תקנה 11 גמלה חוסמת - חישוב גמלת תלויים

1. בפנינו תביעתה של התובעת בה נתבקשנו להורות למוסד לביטוח לאומי (להלן- הנתבע) לחשב את גימלת התלויים לה זכאים התובעת ושלוש ילדיה בהתאם להכנסות בעלה-זוהר קורקט (להלן- המנוח), שנפטר כתוצאה מפגיעה בעבודה, על בסיס שומה של שנת 2005 ולא כפי שחושבה ע"י הנתבע על בסיס שומה של שנת 2004. 2. הנתבע דבק בעמדתו כי יש לחשב את הכנסות המנוח על בסיס השומה לשנת 2004, שהיתה מונחת בפניו עובר למועד הפגיעה, נוכח העובדה ששומת המס לשנת 2005 הוגשה לנתבע לאחר מועד הפגיעה בעבודה. 3 . העובדות כעולה מתצהיר התובעת עליו לא נחקרה, הינן - א. המנוח עבד במשך שנים רבות כעצמאי בעל תיק ניכויים אישי ובמקביל, בין השנים 1988-2005, עבד גם כשכיר בחברה לשיווק מוצרים חקלאיים וזאת עד למועד פיטוריו בחודש 11/05, לאחר 17 שנות עבודה רצופות; ב. עת עבד המנוח כשכיר וכעצמאי במקביל, הרוויח את עיקר שכרו מעבודתו כשכיר ועל כן דיווחי המס העצמאיים של המנוח כללו דיווח על הכנסה של כ-5,000 ₪ בחודש וזאת כאמור בכפוף להכנסתו במשכורת שכיר (משכורתו הממוצעת כשכיר עמדה על כ- 15,000 ₪ ובתוספת הכנסתו כעצמאי הרוויח המנוח בפועל כ- 20,000 ₪ בחודש למשך 10 שנות ההעסקה האחרונות לכל הפחות); ג. בחודש 11/05, לאחר פיטוריו, העביר המנוח את חוג לקוחותיו לעסקיו הפרטיים ובתוך כך הגדיל את הכנסתו כעצמאי במאות אחוזים, ואולם עובר למועד פגיעתו טרם בא נתון זה לידי ביטוי בדיווחי המס; ד. ביום 27.3.06 נפגע המנוח בתאונה שהוכרה כתאונת עבודה וביום 27.4.06 נפטר עקב אותה פגיעה; ה. ביום 9.8.07 נתקבלה החלטת הנתבע אשר קבעה תשלום קצבה לטובת התובעת ושלוש ילידיה בסך 4,125 ₪ לחודש המהווה כ- 20% מהכנסתו הריאלית של המנוח במשך 10 השנים האחרונות לעבודתו, לכל הפחות; ו. מההחלטה עולה כי הקצבה חושבה על בסיס הכנסת המנוח כעצמאי בלבד בשלוש החודשים שקדמו לפגיעתו (על בסיס המקדמות), ללא כל התחשבות בהכנסתו הכוללת בפועל במהלך כל שנות חייו עד לארבעה חודשים לפני פגיעתו - עת פוטר וללא כל התייחסות לגידול הרב בהכנסותיו כעצמאי, אשר בצירוף מקרים חסר מזל, טרם באו לידי ביטוי טרם פטירת המנוח; ז. עם הגשת תביעת התובעת לדמי פגיעה הוגדל בסיס הקצבה האמור לסך של 6,114 ₪ ואולם גם סכום זה לא משקף ולו בקירוב את הכנסת המנוח בפועל, וזאת נוכח בחינות נסיבתיות יבשות וללא התחשבות בייחוד המקרה. 4. מתעודת עובד הציבור חתומה ע"י גב' זמיר נירה-מנהלת תחום גבייה ביטוח וגבייה אצל הנתבע (להלן- נירה) עולות העובדות כלהלן - א. המנוח נפגע בתאונת עבודה ביום 27.3.06 ונפטר ביום 27.4.06. התובעת המציאה מסמכים המוכיחים קשר בין הפגיעה לפטירה; ב. התביעה לתלויים טופלה מבלי שהוגשה קודם תביעה לדמי פגיעה, משכך התאריך הקובע היה 27.4.08 (כך במקור צ.ל 27.4.06); ג. התיק הופנה לנפגעי עבודה סניף באר שבע ולתלויים משרד ראשי. מחלקת נפגעי עבודה יזמה פניה לתובעת לצורך הגשת תביעה לדמי פגיעה; ד. אושרה תביעה לדמי פגיעה. כתוצאה מכך התאריך הקובע שונה ליום הפגיעה שהוא 27.3.06 וזה גם התאריך הקובע לתשלום גמלת תלויים; ה. הבסיס הרבע שנתי המתוקן הוא: 12/05 - 12,790 ₪ 1/06- 5,500 ₪ 2/06- 5,500 ₪ בעוד הבסיס הקודם היה: 1/06- 5,500 ₪. 2/06- 5,500 ₪ . 3/06- 5,500 ₪. ו. לא ניתן לשנות את נתוני ההכנסה לשנת 2006 משום שהגמלה חוסמת לפי תקנה 11; ז. לא ניתן לראות בהכנסות כשכיר עד 11/05 כבסיס לגמלה משום שאינן בתקופה של רבע השנה שקדמה לגמלה. 5. בחקירתה הנגדית אישרה נירה כי המקדמות בשנת 2006 מחושבות על בסיס השומה שהוגשה בשנת 2004 וכי המקדמה החודשית היא בעצם ההכנסה החודשית הממוצעת על פי אותה שומה בקידום על פי המדדים מ- 2004 עד 2006 (עמוד 2 לפרוטוקול שורות 12-17) בחקירתה החוזרת נשאלה נירה מדוע חישבה את המקדמות של 2006 על בסיס 2004 ותשובתה - "המקדמות מחושבות בתחילת שנה על פי נתוני הכנסה הכי עדכניים שיש לנו באותה עת". ובמקרה שלנו "לא היו שומות אחרות בפנינו. השומה 2005 התקבלה ב- 12.6.06 והחישוב נערך בינואר 2006". המסגרת המשפטית 6. סעיף 345(ב)(1) לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב) התשנ"ה - 1995 (להלן- החוק) קובע כי ההכנסה השוטפת של מבוטח עצמאי תיקבע על פי השומה הסופית של ההכנסה לאותה השנה, אך כל עוד לא נערכה שומה סופית ישולמו מקדמות על חשבון דמי הביטוח בהתאם להוראות שבתקנות. העיקרון שבסעיף 345 לחוק הוא כי דמי ביטוח בגין שנה פלונית יש לשלם לפי השומה הסופית בגין אותה שנה. 7. בתקנה 11 לתקנות הביטוח הלאומי (מקדמות) תשמ"ד- 1984 (להלן- תקנה 11) נקבע כלהלן - "(א) אירעה פגיעה בעבודה בשנת מס פלונית, תיחשב ההכנסה, לפיה חויב הנפגע בתשלום מקדמות לפני הפגיעה, כהכנסה לפי שומה סופית, והוראות תקנות 4 ו-10 לא יחולו לגבי שנה זו; ....."   תקנה 11 הינה "גמלה חוסמת", כך שבמקרה של פגיעה בעבודה שארעה לעצמאי - השומה לפיה חושבו המקדמות היא היא השומה לפיה יחושבו דמי הפגיעה או כבמקרה דכאן קצבת התלויים. 8. באשר לתכלית תקנה 11 נקבע זה לא מכבר בעב"ל 100/07 קנואת ראף- המוסד לביטוח לאומי (מיום 26.2.08) - "... וכבר נקבע כי תכלית התקנה כפולה, מחד, לדאוג לכך כי הכנסת המבוטח לפני התאונה, היא שתשמש בסיס לקביעת שיעור הגמלה- מטרה זו יסודה בחשש שהכנסתו של העובד העצמאי תפגע עקב התאונה, וממילא סופה להיות נמוכה יותר בעקבותיה; ומאידך, מכוונת הוראת התקנה לשמש בלם לניסיונות מרמה של מבוטחים, עובדים עצמאיים, נפגעי תאונת עבודה, שמתוך מגמה להגדיל את גמלתם ינסו לתקן, לאחר התאונה, את גובה שומתם כלפי מעלה, ובכך להגדיל את שיעור הגמלה (דב"ע נה/ 68-0, המוסד לביטוח לאומי-סמיר סנונו פדע כח' 412, 415 להלן - פרשת סנונו). בית דין זה הוסיף וקבע בקשר לתחולת הוראתה של תקנה 11 ובשים לב לתכליתה, כי "הסטיה" ממנה אפשרית "באותם מקרים מתאימים בהם מסר המבוטח דוח עדכני בנוגע להכנסותיו טרם קרות התאונה וללא קשר אליה למוסד לביטוח לאומי או למס הכנסה. במקרים שכאלה, לא ההכנסה ששימשה בסיס לחישוב מקדמות דמי הביטוח צריכה לשמש כבסיס לחשוב הגמלה של הנפגע בעבודה אלא אותה הגמלה צריכה להשתלם על יסוד דוח ההכנסה העדכני" (עב"ל 51013/98 גאדה האנו- המוסד לביטוח לאומי, ניתן ביום 10/02/02 להלן - פרשת האנו, וכן ראו בפרשת סנונו בפסקה 8, ובעב"ל 20/99 יעקב סדיק - המוסד לביטוח לאומי, ניתן ביום 18.2.02 )...". 9. בעב"ל 51013/98 גאדה הנו ואח' - המוסד לביטוח לאומי (ניתן ביום 10.2.02), נאמרו הדברים הבאים ביחס לסבירות התקנה-   "תקנה 11 לתקנות באה למנוע מצב של שינוי בדיעבד של גובה ההכנסות אצל עצמאי ברבע השנה שקדם לראשון לחודש שהחל ממנו הוא זכאי לדמי פגיעה, לעומת ההכנסה שעל פיה מחושבים מקדמות ודמי הביטוח לאותו הרבעון. אותה הכנסה שעל-פיה מחושבים המקדמות מבוססת על הצהרתו של המבוטח לגבי הכנסותיו או על שומה סופית של מס הכנסה. לגבי סבירותה של אותה תקנה לאור תוצאותיה נפסק, כי "תנודות כלפי מעלה וכלפי מטה הן דבר מקובל אצל עובדים עצמאיים. לעיתים העובדה שבסיס חישוב הגימלאות לנפגעי תאונות עבודה הוא ההכנסה שעל פיה נקבעה המקדמה פועלת לטובת המבוטח ולעיתים היא פועלת נגדו. העומד לפירוש הוא הדין המצוי ולא בהכרח זה הרצוי ומשקבע מחוקק המשנה אמת מידה אחת סבירה, היפה לגבי כל המקרים שבהם יש צורך לחשב גמלאות לנפגעי עבודה למי שאינו עובד, התקנה עומדת בגבולות הסבירות. (דב"ע נא/138-0 תורג'מן - המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם)." (ההדגשה הוספה- א.ס.) בהמשך פסק הדין, חוזר בית הדין ומדגיש את החשיבות שבהודעת המבוטח לנתבע באשר לשינוי בגובה ההכנסה טרם קרות התאונה. כן צוינו מקרים חריגים, קונקרטיים , בהם ניתן יהיה לסטות מהפעלת תקנה 11 כאשר נקודת המוצא הינה כי הכנסתו של עצמאי עוברת עליות ומורדות ומשכך נקבע העיקרון כי ההכנסה הקובעת היא זו שבגינה שולמו המקדמות. העיקרון אינו מיטיב או מרע עם המבוטח, אך יש בו כדי לעודד תשלום מקדמות בזמן אמת. זהו ההסדר הנוהג שגם קיבל את אישור הערכאות ואף נקבע לגביו כי הוא עולה בקנה אחד עם העקרונות העומדים בבסיס חוקי היסוד (עב"ל 1171/00 בן יששכר - המוסד לביטוח לאומי, ניתן ביום 5.5.03). כן נפסק כי אין להטיל על הנתבע חובה לבדוק את אמיתות הצהרות המבוטחים לצורך תשלום מקדמות. (ראה עב"ל 1171/00 שלעיל) . מן הכלל אל הפרט - 10. אין מחלוקת כי השומה שעמדה בפני הנתבע עובר לפגיעה היתה השומה של שנת 2004. השומה של שנת 2005 הוגשה לנתבע לאחר הפגיעה בעבודה , בחודש 12/06. בהתאם לנתונים שהובאו בפנינו לא הייתה מניעה כלשהי לדווח קודם לתאונה, על שינוי או גידול בהכנסות אם באופן של הגשת שומה עצמית מעודכנת ואם באופן של בקשה לשינוי מקדמות ,בהתאם לגידול בהכנסות כפי שהוצג בדיעבד לבית הדין. משלא נעשה הדבר ונוכח ההלכה הפסוקה שהובאה לעיל, אין הצדקה לסטות מהוראת תקנה 11.  מקובלת עלינו בעניין זה עמדת הנתבע כי המנוח, כמו גם רואה החשבון שלו, ידעו שניתן לפנות לנתבע ולדווח על שינוי בהכנסות החל מהחודש בו הפסיק המנוח לעבוד כשכיר והחל לעבוד רק כעצמאי וחרף זאת המשיכו לשלם דמי ביטוח על פי השומה של שנת 2004 ולא בהתאם להכנסות שגדלו, כפי שהוצג בדיעבד לבית הדין. צודק ב"כ התובעת כי משהנתבע ויתר על חקירת המצהירים מטעם התובעת הרי אין מחלוקת כי הכנסתו הריאלית של המנוח גדלה לאחר פיטוריו וטרם פגיעתו (סעיף 26 לסיכומים), אך משלנתבע לא דווח קודם הפגיעה על שינוי או גידול בהכנסות אין לסטות מהאמור בתקנה 11. כעולה מהפסיקה שלעיל, סטייה מהאמור בתקנה 11 הינה רק במקרים קונקרטיים שנמנו בפסיקה. משכך הננו קובעות כי לא נפל כל פגם בחישוב הכנסתו של המנוח לצורך חישוב הגימלה . 11. עוד טענה התובעת כי משעל פי הפסיקה תכלית תשלום הגמלה הינה לשמור על הכנסתו של הנפגע בתאונה בעבודה בימי רעה ומשהגשמת תכלית זו מחייבת תשלום גמלה המחושבת על בסיס ההכנסה האמיתית של הנפגע ערב התאונה, יש, לטענתה, לחשב את תשלום הגמלה על בסיס ההכנסה האמיתית ערב התאונה ולא על בסיס שומה לשנת 2004 אשר הוגשה מעל לשנה טרם פציעת המנוח וטרם חדל להיות מועסק כשכיר. מקובלת עלינו עמדת הנתבע בעניין זה שככל שתתקבל פרשנות התובעת באשר להכנסה האמיתית הרי שתתייתר ותרוקן מתוכן הוראת תקנה 11 כמו גם הרציונל העומד בבסיסה כפי שהובא לעיל בהרחבה. אין ספק כי מדובר במקרה זה בנסיבות קשות אך יחד עם זאת, בחינת זכאות התובעת חייבת להיעשות בהתאם להוראות החוק והתקנות כאשר לבית הדין לא מוקנה שיקול הדעת לקבוע בסיס אחר לחישוב גימלה שאינו על פי הדין. 12. לאור כל האמור לעיל, אין מנוס אלא לקבוע כי הבסיס לחישוב הגימלה המשולמת לתובעת, בהתאם לשומה של שנת 2004 על פיה גם חויב המנוח בתשלום מקדמות- היה כדין.   13. בנסיבות אלה, עם כל הצער וההבנה למצב התובעת, דין התביעה להידחות. 14. התביעה נדחית ללא צו להוצאות. ניתן היום, 19/1/09, בהעדר הצדדים. פסק הדין יישלח לצדדים בדואר. נ.מ. - גב' ברץ א. סלע, שופטתסגנית נשיא נ.ע. - גב' שור גמלה חוסמתקצבת תלויים