועיקר, וכפי שציין כב' השופט עמית בעניין צרפתי, פס' 9: "במרבית המקרים, אם נשאל את התובע מה הסעד העיקרי מבחינתו, הוא יצביע על סעד ההריסה של הבניה הבלתי חוקית שביצע הנתבע בשטחו". יתר על כן, וכפי שלמדתי מן החומר שבתיק ומן הביקור במקום, הכוונה העומדת מאחורי הריסת הגדר היא יצירת שביל גישה מבית התובעים לכביש המצוי בצד השני, דבר שאף עולה מזכרון הדברים שעליו חתמו התובעים והנתבעים 3-2 שצורף כנספח א' לתביעה, מה שלכאורה תומך במסקנה שצו ההריסה הינו דווקא הסעד העיקרי. ואולם, לטעמי, השאלה מהו הסעד העיקרי, נבחנת בעת הגשת התביעה, ולא בעת מתן פסק הדין הסופי בתיק, ואין לי ספק כי בעת הגשת התביעה, הסעד העיקרי היה צו שיאסור על המשך בניית הגדר. זה גם היה הטריגר שהביא להגשת התובענה. אני ערה לכך שמדובר בהבחנה דחוקה משהו, ואולם גם האבחנות שנעשו על ידי בית המשפט העליון בכדי להיחלץ מעולה של הלכת שמש הן במובן מסויים אבחנות מלאכותיות או כאלו "שאין ברכה בצידן" אשר מביאות "להבחנות דקות עד דקיקות" כפי שציין כב' השופט עמית בענין קעאדן. אמנם, אילו הגדר כבר הייתה נבנית בשלמותה, לא היה מנוס מלקבוע כי צו ההריסה הוא הסעד היחיד והמרכזי. ואולם, מקום בו הגדר לא הושלמה, ניתן לקבוע כי הסעד העיקרי הוא מתן צו מניעה קבוע שימנע המשך בנית הגדר, שהרי כל עוד הגדר אינה מושלמת, לא נחסמת האפשרות של התובעים להגיע לכביש. אף ניתן לומר כי טענת התובעים היא כי הבניה גרמה להפרעה בשימוש במקרקעין שלהם ומכאן כי הסעד הטפל לסכסוך הוא ההריסה של מה שנבנה (השווה: סעיף 7 לפסק דינו של כב' השופט עמית בענין קעדאן). יחד עם זאת, הסעד ההצהרתי המבוקש בתובענה, לפיו המנהל ביטל שלא כדין את תוכנית האיחוד והחלוקה, וכי עליו ליתן את אישורו לתוכנית האיחוד והחלוקה, הינו במהותו סעד מסווה של הצהרת בעלות במקרקעין, ולחלופין - מדובר בסעד שאינו ניתן להערכה כספית, וככזה הינו סעד שיורי שאינו מצוי בסמכות בית משפט זה, ובכל מקרה, נתייתר הצורך לדון בו לאחר מחיקת המינהל מן התובענה, ולאור ההבהרות שנמסרו על ידי ב"כ המינהל, לפיהן אם תוכנית האיחוד והחלוקה אינה פוגעת בגבולות הנתבע 1 לא נדרשת הסכמתו לתוכנית זו. לתוכניתה איחוד והחלוקה אף ניתן יהיה להתייחס, במידת הצורך, כעניין שבגררא בעת הדיון ביתר הסעדים המתבקשים בתובענה. לאור כל האמור לעיל, אני קובעת כי התביעה, למעט הסעד ההצהרתי, מצויה בסמכות בית משפט זה. הואיל וסוגיית הסמכות התעוררה מיוזמתי, לא ראיתי לעשות צו להוצאות, וכל צד יישא בהוצאותיו. הצדדים מוזמנים לישיבה מקדמית נוספת ליום 12.12.10, שעה 9:20. המזכירות תשלח החלטתי זו לצדדים ותזמנם למועד שנקבע. ניתנה היום, ג' כסלו תשע"א, 10 נובמבר 2010, בהעדר הצדדים. בניהצוויםצו מניעהגדר