הגדרת פעולה מלחמתית - סעיף 5 לחוק הנזיקין

פסק דין הנשיא א' ברק: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת (השופט ג' גינת) מיום 31.5.00 בתיק ת"א 339/94, לפיו נדחתה תביעת המערער לפיצויים בגין נזקים שגרמה המשיבה למטעיו. העובדות 1. המערער הינו בעל מטע תפוחים המשתרע על שטח של 650 דונם. חלק מהשטח (250 דונם) משיק לגדר הגבול של ישראל עם לבנון. לאחר שנת 1967 סלל הצבא שביל טשטוש (להלן: השביל) העובר, בקטע של כ-2 ק"מ, בסמוך לגדר הגבול וחוצץ בין הגדר לבין מטעי המערער. ייעודו של השביל לחשוף עקבות של חודרים לשטחה של ישראל מלבנון. בכדי לשמור על האפקטיביות של השביל בגילוי עקבות טריות, נוסע על השביל רכב צבאי (להלן: רכב טשטוש) מספר פעמים ביום, כשהוא גורר מאחוריו מתקן לגריפת אדמת השביל. פעולה זו מעלה ענני אבק המכסים את מטע התפוחים של המערער וגורמים לירידה בתפוקת המטע ובטיבה. 2. בין המערער למשיבה התנהלו, לאורך שנות השבעים והשמונים, מגעים בעניין הקטנת נזקי המערער. במהלכם, הועלו הצעות להקטנת הנזקים למטע, בין היתר, בדרך של הפחתת מספר הנסיעות היומיות על שביל הטשטוש; הקטנת מהירות הנסיעה על השביל; הרטבת שביל הטשטוש; הצבת יריעות בד לאורך המטעים. אמצעים אלה לא נוסו הלכה למעשה, בשל קשיים אובייקטיביים. אמצעי נוסף היה נטיעת שדירת ברושים לאורך המטעים. אמצעי זה נוסה אך ללא הצלחה. לאחר שהמגעים בין הצדדים לא הביאו להפחתת ענני האבק, הגיש המערער (ביום 3.2.91) תביעה כנגד המשיבה אך זו נמחקה בהסכמת הצדדים, מתוך נסיון נוסף להגיע לפתרון מוסכם. משלא הגיעו הצדדים להסכמה הגיש המערער (ביום 1.4.94) תביעה נוספת. בתביעתו טען המערער, כי המשיבה התרשלה בביצוע פעולות הטשטוש בשנים 1984-1992. זאת משום שלא נקטה באמצעי זהירות כפי שהיה עליה לנקוט, בנסיבות העניין. הנזק הנתבע הועמד על 10 מליון ש"ח, מטעמי אגרה. טענה נוספת בוססה על עוולת המיטרד, אך היא נזנחה במהלך הדיונים בבית המשפט המחוזי. המשיבה, לעומתו, טענה כי אין להטיל עליה חובת זהירות בגין פעולות ביטחון שוטפות מן החשש של הצפת בתי המשפט והטלת עומס כלכלי כבד על כתפיה. לחילופין, נטען כי בהעדרן של אפשרויות אפקטיביות וסבירות למניעת היווצרותם של ענני האבק נשללת קיומה של התרשלות מצידה. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 3. בית המשפט המחוזי קבע (ביום 31.5.00) כי אין מניעה, עקרונית, מהטלת אחריות על מדינת ישראל. זאת משום שפעולת הטשטוש היא פעולת מנע שגרתית המבוצעת שנים רבות. ככזו, היא איננה בגדר פעולה מלחמתית, כמובנה בסעיף 5 לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952. כמו כן, לא נמצאו שיקולי מדיניות משפטית המונעים הכרה בחובת זהירות של המשיבה כלפי המערער. מכאן עבר בית המשפט לבחינת השאלה, האם אופן פעולת הטשטוש מהווה הפרה של חובת הזהירות. בדיקה זו נעשתה על רקע הדרכים האפשריות להפחתת ענני האבק ונזקיהם, להן טען המערער. בית המשפט בחן את האפשרויות אותן העלה המערער: הפחתת תדירות נסיעות הטשטוש, הפחתת מהירות הנסיעה, הרטבת השביל, הצבת יריעות או צמחייה שתחצוץ בין השביל למטעים, שטיפה עילית של המטע. נקבע, כי המערער לא הוכיח עד כמה אפשרויות אלה יביאו להפחתת ענני האבק ומה השפעתן על המטע. זאת ועוד, בית המשפט קבע כי המערער לא הוכיח מה הן ההשלכות של יישומן על הביצוע התקין של פעולת הטשטוש. לפיכך, נדחתה תביעת המערער. בית המשפט המחוזי, למרות התוצאה אליה הגיע, בחן את הנזק שגרמו ענני האבק למערער. על בסיס הראיות שהוצגו לפניו נפסק, כי הנזק עומד על שליש מהסכום הנתבע. הערעור 4. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגש ערעור זה. מיד לאחר הגשת הערעור (ביום 4.9.00) החלו הצדדים בהליך של גישור. הליך הגישור נכשל (ביום 3.9.01) והטיפול בתיק התחדש. המערער חוזר על טענותיו בפני בית משפט קמא ומוסיף להן טענות כנגד קביעותיו של בית המשפט. הוא טוען, בין היתר, כי עמד בנטל הוכחת התרשלותה של המשיבה. כמו כן, המערער טוען כי כימות נזקיו היה שגוי. כל טענותיו מצויות, אפוא, במישור עוולת הרשלנות בלבד. המשיבה, לעומתו, מבקשת לקיים את פסק הדין. המסגרת הנורמטיבית 5. אחריותה של המשיבה נקבעת במקרה שלפנינו על פי הוראות סעיפים 35 ו- 36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין). הטלתה תלויה בהוכחת התגבשותם של יסודות העוולה: חובת זהירות, התרשלות ונזק שנגרם בגינה (ראו, למשל: ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113, 128 (להלן: גורדון)). בערעור שלפנינו אין עוד מחלוקת בין הצדדים בדבר חובת זהירות המוטלת על המשיבה כלפי המערער. כמו כן, אין חולק כי המערער ניזוק מענני האבק שיצרה המשיבה בפעולות הטשטוש אותן ביצעה. גדר הספק, אם כן, הוא ביסוד ההתרשלות. השאלה שעומדת במוקד הערעור היא, האם הפרה המשיבה את חובת הזהירות כלפי המערער. דיון 6. רמת הזהירות הנדרשת על פי עוולת הרשלנות מצויה בסעיף 35 לפקודת הנזיקין. וזו לשון הסעיף: "35. עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות - הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה." רמת הזהירות הדרושה, שסטייה ממנה מהווה התרשלות, נבחנת על פי סבירות ההתנהגות, בנסיבות אותו מקרה. השאלה הינה, כיצד האדם הסביר, הנתון במצבו של המזיק מתנהג (ראו: ע"א 2625/02 נחום נ' דורנבאום (טרם פורסם); ע"א 217/90 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה קריות נ' ירמיהו עיני, חברה לבנין בע"מ, פ"ד מז(2) 111, 128). שאלה זו היא נורמטיבית ולא תיאורית. סבירות התנהגות המזיק נקבעת על ידי האיזון בין השיקולים הרלבנטיים בהתאם למשקלם (ראו: ע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) (להלן: חמד)). עמדתי על כך באחת הפרשות בצייני: "על בית המשפט לאזן בין האינטרס של הפרט הניזוק..., לבין האינטרס של המזיק לחופש פעולה, וכל זה על רקע האינטרס הציבורי בהמשכה או בהפסקתה של אותה פעילות. על בית המשפט להתחשב בסכנה ובגודלה. עליו להתחשב בחשיבותה החברתית של הפעולה. עליו לשקול את האמצעים הדרושים למניעתה..." (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 131 (להלן: ועקנין)). 7. מהם השיקולים הרלבנטיים לבחינת סבירות התנהגות המזיק ? האינטרסים והערכים הנלקחים בחשבון הם אלה של המזיק, הניזוק והחברה בכללותה (ראו: ע"א 3124/90 סבג נ' אמסלם, פ"ד מט(1) 102, 107-109 (להלן: סבג); ע"א 4025/91 צבי נ' קרול, פ"ד נ(3) 784, 790; J. Fleming, The Law of Torts (9th ed., 1998) 127). ביחס למזיק, יש לבחון את גודל ההוצאות הכרוכות במניעת נזקו של הניזוק. זאת ועוד, במקרה שבפנינו אין מדובר בארוע נזיקי יחיד, אלא בפעילות יוצרת נזק הנמשכת מדי יום ביומו במשך שנים. נתון זה- רמת הפעילות אותה בוחר המזיק- צריך אף הוא לבוא לידי ביטוי בתהליך שקילת האינטרסים העומדים בבסיס פעילות המזיק (ראו: S. Shavell, Economic Analysis of Accident Law (1987) 5, 46; S. Shavell, “Strict Liability versus Negligence”, 9 J. L. Stud. 1 (1980)). ביחס לניזוק, נבחנת חומרת הפגיעה ברכושו והסתברותה. ככל שתוחלת הנזק לניזוק גבוהה, כך גם תוחמר חובתו של המזיק לנקוט באמצעי זהירות למניעת הסיכון. לצד שיקולים אלה, עומדים אינטרסים וערכים הנוגעים לחברה כולה (ראו: ע"א 343/74 גרובנר נ' עיריית חיפה, פ"ד ל(1) 141, 162; ע"פ 364/78 צור נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 626, 632; פרשת סבג, 107). במסגרת זו, יש להביא בחשבון את החשיבות שמייחסת החברה למניעת הנזק כמו גם לתועלת החברתית הצומחת מפעילות המזיק. 8. על רקע שיקולים אלה, יש לבחון את סבירות התנהגותו של המזיק. אמת מידה זו מאזנת בין השיקולים המתנגשים, בהתאם למשקלם הראוי. על האיזון לבטא את תפיסת החברה ביחס להתנהגות הראויה שיש לצפות מהאדם הסביר בנסיבות העניין (ראו: פרשת גורדון, 133). על רקע זה נפנה לנסיבות המקרה שלפנינו. מן הכלל אל הפרט 9. תכליתה של פעולת הטשטוש היא גילויין של חדירות לתוך שטח מדינת ישראל מתוך לבנון. לציבור אינטרס רב בקיומה של פעילות זו. המשיבה חייבת לנקוט באמצעים מסוג זה בכדי להבטיח את ביטחון הציבור. אין למנוע את הפעילות הביטחונית שנועדה להגן על תושבי המדינה ותושבי האזור בפרט מפני חדירות של גורמים עויינים אך ורק בשל החשש של פגיעה ברכוש המצוי בקרבת הגבול. המערער עצמו, על חבריו, נהנה מפעילות זו באופן ישיר ומיידי עקב קירבתו לגבול. ודוק: שאלת ההתרשלות אינה עוסקת בעצם פעולת הטשטוש, אלא אך בדרך שבה היא מבוצעת. ואכן, המערער אינו חולק על נחיצות פעולת הטשטוש. יחד עם זאת, חיוניותה של פעולת הטשטוש אינה מצדיקה את זניחת החובה לנקוט באמצעי זהירות כדי להפחית את הפגיעה במטעי המערער. חובת המשיבה נבחנת אל מול האמצעים הסבירים שעומדים בפניה. אכן, "אמצעי הזהירות עצמם הם פונקציה של האפשרויות הסבירות העומדות" לרשות המשיבה (ראו: ע"א 429/82 מדינת ישראל נ' סוהן, פ"ד מב(3) 733, 742). בית המשפט המחוזי בחן את האמצעים שהיה- לטענת המערער- על המשיבה לנקוט כדי להפחית את הפגיעה במטע. על סמך בחינה זו קבע, כי המערער לא הוכיח חוסר סבירות באופן ביצוע הטשטוש. איני מוצא מקום להתערב בקביעה זו. חלקם של האמצעים המוצעים פוגעים בעצם פעולת הטשטוש ומטעם זה אין לקבלם. כך למשל, צמצום מספר הנסיעות על שביל הטשטוש והרטבתו פוגעים ביכולתו של הצבא לגלות חדירות לשטח מדינת ישראל. אמצעים אחרים שהוצעו על ידי המערער, לא הוכח כי הם ניתנים ליישום או כי יביאו להפחתת ענני האבק. 10. נוסף על אפשרויות אלה טען המערער, כי על המשיבה היה להפחית ממהירות נסיעת רכב הטשטוש, כך שפעולת הטשטוש לא תיצור ענני אבק משמעותיים. בסיכומי המשיבה נטען כי מהירות נסיעת הרכב הטשטוש עומדת על 25-30 קמ"ש. האם אי הפחתת מהירות הנסיעה היא בבחינת התרשלות? איני מוצא מקום להתערב במסקנת בית המשפט המחוזי לפיה המערער לא הוכיח חוסר סבירות באי נקיטת אמצעי זה. כך למשל, לא הובררו ההשלכות שיש להפחתת מהירות הנסיעה על פעילותו של הצבא. האם סטנדרט התנהגות זה יחייב את הצבא להפחית את מהירותו לאורך מטעי המערער בלבד (2.5 ק"מ) או שמא ציר התנועה של רכב הטשטוש עובר בסמיכות למטעי ישובים נוספים, כך שזמן הנסיעה יתארך בצורה משמעותית ? מהן ההשלכות על מצבת כוח האדם של הצבא כתוצאה מנקיטת אמצעי זהירות זה ? המערער לא הניח תשתית ראייתית בעניין זה (ראו: מוצג י' לסיכומי המשיבה). משכך הם פני הדברים, לא הוכח כי המשיבה אחראית כלפי המערער במסגרת עוולת הרשלנות. 11. הטרידה אותנו השאלה, אם העותר אינו זכאי לפיצוי על הנזק שנגרם לו כתוצאה מפעילות המשיבה גם בהעדר רשלנות, מכוח עילה חוקתית או מנהלית (ראו: בג"ץ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לו(4) 85, 99; בג"ץ 2665/98 נחום נ' משטרת ישראל- מפקד מרחב דן, פ"ד נב(2) 454, 460-461 והאסמכתאות שם; ע"א 9185/03 טננבוים נ' הוצאת עיתון הארץ בע"מ, פ"ד נח(1) 359, 364-366; ד' ברק-ארז, עוולות חוקתיות (תשנ"ד)). פעילותה החיונית של המשיבה ממנה נהנה כלל הציבור יוצרת- כתוצר לוואי שלה- נטל. האם על הנטל ליפול, במלואו, על שכמו של המערער? שאלה זו זכתה להתייחסות מקיפה, בין היתר, במשפט הגרמני המכיר, בנסיבות דומות, בעוולה חוקתית של מעיין הפקעה (enteignungsgleicher Eingriff) ובעוולה חוקתית של הטלת נטל עודף על הפרט לטובת הציבור (Aufopferung) (ראו: M.P. Singh, Germen Administrative Law (2001) 260-266). סוגיה זו הוכרה גם במשפט הצרפתי במסגרתן של עוולות מנהליות המטילות אחריות על רשות מנהלית היוצרת, בפעילותה, סיכון שמתפזר באופן לא שיוויוני בין אזרחיה (ראו: L.N. Brown and J.S. Bell, French Administrative Law (1993) 185-191; R. Errera, “The Scope and Meaning of No-fault Liability in French Administrative Law”, Current Legal Problems (1986) 157; D. Fairgrieve, State Liability in Tort (2003) 71-72). בערעור שבפנינו לא ביקש המערער סעד המבוסס על המשפט המנהלי והחוקתי. ממילא לא שמענו טיעונים בנושא זה. אף לא הונחה בפנינו תשתית עובדתית המאפשרת בחינתה של טענה זו. אכן, מתחילת המשפט לא נבחנה התנהגות המשיבה בפנינו במסגרת נורמטיבית שאינה עוולת הרשלנות. בנסיבות אלה, לא מצאנו לנכון לפסוק בסוגיה זו. 12. אשר על כן הערעור נדחה. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות. ה נ ש י א השופטת ד' ביניש: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק. נזיקיןהגדרות משפטיותחוק הנזיקים האזרחייםפעולה מלחמתיתצבא