פירוק שיתוף במקרקעין על דרך של בנייה משותפת

1. זו תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין שהגישה התובעת כנגד הנתבעת בחלקות 19,22,23 ו- 26 בגוש 10930, שבהם לתובעת 1/5 מזכויות הבעלות ולנתבעת 4/5 מזכויות הבעלות. חלקות אלה הן מגרש 224 לפי חפ/981, ולכן יש להתיחס לארבעת החלקות ביחד. התובעת תבעה בכתב התביעה את פירוק השיתוף על דרך של בנייה משותפת בבנין אשר יוקם במגרש 224, או לחילופין על ידי מכירת ארבעת החלקות למרבה במחיר וחלוקת התמורה בין השותפות, שתוכלנה להשתתף במכרז. הנתבעת טענה שיש באותה הזדמנות לפרק את השיתוף במגרש 244, בגוש 11112 שגם בו שותפים הצדדים, אך מטענה זו חזרה בה הנתבעת, שכן לא חזרה עליה בסיכומיה. לטענת הנתבעת, הליכי ההסדר נמשכו שנים ארוכות עקב טענות התובעת ונסיונותיה לשנות את תוצאותיהם. לטענת הנתבעת, יש למחוק את התובענה נוכח ההליך התכנוני המתנהל כיום, משום שזה ישפיע על זכויות הבניה במגרשים החדשים. גם מטענה זו חזרה בה הנתבעת, שכן לא חזרה עליה בסיכומיה, וזאת לאור העובדה שלפי הראיות שבפני, הוצא המגרש מתחום התוכנית שמכינים כעת. כמו כן, טענה הנתבעת בסעיף 10 לכתב ההגנה שהקרקע אינה ניתנת לחלוקה. הנתבעת טענה עוד טענות על כך שאין להעדיף את שמיעת התיק עקב גילה ומצבה של התובעת, אך מלבד טענת חוסר תום לב, שעליה היא חוזרת בסיכומיה ומלבד טענת ההליך התכנוני שעליה לא חזרה בסיכומיה, לא העלתה טענה נוספת כלשהיא כנגד פירוק השיתוף, לאחר שהובררו זכויות הצדדים והיחס ביניהם. על פני הדברים נראה שפשוט הדבר שלמי שיש 1/5 מהזכויות בקרקע יהיו 1/5 מזכויות הבניה. לא כך אירע, והנתבעת לא הסכימה לכך בקלות. תחילה טענה שיש לבדוק את הזכויות ההסטוריות שהיו לתובעת בחלקה שאוחדה, ועוד טענות, שאין צורך לדון בהן משום שביום 21.4.04 הגיעו הצדדים להסכם שלתובעת 20% משטח חלקות 19,22,23 ו- 26 ו/או ממגרש 224 לפי תכנית חפ/981 ולנתבעת 80% משטח החלקות הנ"ל, ו/או המגרש הנ"ל, וכן שלתובעת 20% מזכויות הבניה של החלקות הנ"ל ו/או מזכויות הבניה במגרש 224 הנ"ל, דהיינו 896 מ"ר לבניה המהווים 20% מ- 4,480 מ"ר ואילו לנתבעת 3,584 מ"ר המהווים 80% מ- 4,480 מ"ר. אשר לטענה כי מתנהל הליך תכנוני, הוכח במסגרת הראיות שלגבי מקרקעין אלה אין שום הליך תכנוני. התובעת חזרה בה מטענתה העיקרית שיש לפרק את השיתוף על ידי בניה משותפת, וריכזה מאמציה בטענה החילופית, שיש לפרק את השיתוף על ידי מכירה למרבה במחיר. 2. לגבי הטענה שהקרקע אינה ניתנת לחלוקה, שנטענה בסעיף 10 לכתב ההגנה, הנה טען ב"כ הנתבעת בישיבת יום 11.9.03 כי הקרקע ניתנת לחלוקה וניתן לפרק על ידי חלוקה בעין. לאור העובדה שהטענה לא הופיע בכתב ההגנה, אלא היפוכה, קבעתי בהחלטתי ביום 11.9.03 כי על הנתבעת להגיש בקשה לתיקון כתב ההגנה, ולהסביר בה את הסיבה שבגללה לא נטענה הטענה מלכתחילה. הנתבעת הגישה בקשה כאמור, ולא נתנה הסבר כלשהוא להבדל בטענות. ניתנה ההזדמנות לנתבעת להסביר זאת במסגרת תגובתה לבקשה בצירוף תצהיר. הוגשה תגובה ובה לא ניתן הסבר כלשהוא בתצהיר. קבעתי בהחלטתי מיום 31.12.03 כי ההסבר שהסבירה הנתבעת לאו הסבר הוא ואינו מצדיק העלאת הטענה לראשונה רק לאחר שהתובעת הסירה כל מכשול אחר לפירוק השיתוף, כאשר התובעת זועקת מרה שהיא אישה מבוגרת וזקנה המבקשת לממש את הנכס בחייה, וכאשר הליכי התכנון שנטען שהם מתנהלים מתנהלים מאז 1986 ללא תוצאות. על כן, קבעתי, שמן הטעם של דרך ניהול ההליכים, היה זה מן הראוי לדחות את הבקשה לתיקון ההגנה, אך מכיוון שדרך ניהול ההליכים היא שפחת הטיעון לגופו של ענין, התרתי תיקון כתב ההגנה בכפוף לתשלום הוצאות. נוספה איפוא הטענה כי לחילופין יש להורות על פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין העולה בקנה אחד עם חוק יסוד: מקרקעי ישראל שכן פירוק על ידי מכר המקרקעין נוגד את הוראות חוק היסוד ולכן אינו ישים. לחילופי חילופין, נטען, כי במקרה של פירוק על דרך של מכירה, יש לאפשר לנתבעת לרכוש את חלקי הנתבעת בהתאם לשומת שמאי שימונה על ידה במסגרת הליכי המכירה או כל הוראה אחרת שתעלה בקנה אחד עם הוראות חוק יסוד: מקרקעי ישראל. 3. כפי שטען ב"כ הנתבעת בצדק, פסק דין מרכזי בנושא פירוק שיתוף במקרקעין הוא רע"א 1017/97 רדילביץ נ' מודעי נב (4) 625. סעיף 37 לחוק המקרקעין קובע כי שותף זכאי בכל עת לדרוש את פירוק השיתוף. בפ"ד רדילביץ נקבע בעמ' 632 כי: עקרון-העל הוא, שכל שותף במקרקעין משותפים יכול ורשאי להביא, לרצונו, לפירוק השיתוף: "כל שותף במקרקעין משותפים זכאי בכל עת לדרוש פירוק השיתוף" (סעיף 37(א) לחוק). אכן, גם עקרון-על זה נושא על גבו חריגים, כגון במקום שבו נכרת הסכם-שיתוף השולל או המגביל זכות לדרוש פירוק השיתוף; ראו סעיף 37(ב) לחוק. ככל הנראה כפוף עקרון-העל גם לדוקטרינת תום-הלב ולעקרון איסור השימוש לרעה בזכות כהוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין, עיקרון שניתן לראות אותו כבנה של דוקטרינת תום-הלב. אין בעניננו הסכם המגביל את פירוק השיתוף, ולכן, טוענת הנתבעת כי דרישת פירוק השיתוף היאר שימוש לרעה בזכות. לשם כך, מפרטת הנתבעת הליכי תכנון ורישום שונים שבהם התנגדה התובעת לעמדת הנתבעת. נושא השימוש לרעה בזכות נדון בהרחבה ברע"א 97 / 6339 רוקר נ' סלומון נה (1) 199. נפסק, כי שימוש לרעה בזכות יכול להיות גם על ידי הגשת תביעה משפטית לקיום זכות, אם כי יש מקרים שבהם החוק נותן זכות מוחלטת לצד כלשהוא, הגוברת על ההוראה האוסרת שימוש לרעה בזכות. נקבע, כי שימוש לרעה בזכות אינו מתמצה רק במניע פסול, אלא גם באיזון אינטרסים בין הצדדים, ובאפשרות להמיר הריסה בפיצויים. לא הוכרעה השאלה האם לגבי זכות קניין במקרקעין יש להפעיל את ההגבלה באשר לשימוש לרעה בזכות במקרים נדירים או שהיא אינה שונה מכל זכות אחרת. כשלעצמי, אני סבור כי מבלי לדון בכל הזכויות המאוגדות בזכות הקנין, הנה הזכות לפירוק שיתוף היא זכות שיש להמנע ממנה רק לעיתים נדירות, בנסיבות חריגות ויוצאות דופן. הדין אינו כופה על שני שותפים להשאר שותפים, ומגמתו היא לאפשר בקלות יחסית הפרדות השותפים זה מזה. אמנם, תום הלב והדרך המקובלת מתנים את כל הפעולות הבין אישיות בשדה העסקים והמשפט, אך תום הלב צריכים להיות על בסיס הזכויות הקיימות והידועות מראש. כל אדם שהוא בעל מקרקעין משותפים יודע מראש שחל סעיף 37 לחוק המקרקעין, וניתן יהיה לדרוש פירוק השיתוף. ביחוד, כאשר הצדדים הם בעלת מקרקעין שבעלה המנהל עבורה את הנכס הוא עורך דין ומצד שני מינהל מקרקעי ישראל. לזכות זו יש משמעות רבה גם בהסדר היחסים בין הצדדים אף קודם לפירוק, למשל בהגבלת כוחו של הרוב לשלוט על המיעוט, כפי שאירע גם בדיני החברות. יצויין, כי הנתבעת ריכזה טענותיה במה שהיה בעבר, ולא הוכיחה ולא טענה למעשה כי התביעה הנוכחית לפירוק שיתוף היא שימוש לרעה בזכות (להבדיל מדרך הפירוק). ספק אם מה שקרה בעבר יכול למנוע פירוק שיתוף היום. היעלה על הדעת שאם פעם מישהו השתמש לרעה בזכותו במקרקעין, הוא יהיה מנוע מעתה ועד עולם מלתבוע פירוק השיתוף או מלתבוע מימוש זכויות אחרות במקרקעין, מכיוון ששמו הוכתם לנצח כחסר תום לב? אף על פי כן, אדון בטענות אלה. בחנתי את טענות הנתבעת בדבר פעולות שהן לדעתה שימוש לרעה בזכות. לצורך כך הביאה את ההסטוריה של היחסים בין הצדדים. המסקנה שלי מהאירועים הפוכה ממסקנת ב"כ הנתבעת. כך, טוענת הנתבעת בסעיף 11 לסיכומיה, כי במשך השנים תבעה התובעת פירוק השיתוף על דרך חלוקת הנכסים בעין, אך מעולם לא נתבע פירוק השיתוף. זו סתירה פנימית. פירוק השיתוף על דרך חלוקה בעין היא דרך לפירוק השיתוף. פירוק השיתוף נתבע איפוא, אלא שהנתבעת כל השנים טענה שהשיתוף אינו ניתן לחלוקה בעין, ורק בפני, במהלך הדיון, שינתה טעמה. גם התובעת שינתה טעמה איפוא, והיום היא תובעת לא חלוקה בעין אלא מכירה למרבה במחיר. זאת, לאחר ששנים רבות לא מבוצעת הוראת התוכנית חפ/981, בדבר סידור מגרשים, למרות דרישות התובעת. המסקנה היא שהתובעת מנסה זה שנים לפרק את השיתוף כדי לממש את הנכס, אך הנתבעת סירבה לכך בטעמים שונים, הפוכים לחלק מהטעמים שהיא מעלה כעת. אם יש כאן שימוש לרעה בזכות, איני סבור שהוא מצד התובעת. עוד טוענת הנתבעת, כי התובעת התנגדה לכל פעולת תכנון במקרקעין. עיינתי בראיות שהובאו בפני על התנגדויות התובעת לתכנון. לא מצאתי שהן חרגו מעולם מגדר של התנגדויות לגיטימיות לשמירה על זכויות התובעת. מצאתי אכן, שהנתבעת ביקשה לתכנן את המקרקעין, בשיתוף עם עירית חיפה, בלי שיתוף התובעת. מה להם כי ילינו על התובעת שהיא מנסה לשמור על זכויותיה? התובעת הסכימה לתוכניות שונות וביקשה להשפיע על התכנון באופן שייטיב עימה, וגם עם הנתבעת להשקפתה. הנתבעת חשבה אחרת. בדרך כלל גם הצליחה לכפות את דעתה. ואולם, לא היתה התנגדות שאינה לגיטימית, ממניעים פסולים, או תוך כוונה לפגוע באינטרסים של הצד האחר. על כן, אני דוחה את הטענה שהתובעת השתמשה לרעה בזכות במקרקעין וכי על כן אין היא זכאית לתבוע פירוק השיתוף, או כי תביעת פירוק השיתוף שבפני היא לעצמה שימוש לרעה בזכות מקרקעין. 4. על פי מצוות החוק והפסיקה, הדרך הראשית לביצוע פירוק שיתוף במקרקעין, היא חלוקת המקרקעין בעין, אלא אם המקרקעין אינם ניתנים לחלוקה. השאלה היא איפוא אם המקרקעין ניתנים לחלוקה. לפי תעודת ציבור שהוגשה על ידי גב' ליבמן שנחקרה, שטח מגרש מינימלי לבניה עומד על 500 מ"ר מכוח התוכנית המופקדת חפ/1400 ועל 450 מ"ר מכוח התוכנית המאושרת חפ/229. כמו כן עלה מחקירתה של גב' ליבמן, כי לבנית 896 מ"ר, שהוא חלקה של התובעת באחוזי הבניה, דרוש באופן מעשי שטח שלא יפחת מ- 500-550 מ"ר. הנתבעת טענה בתצהיר העדות הראשית כי לפירוק שיתוף יש צורך באיחוד וחלוקה הכפופים לאישור הועדה המקומית. זו טענה חדשה שלא בא זכרה בכתב ההגנה, ומדובר לכאורה בהרחבת חזית. עם זאת, אם הכוונה שיש להביא את אישור הועדה המקומית לחלוקה, כאמור בסעיף 38 (א) לחוק המקרקעין, הרי מדובר בטיעון משפטי, וניתן להעלות טענות משפטיות בלבד שלא הועלו בכתבי בי דין, כפי שנקבע בתקנה 74 (ב). ואולם, סעיף 38 (א) אינו חל בעניננו. זה לשון הסעיף: פירוק השיתוף יהיה על פי הסכם בין השותפים; נקבעה בהסכם חלוקת המקרקעין בעין, טעון ההסכם אישור המפקח המאשר כי החלוקה תואמת את הוראות חוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965, וכל חיקוק אחר בנידון. משמע, האישור של הועדה המקומית נחוץ בכל מקרה שהפירוק נעשה לפי הסכם בין השותפים. אז הוא זקוק לאישור הועדה המקומית. אם אין הסכם בין השותפים, יהיה הפירוק, כאמור בסעיף 38 (ב) לפי צו בית המשפט. בית המשפט הצטווה לפיח חוק המקרקעין לשקול כל מיני שיקולים - משאלות השותפים, הפסד ניכר, ועוד. בית המשפט לא נצטווה לשקול את השיקול שאין אישור של הועדה המקומית. לכן, העדר אישור הועדה המקומית אינו פוגע בזכות לפירוק על ידי חלוקה בעין. כמובן, שבמסגרת שיקוליו, יקח בית המשפט בחשבון גם את האפשרות לחלוקה שתביא למימוש זכויות בניה, שאם לא כן, יהיה "הפסד ניכר", אבל אין הוא חייב להמתין לאישור הועדה המקומית. ברור שמי שיקבל חלק מהמקרקעין אינו יכול לממש את זכותו לבניה ללא אישור הועדה המקומית לתכנון ולבניה. גם לפי סעיף 143 לחוק התכנון והבניה, האוסר רישום בניגוד להוראות תוכנית, הוא חל על רישום ביוזמת השותפים. לפי דברי פרופ' ויסמן, בספרו דיני קניין בעלות ושיתוף ירושלים תשנ"ז כרך ב' 302, בית המשפט אינו קשור בעמדת הועדה המקומית, ואם אם נראה לבית המשפט שיש סיכוי לקבל תשירט מאושר תוך תקופה מתקבלת על הדעת, יש לתת אורכה להשגת תשריט, ואם לא הושג תשריט תוך תקופה סבירה, כאשר 4 חודשים נקבעו כתקופה סבירה, יש לקבוע שהנכס אינו ניתן לחלוקה. יותק מארבעה חודשים חלפו, ואיש לא הגיש תשריט המאפשר חלוקה בעין. על כן, ניתן לקבוע כי המקרקעין אינם ניתנים חלוקה. 5. גם בהנחה שהמקרקעין ניתנים לחלוקה, הרי לפי פ"ד רדילביץ יש לבחון האם החלוקה אינה גורמת "הפסד ניכר" למי מהשותפים. נטל הראיה לענין זה מוטל על הטוען שיש לפרק שלא על דרך של חלוקה בעין, דהיינו על התובעת. ואכן, לפי עדות גב' ליבמן, לצורך מימוש זכויות הבניה על המגרש יש צורך במגרש מינימלי של 500 מ"ר. שטח המגרש כולל הוא 1946 מ"ר, ולכן חלקה של התובעת הוא 389 מ"ר, דהיינו, במקרה של חלוקה בעין היא לא תוכל לממש את זכויות הבניה שלה. אי אפשרות לבניה לאור ההוראות בדבר גודל מגרש מינימלי הוא אחד המקרים שבהם אין בית המשפט מורה על חלוקה בעין של מגרש בלתי מבונה, עקב הפסד ניכר לשותפים, שכן עצם הפירוק יביא לכך שערכו של חלקה של התובעת יהיה קרוב לאפס, בהעדר אפשרות בניה. על כן, אין לרשום את התובעת כבעלים של מגרש בשטח 389 מ"ר בלבד, והמקרקעין אינם ניתנים לחלוקה בעין. הנתבעת טוענת שגם קודם לפירוק לא היה בידיה של התובעת מגרש מתאים לבניה, ואין הפירוק אמור לשפר את מצבה. אני דוחה טענה זו. אין זה נכון שקודם לפירוק לא היו בידיע התובעת זכויות שאפשרו בניה. קודם לפירוק היתה בידיה של התובעת שותפות בחלק ממגרש הראוי לבניה של 4,480 מ"ר. הנתבעת לא היתה יכולה לבנות בלעדיה, שכן יש לתובעת 1/5 בכל רגב אדמה. אין היא צריכה לשנות את מצבה לרעה עקב הפירוק. לכן, גם מן הטעם של הפסד ניכר, אין המקרקעין ניתנים חלוקה. 6. אילו היו היחסים בין הצדדים תקינים, ואילו היה שיתוף פעולה בין הצדדים, אפשר שהיה ניתן, למרות הפיקוח הרב שהדבר דורש מבית המשפט, לפרק את השיתוף על ידי בנייה משותפת של בנין על המגרש הבלתי מבונה וחלוקת הדירות שבו בין השותפים, כתביעתה הראשית בכתב התביעה. זו היתה הצעת התובעת לנתבעת, שלא זכתה להיענות, והנתבעת לא הסכימה לה. ואולם, במצב הקיים, כאשר לפנינו מגרש בלתי מבונה, ולאור היחסים בין הצדדים, אין לצוות על בניית בית משותף על מנת להקל על הליכי הפירוק (וראה: ת"א 90 / 3587 (שלום רחובות - השופט ז. המר) פורטונה אנג'ל נ' חיים אנג'ל פ"מ נב (4) 485). 7. דרך חלוקה נוספת, כאשר המקרקעין אינם מחולקים בעין, היא הדרך של פירוק על ידי מכירה. לטענת הנתבעת, לא ניתן לצוות על פירוק בדרך של מכירה במקום שמדובר במקרקעי ישראל, שכן חוק יסוד: מקרקעי ישראל קובע כי הבעלות במקרקעי ישראל לא תועבר, אם במכר ואם בדרך אחרת. לצורך כך מצטטת הנתבעת את ע"א 520/89 מדינת ישראל נ' שבלי מו (2) 81. בפסק דין זה נדונה השאלה האם ניתן לרכוש כלפי המדינה זכות במקרקעין מכוח התיישנות לפי סעיף 78 לחוק המקרקעין. נקבע, שאין העברת בעלות גם בדרך לא רצונית, וזאת, עקב כך, שאין הצדקה להעדיף את הוראות סעיף 78 על המגמה העולה מחוק היסוד, שהבעלות לעולם אינה עוברת לידיים פרטייות. לטענת הנתבעת, פירוק השיתוף לא הוחרג מהוראות חוק היסוד. התובעת טוענת כי סעיף 3 (4) גובר על חוק יסוד מקרקעי ישראל ומתנה אותו. בחוק יסוד: מקרקעי ישראל נקבע: 1. איסור העברת בעלות מקרקעי ישראל, והם המקרקעין בישראל של המדינה, של רשות הפיתוח או של הקרן הקיימת לישראל, הבעלות בהם לא תועבר, אם במכר ואם בדרך אחרת. 2. היתר על פי חוק סעיף 1 לא יחול על סוגי מקרקעין וסוגי עיסקאות שנקבעו לענין זה בחוק. משמע, חוק היסוד, שאינו עוסק בפרטים אלא קובע את העקרון, קבע שהעקרון לא יחול על סוגי מקרקעין ועיסקאות שנקבעו בחוק. החוק אכן קבע סוגי מקרקעין שאין למכרם לעומת אלה שניתן למכרם. חוק רשות הפיתוח (העברת נכסים) תש"י - 1950, כפי שתוקן בשנת תש"ך, נחקק עם קבלת חוק יסוד: מקרקעי ישראל, ועם חוק מקרקעי ישראל תש"ך - 1960, ובהמשך אליו, (עמוד אחד אחריו בספר החוקים) באופן שניתן להבין ששלושה חוקים אלה משלימים זה את זה. בחוק מקרקעי ישראל תש"ך 1960 נקבע: 2. היתר העברת בעלות ואלה סוגי העיסקאות שסעיף 1 לחוק-היסוד לא יחול עליהן: (1) פעולות רשות הפיתוח לפי חוק רכישת מקרקעים (אישור פעולות ופיצויים), תשי"ג-1953; (2) העברת בעלות במקרקעי ישראל, לפי כללים שייקבעו בתקנות, באישור ועדת הכספים של הכנסת, לנפקדים הנמצאים בישראל או ליורשיהם הנמצאים בישראל, תמורת מקרקעין שהוקנו לאפוטרופוס לנכסי נפקדים מכוח חוק נכסי נפקדים, תש"י-1950; (3) העברת בעלות במקרקעי ישראל למילוי התחייבות שנתחייבו בה כדין או חבות שנוצרה כדין לגבי אותם מקרקעין לפני תחילת חוק-היסוד; (4) העברת בעלות במקרקעי ישראל תוך חליפין במקרקעין שאינם מקרקעי ישראל או כפיצוי בעד מקרקעין כאלה שהופקעו על פי חוק, ובלבד שלא תוחלף קרקע חקלאית בקרקע עירונית אלא בנסיבות מיוחדות ובאישור שר החקלאות; (5) העברת בעלות במקרקעי ישראל במידה שיש בכך צורך ליישר גבולות או להשלים נחלאות, ובלבד ששטח המקרקעין לא יעלה על מאה דונם כל פעם; היתה ההעברה ללא תמורה, טעונה היא אישור ועדת הכספים של הכנסת. (6) העברת בעלות במקרקעי ישראל בין המדינה, רשות הפיתוח והקרן הקיימת לישראל לבין עצמם; ואולם העברת בעלות במקרקעי המדינה או במקרקעי רשות הפיתוח לקרן הקיימת לישראל טעונה אישור ועדת הכספים של הכנסת; (7) העברת בעלות במקרקעי המדינה או במקרקעי רשות הפיתוח למטרת פיתוח לא-חקלאי, או העברת מקרקעין כאלה שהם קרקע עירונית, ובלבד ששטח כל ההעברות מכוח פיסקה זו יחד לא יעלה על מאה אלף דונם; ובלבד שהעברת בעלות במקרקעי הקרן הקיימת לישראל לא תיעשה אלא באישורה. לפי ס"ק 7, מותר להעביר בעלות במקרקעי רשות הפיתוח שהם קרקע עירונית, עד מאה אלף דונם. אין ספק שמדובר כאן בקרקע עירונית, דהיינו שחלה עליה תוכנית בנין עיר. בהנחה שהפירוש הנכון הוא שבכל שנות קיום הסעיף מותר להעביר לא יותר מ- 100,000 דונם, לא הוכיחה הנתבעת, שהנתונים בידה, ששטח זה חורג מאותה הגבלה, ולכן אותה הגבלה לא תחול. הנתבעת דכאן היא רשות הפיתוח, והיא קיבלה סמכויות לבצע את העברת הבעלות לפי סעיף 3 (4) לחוק רשות פיתוח (העברת נכסים) תש"י 1950. בפועל, מבוצעות מדי יום העברות בעלות במקרקעי ישראל, והדברים מצאו ביטוי גם בפסיקת בתי המשפט, למשל בבג"ץ 8579/03 יודוביץ נ' רשות הפיתוח המדבר גם על העברת בעלות עקב פירוק שיתוף. אני מקבל גם את דבריו של ב"כ התובעת, כי גם חלוקה בעין, דהיינו מתן חלקים בלתי מסוימים בחלק מהמקרקעין תמורת החלקים הבלתי מסוימים של השותף בחלק אחר, היא למעשה העברת בעלות, ואף היא אסורה, אילו היתה העברת בעלות אסורה. יש לאבחן את פ"ד שבלי הנ"ל. פסק דין זה עוסק ברכישה על ידי התיישנות, מטעם שאבד עליו הכלח לפי דברי בית המשפט. ההתיישנות, כך נקבע, עומדת בסתירה למטרה שלא להוציא נכסים מרשות המדינה. במה דברים אמורים, כאשר הנכסים שייכים כולם למדינה. נכס המשותף עם אחר שאינו המדינה, ממילא אינו כולו בבעלות המדינה, וחלקים בלתי מסוימים בכל רגב אדמה שלו כבר שייכים לאחר. בנכסים אלה, לא צריך לחול העקרון שהנכסים לא יוצאו מרשות המדינה. יתר על כן, קביעה שלפיה לא ניתן לפרק שיתוף במקרקעין עם המדינה היא מרחיקת לכת, ומשמעותה בפועל הפקעה של זכויות השותף לנכסי המדינה. ידוע שיש אלפי נכסים כאלה, שבהם רשות הפיתוח רכשה חלק מהזכויות מתוקף רכישה מהאפוטרופוטס לנכסי נפקדים. אם התוצאה היא שבכל המקרקעין האלה לא ניתן לפרק את השיתוף, אלא חייבים למכור למדינה, במחיר שיקבע על ידי השמאי הממשלתי, הרי לפנינו לפי פירוש זה, חוק הפקעה בדלת האחורית, המנוגד לזכות הקנין לפי חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, ואין לפרש את החוק באופן שיפגע בזכות הקנין בצורה מרחיבה כזו. הפירוש שהנתבעת מנסה לתת לחוק הוא איפוא פירוש לא נכון. הפירוש הנכון של שלושת החוקים הוא שהנתבעת רשאית להעביר את הבעלות במסגרת פירוק שיתוף במקרקעין בינה לבין התובעת. 7. טענה נוספת בפי הנתבעת, והיא כי פירוק המקרקעין על ידי מכירתם הוא מעשה שלא בתום לב והוא שימוש לרעה בזכות. זאת משום שהנתבעת היא בעלים של מקרקעין שכנים, ומכירת נכס זה תותיר אותה עם חטיבת קרקע בצורה לא רגולרית במגרשים קטנים שאפשרויות הניצול שלהם מוגבלות ונחותות מאשר מצב שבו ניתן לתכנן את הקרקע יחד עם המקרקעין נשוא התביעה. לטענתה, במצב זה, המחיר שיושג בהתמחרות בין הצדדים הוא מחיר המשקף את שווי הפגיעה בזכויות הנתבעת ולא את שווי השוק. שווי השוק, לפי הטענה, הוא המחיר שיש לצפות לו במכירה ממוכר מרצון לקונה מרצון, בעוד מחיר השוק עלול להיות מושפע מיחסים מיוחדים או לוקה בחוסר תום לב. יאמר כבר עתה, כי טענה זו היא טענה חדשה שהועלתה בתצהיר העדות הראשית, ולא בא זכרה בכתבי ההגנה, לרבות זה המתוקן. שינוי חזית יכול להיעשות או בהסכמת הצד השני או בתיקון כתבי בי דין. אי חקירה על האמור בתצהיר המהווה שינוי חזית, אינו מהווה הסכמה לשינוי החזית, שכן משמעות אי חקירה היא רק לנושא המהימנות, ועובדות החורגות מן הטענות אין צורך כלל לשקול מהימנות. ב"כ התובעת הודיע מייד עם קבלת התצהיר, שהוא מתנגד לשינוי חזית, וחזר על כך בסיכומיו. על כן, אין הסכמה לשינוי חזית, ואין הצדקה לשינוי בכתב ההגנה, כאשר לא ניתן טעם לכך שהטענות האלה לא הועלו בכתב ההגנה, למרות תיקונו. די בכך כדי לדחות את הטענות, אך למרות זאת אוסיף ואדון בטענות אלה. שתי דרכים עיקריות מוכרות בחוק המקרקעין לפירוק שיתוף: חלוקה בעין או מכירה. הדרך של אילוץ מכירת החלק של אחד השותפים לצד האחר אינה דרך פירוק המצויה בחוק המקרקעין. לאור הדרכים המצויות בחוק, הרי פירוק בדרך של חלוקה בעין, גם הוא יותיר את הנתבעת כשבלב מגרשיה תקועה חלקה של התובעת, וכך יצור שטחים לא רגולריים. אכן, בכל מקרה, בכל אחת מהדרכים, תיווצר חלוקה לר רגולרית של המקרקעין, שכן המגרש הנדון מצוי בין שתי חלקות בבעלות הנתבעת. ואולם, בעיה זו נוצרה לא היום, בשעה שמחליטים על פירוק, אלא כאשר תוכננו המגרשים לפי תוכנית בנין העיר. אז היה על הנתבעת להתנגד לחלוקה ולטעון שיש ליצור את המגרשים כך שהמגרש המשותף יהיה בקצה ולא באמצע, ולא היום. עקב החלוקה הבלתי רגולרית, אכן עשוי להיות הפסד ניכר במימוש החלקות השכנות, אך לפי הכללים שנקבעו בפ"ד רדילביץ (בעמ' 645): תחנת-המוצא לפירוש החוק היא בהוראה על חלוקת נכס מקרקעין בעין - על כך מסכימים הכול - והשאלה אינה אלא אם החלוקה, באשר חלוקה היא, תגרום הפסד למי מן השותפים. החוק אינו מעסיק עצמו בכדאיות גרידא, במסחר, בעסק, בהשוואת ערכים בין סוגי פעילויות, בשאלה איזו פעילות תביא עמה את התמורה הגבוהה ביותר. החוק משוחח עמנו על דרך השלילה: האם ייגרם "הפסד ניכר " עקב החלוקה? תחום פרישתה של שאלה זו מצומצם הוא, כבדוגמאות שהבאנו לעיל; ענייננו הוא, לכאורה, בנזק ישיר שייגרם מן החלוקה, בנזק שהחלוקה תביא בעקביה. השאלה אינה כיצד ניתן לנצל באופן מלא את הפוטנציאל הממוני הטמון בנכס המקרקעין, ולא בהשוואה לפוטנציאל זה נבחן את שאלת ההפסד הניכר. עם זאת, אין הכרח כי נרחיק לכת. למשל, לא נשלול אפשרות כי במקרים אלה ואחרים נחרוג מן התחום המצומצם של "הפסד ניכר " ונגלוש אל אדוות רחוקות ממנו. אך בגולשנו כך, נעשה זהיר-זהיר, בזוכרנו כל העת את עקרון היסוד של החלוקה בעין. אכן, יכולתו של בעלים-שותף לכפות פירוק השותפות על הבעלים-השותף האחר, אין פירושה כי זכאי הוא - "בהזדמנות חגיגית זו של פירוק השותפות" - לבצע עיסקאות-מקרקעין מניבות-רווחים, עיסקאות שאין ולא כלום ביניהן לבין חלוקת הנכס בעין. על המבקש פירוק שותפות לצמצם עצמו, ככל הניתן, למסגרת הבעלות הקניינית. ואם ברצונו לעשות את המקרקעין מקור לעשיית רווחים, ינקוט דרכים הראויות לכך. נושא פירוק שותפות במקרקעין לא לכך ייעד עצמו. למדנו איפוא, כי את ההפסד הניכר יש למדוד בקרקע הקיימת לפירוק ומצב אחוזי הבניה הקיימים, ולא בכדאיות הנובעת לנתבעת מהשכנות עם קרקעות אחרות שבבעלותה. אכן, אפשר שלנתבעת יהיה כדאי יותר מלאחרים לקנות את המקרקעין, על מנת לשלבם עם מקרקעין אחרים שלה בתוכניות עתידיות, ולכן תסכים לשלם מחיר גבוה יותר. בסעיף 40 לחוק המקרקעין לא נאמר שיש להשיג את שווי השוק של המקרקעין, אלא שיש למכור את המקרקעין כפי שמוכרים מקרקעין מעוקלים בהוצאה לפועל. לפי דיני ההוצאה לפועל, יש לקבל שומה על ערכם של המקרקעין, אך תוצאת המכירה אינה כפופה לשומת המקרקעין, ותזכה ההצעה הגבוהה ביותר. מכאן, שמטרת המכירה של מקרקעין מעוקלים היא להשיג את המחיר הגבוה ביותר, כפי שמתישב גם מכך שהמכירה נעשית לגביית חוב ומוטב להשיג את המחיר הגבוה ביותר, והמטרה אינה להשיג את שווי השוק של המקרקעין. אם המחיר שהגיעו אליו הוא יותר משווי השוק של המקרקעין, לא יהיה בעל המקרקעין זכאי לפדות את המקרקעין בערכו לפי השומה, אלא במחיר ההצעה הגבוהה ביותר או גובה החוב (ע"א 71 / 555 אמסטרדמר נ' מוסקוביץ כו (1) 793). כאשר חוןק המקרקעין הפנה אותנו לחוק ההוצאה לפועל ולמכירה על פיו, ממילא קבע שהמטרה אינה להשיג את שווי השוק אלא את ההצעה הגבוהה ביותר, הגם שזו תהיה מושפעת מרצונות מיוחדים כאלה ואחרים. מתוך ההצעה הגבוהה ביותר שתתקבל, גם אם תהיה זו הצעה של הנתבעת, תקבל הנתבעת 80% ואילו התובעת תקבל 20%. דהיינו, גם אם תסכים הנתבעת לשלם 20% יותר משווי השוק של המקרקעין כדי לשמור על רצף קניני, תקבל 16% בחזרה, ואילו התובעת תהנה מעליית מחיר של 4%. לא נראה שבשל כך יש להפוך את הדין על פניו. על פי כל האמור, אני דוחה טענות אלה של הנתבעת. 8. לפיכך, דרך הפירוק שנותרה, שהיא לפי כל האמור, דרך הפירוק הראויה במקרה זה, היא פירוק על ידי מכירה למרבה במחיר, כפי שנקבע בסעיף 40 לחוק המקרקעין. יש לשמור על זכויות הנתבעת, אם לא כבעלת רוב החלקים הרי כבעלת חלקות שכנות, להשוות את המחיר שיושג וליטול את המקרקעין לבעלותה. המכירה תהיה איפוא על ידי הוצאת שומה מעודכנת לערך המקרקעין, פירסום מודעה בעיתון המזמינה הצעות, וקיום מכירה פומבית כאשר המציעים מפקידים ערבות בנקאית להבטחת הצעתם. לאחר אישור ההצעה במכירה פומבית, ניתנת הזכות לנתבעת להשוות את ההצעה ולרכוש את המקרקעין. לצורך ביצוע פעולות אלה יש למנות כונס נכסים. התובעת הציעה את עו"ד לוי ואת עו"ד גוט ככונסי נכסים. מינוי שני כונסי נכסים עלול להביא לחילוקי דיעות ולכן אמנה כונס נכסים אחד. הצדדים יודיעו בתוך 30 יום את שמו של כונס הנכסים המוסכם ביניהם, שאם לא כן אמנה כונס נכסים ללא הסכמת הצדדים. לצורך כך אני קובע מעקב ביום 9.1.05. 9. תיק זה לא היה צריך להגיע לדיון בדרך של הוכחות. דבר לא נוסף בישיבת ההוכחות שלא היה ידוע קודם לכן, ודי היה בראיות שהוצגו, וניתן היה לוותר על חקירת העדים. יתר על כן, ניהול התיק בדרך הראויה בין שותפים למקרקעין, מרגע שהוסכמו הזכויות, דהיינו מרגע שהנתבעת הסכימה שלתובעת מגיעים זכויות בניה כבעלותה במקרקעין, דבר שהיה עליה להסכים לו מייד על פי הדין, היה צריך להביא לסיום תיק זה במהרה ובהסכמה. העובדה שהתיק הזה הגיע להכרעה רק לאחר הוכחות וסיכומים נזקפת בעיקרה לחובת הנתבעת. לאור ערך המקרקעין הצפוי ולאור העבודה שהושקעה בתיק זה, אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעת הוצאות בסך 20,000 ₪ בתוספת מע"מ. פירוק שיתוף במקרקעיןמקרקעיןבניהפירוק שיתוף