להלן פסק דין בתביעת רשלנות רפואית בנושא אינטובציה ניתוח קיסרי: 1. המערערת נולדה ביום 30.5.80 במהלך לידה שהצריך ניתוח קיסרי באמה. הניתוח בוצע בהרדמה כללית בבית החולים "סורוקה" בבאר-שבע (להלן - בית החולים). המערערת יולדה במצב שהוגדר כאפגר 1, שהוא הציון הנמוך ביותר לוולד חי. אין מחלוקת, כי היא סובלת משיתוק מוחין לא פירמידלי בכל ארבעת גפיה. נכותה המוטורית הוערכה בשיעור של 100% לצמיתות, מבלי לשלול אפשרויות של נכות נוספת, פלאסטית ושכלית. היא תבעה את נזקיה מהמשיבה, שהיא בעלת בית החולים והמנהלת אותו. בתביעתה נטען, כי נכותה נגרמה ברשלנות הרופאים שטיפלו באם במהלך הלידה. לא הייתה מחלוקת, כי אם התרשלו הרופאים, אחראית המשיבה לנזקיה. הערכאה הראשונה דחתה את טענת הרשלנות, ועל כך ערעור זה. שאלת שיעורו של הנזק לא הגיעה לדיון בערכאה הראשונה. 2. אין חולק, כי ההכנה לניתוח הקיסרי של האם כללה הרדמתה, וכי במהלך ההרדמה נתגלו קשיים בביצוע האינטובציה - החדרת צינורית לכלי הנשימה לצורך הספקת חמצן. הרופאים המרדימים עשו שישה ניסיונות לאינטובציה, שלא הצליחו. תוך כדי כך הכחילה היולדת ופיתחה הפרעות בקצב הלב, שחייבו טיפול בתרופות ועיסוי לב חיצוני. רק הניסיון השביעי עלה יפה. ההרדמה בוצעה והוחל בניתוח הקיסרי. אך בשלב זה, שבו ניתן היה להתחיל בניתוח, כבר היו סימנים של מצוקה של העובר, וכשיולדה המערערת היה זה במצב של מצוקה קיצונית. על סמך סיכומי המחלה ציינה הערכאה הראשונה, כי בניתוח סבלה האם מאנוקסיה (מצב של תת-חימצון) שנמשכה כ-30 דקו עם הפרעות קצב (היא גם נזקקה לסיוע נשימתי במשך חמישה ימים לאחר מכן). עוד ציינה, כי בעוד שבסיום הלידה היו סימנים ברורים של מצוקה קשה של הוולד (דופק לא תקין והפרשה סמיכה של מקוניום), הרי עובר לניתוח הדופק של העובר היה תקין וההפרשה הייתה קלה בלבד. מתוך עובדות אלה, המתועדות בסיכומי המחלה, ועל סמך חוות-דעת שלא הייתה במחלוקת, כי תת-חימצון שמעל 7-5 דקות עלול לגרום לנזק בלתי הפיך, קבעה הערכאה הראשונה כי הנזק שנגרם למערערת נובע מהקשיים בהנשמת האם בעת הכנתה לניתוח הקיסרי. למעשה, לא הייתה מחלוקת כי תת-חימצון של האם יכול היה להביא לתוצאה זו. הועלתה רק גירסה רפואית כי נזק כזה יכול להיגרם גם מסיבות אחרות. בצדק קבעה, לכן, הערכאה הראשונה, כי - "כאשר יש בפנינו גורם ממשי, בר מציאות, אין מקום להזקק להנחות שבתיאוריה על קיום אפשרויות אחרות". 3. השאלה שנותר לנו להכריע בה היא, אם המצב של תת-חימצון של האם נגרם ברשלנות, שהמשיבה אחראית לה. בא-כוח המערערת חזר לפנינו על כל אותם פרטי הרשלנות המרובים שהעלה לפני הערכאה הראשונה. אינני רואה צורך לדון בכולם, מה גם שחלקם, אפילו יתקבלו, אין להם קשר סיבתי לנזק שנגרם למערערת. די, לדעתי, לקבלת הערעור בנושא אחד בלבד - ביצוע האינטובציה - ובו אתרכז. ותחילה לשאלת נטל ההוכחה. 4. איש מהצוות הרפואי שנכח במהלך ההרדמה והניתוח (שמנה שני מרדימים, שני גינקולוגים ואחיות חדר ניתוח), לא הובא לעדות. אחד המרדימים, ד"ר שטרק, נפטר לפני המשפט, אך לא הייתה מניעה להעיד את המרדים השני, ד"ר ברונשטיין, ואת יתר אנשי הצוות. הראיות הרפואיות שהובאו היו רק חוות-דעת של מומחים מטעם שני הצדדים, שעליהן הם נחקרו, וכן עדותם של פרופ' גסטש ופרופ' אינסלר, מנהלי מחלקת ההרדמה ומחלקת נשים ויולדות של בית החולים. שניהם לא היו נוכחים בעת ההרדמה, וגם עדותם היא לכן בגדר הבעת דעה של מומחים. בא-כוח המערערת מתבסם על סיכומי המחלה ועל רישומים אחרים של בית החולים, שנתקבלו כראיה לתוכנם, ועל הכלל של "הדבר מדבר בעד עצמו" שבסעיף 41 של פקודת הנזיקין [נוסח חדש], המטיל את נטל השכנוע להיעדר רשלנותו על הנתבע (ראה דעת הרוב מפי הנשיא אגרנט בד"נ 1[ 4/69], בעמ' 263). שלושה הם יסודותיו של סעיף 41: האחד - כי לתובע לא הייתה ידיעה או לא הייתה יכולת לדעת מה היו למעשה הסיבות שגרמו למקרה שהביא לנזק; השני - כי הנזק נגרם על-ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו; והשלישי - כי נראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה. 5. השופט המלומד החליט, שלא התקיים כאן אף לא אחד מיסודות אלה וכי המערערת לא יצאה ידי החובה, המוטלת עליה, להוכיח את רשלנותם של הרופאים. באשר ליסוד הראשון - השופט קבע שבידי בא-כוח המערערת היו כל הנתונים והמסמכים הרלוואנטיים לעניין נסיבות אירוע הנזק, שאיפשרו לו לפרוס את יריעת טענותיו. בכך טעה. פסק הדין בע"א 2[ 377/85], עליו אמר להסתמך, אינו תומך בדעתו. נהפוך הוא. כאמור שם, בעמ' 57 חוסר הידיעה של התובע מתייחס למועד התרחשותו של המקרה ולא למועד הכנת התביעה וניהול המשפט. הדבר הובהר כבר בע"א 3[ 375/62], בעמ' 170; ע"א 4[ 446/68], בעמ' 288, וע"א 5[ 169/77], בעמ' 565. ברור, שלא המערערת ולא אמה יכלו לדעת בעת המקרה את העובדות והסיבות שהביאו לתוצאה האומללה למערערת. באשר ליסוד השני - השופט קמא החליט כי הוא ינו רלוואנטי לעניין זה, בו מדובר במכשירי ההנשמה והאינטובציה, כי "השאלה הרלבנטית היא בשמוש באותם מכשירים וקימים בענין זה נתונים מספיקים ביחס לפעולות שנעשו בם". גם בכך טעה. די להחלת היסוד השני בכך שמכשירי ההרדמה היו בשעת מעשה בשליטתם של הרופאים (ראה ע"א 6[ 235/59], בעמ' 2500). מטרתו של יסוד ה"שליטה" על החפץ המזיק, שאומץ בפקודה שלנו בעקבות פסק הדין בעניין BRITANNIA HYGIENIC LAUNDRY .ET SEQ 88 AT ,]01[ )6291( CO. LIM. V. THORNYCROFT, היא זיהויו של המזיק; וראה: TH5 ,W. L. PROSSER AND W.P . KEETON, ON THE LAW OF TORTS (ST. PAUL 942-842 )4891 ,ED., BY W.P. KEETON AND OTHERS; י' אנגלרד, הכלל "הדבר מדבר בעדו" בדיני נזיקין (מפעל השכפול, תשכ"ה) 69 והדברים שצוטטו משם בהסכמה על-ידי הנשיא אגרנט בד"נ 1[ 4/69] הנ"ל, בעמ' 259. ואם התכוון השופט המלומד לומר, שסעיף 41 אינו רלוואנטי מפני שכל העובדות הדרושות התבררו במשפט, הרי אין הדבר כך, ולוא רק מפני שאיש מהנוכחים במהלך ההרדמה והניתוח לא העיד, ורישומי בית החולים אינם מכילים נתונים על אשר קרה אז. לנושא זה אשוב ביתר הרחבה, בדיון על היסוד השלישי. 6. היסוד השלישי אינו מתקיים, לדעת השופט המלומד, מהטעם כי - "הארוע כשלעצמו אינו מצביע לכאורה על קיומה או העדרה של רשלנות. הארוע יכול היה להתרחש הן בנסיבות שיש בהן רשלנות והן בנסיבות שאין בהן רשלנות". כדי לבחון, אם אמנם כך הדברים, יש צורך לרדת יותר לפרטי העובדות, שמהן ניתן להסיק על היסוד השלישי. חובת השכנוע, כי מתקיים יסוד זה (כמו גם שני היסודות האחרים), היא על התובע, על-פי מאזן ההסתברות. מבחינה, אם אמנם יצא התובע ידי חובת השכנוע, נעשית על-פי מצב הראיות בסופו של המשפט, תוך התחשבות במשקל עדויות התביעה מחד ובראיות הנגדיות של הנתבע מאידך (ראה דעת הרוב בד"נ 1[ 4/69] הנ"ל, בעמ' 262-261). בחינת הראיות סך מלמדת זאת: הקושי בביצוע אינטובציה הוא תופעה ידועה ברפואה. התופעה יכולה לקרות גם למרדים המנוסה ביותר. אך היא אינה שכיחה. עד כמה היא נדירה ניתן ללמוד מפיו של פרופ' גסטש, מנהל מחלקת ההרדמה של בית החולים, שהעריך אותה בפרומילים (עדותו, בעמ' 373), וגם המומחה מטעם המשיבה, פרופ' חן, מנהל מחלקת ההרדמה של בית-חולים איכילוב, העיד, כי מספר המקרים שראה, שבם לא היה אפשר לבצע אינטובציה, הוא פחות מאחד בשנה (עמ' 244). על הסיבות האפשריות לקשיים בביצוע אינטובציה העידו המומחים, והן: נתונים אנטומיים מסוימים של המטופל, כמו השמנת יתר, צוואר קצר או נפיחות לשון, היוצרים קשיים אובייקטיביים, וכן גם בצקת בדרכי הנשימה או חוסר תנוחה מתאימה לחשיפת הקנה, המקשים על החדרת צינור האינטובציה. 7. אך אלה הן אפשרויות היכולות להסביר רק להלכה את הקשיים שהתעוררו ואת הצורך בניסיונות החוזרים בביצוע האינטובציה ללא רשלנות מצד המרדימים. אי-הצלחה להחדיר את הצינור לקנה יכול לנבוע גם מחוסר מיומנות. זאת מאשר פרופ' חן. און לכן בהעלאת אפשרויות כאלה בלבד כדי לשלול אפשרות אחרת, שהדבר קרה כתוצאה מרשלנותם של המרדימים, בכך שלא פעלו במיומנות סבירה או שהיו חסרי מיומנות מספקת. על-מנת לאמץ את ההסברים של המומחים ולהסיק מתוכם את המסקנה שהמרדימים לא התרשלו, כפי שהסיק השופט המלומד, צריך היה להראות, כי האפשרויות עליהן העידו התקיימו הלכה למעשה. צריף היה להפוך לעובדות את ההנחות שעליהן הן מבוססות. דבר זה לא היה בידי המומחים לעשותו. איש מהם לא היה וכח בחדר הניתוח בעת האירוע, אף לא פרופ' גסטש, מנהל מחלקת ההרדמה, שהגיע למקום רק לאחר הצלחת הניסיון האחרון, השביעי. מהצוות שנכח בחדר הניתוח לא הופיע איש לעדות. נותר לכן לחפש ביסוס עובדתי לאפשרויות שדובר בהן ברישומים של בית החולים, שנעשו בעת האירוע או בסמוך לו. אך בגיליון ההרדמה אין כל רישום על קשיים שהמרדימים נתקלו בהם ועל הסיבות להם. אין רישום על הניסיונות החוזרים שהיה עליהם לעשות עד שהצליחו להחדיר את הצינור. אין גם רישום על נתונים אנטומיים של האם, שיכלו ליצור קושי להחדיר את הצינור או להשיג תנוחה מתאימה לחשיפת הקנה. אין מאומה על ניסיונות להשיג תנוחה טובה יותר. אין רישום על בצקת בגרון או בלוע. בסיכומי המחלה יש רישום על בצקת ברגליים, אך כפי שהעיד פרופ' חן, אין קשר בין בצקת כזו לבין היווצרות בצקת בלוע, שהיא הרלוואנטית כשמדובר בקשיי אינטובציה. על בצקת בלוע אין רישום בסיכומי המחלה. פרופ' חן, המומחה מטעם המשיבה, שלל את האפשרות שכבר בקבלתה לבית החולים סבלה האם מבצקת בלוע: "...בצקת בלוע זהו מקרה דחוף מבחינה נשימתית ודורש טיפול דחוף ביותר ולכן אם אשה באה בכוחות עצמה לבית חולים בלי מצב של חנק או קרוב לחנק לא הייתי מצפה שתהיה בצקת בדרכי נשימה..." (עמ' 242). "אני לא יכול לקבל את הנחתך שהיתה בצקת של הלרינקס. לו היתה בצקת מראש זה דבר דרמטי, החולה מתקשה לנשום, אני לא יכול לקבל שהצליחו להכניס חולה לניתוח בלי לטפל בחולה כבמקרה דחוף ואין שום עדות על כך מאף אחד מחצי תריסר אנשים שראו את המקרה" (עמ' 260 - 1). גם פרופ' אצ'ין, מנהל מחלקת ההרדמה של בית-חולים שיבא, שהעיד כמומחה מטעם המערערת, שולל אפשרות כזו. הנתון העובדתי היחיד שהוכח בהקשר לאפשרויות השונות שהעלו המומחים כהסבר לקשיי האינטובציה הוא משקל יתר של האם - כ-100 ק"ג. אין כל עדות על צוואר קצר או על לשון גדולה. המשיבה ניסתה לבסס נתונים אלה, כמו גם נתון על בצקת של הגרון או הלוע, על המוצג ת/5. אך מוצג זה (וכמוהו ת/4) התקבל בהחלטת בית המשפט קמא בהסתייגות שלא ישמש ראיה לתוכנו. הדבר נשמט ככל הנראה מהשופט המלומד כשהסתמך על שני מוצגים אלה בפסק הדין. משקלו של ת/5 ממילא מפוקפק הוא, אם להשתמש בלשון המעטה. ת/5 הוא מכתב של המרדים, ד"ר ברונשטיין, אל מנהל בית החולים, שנכתב יותר משנתיים לאחר האירוע בתגובה לתביעה שבא-כוח המערערת הפנה לבית החולים. כיצד יכול היה ד"ר ברונשטיין לזכור פרטים אלה, שזכרם לא בא ברישומים שנעשו בעת מעשה? אם נכונים הם, ולדידו היה בהם מתן הסבר למנהל בית החולים לכישלונות החוזרים של האינטובציה, מדוע לא רשם אותם אז? לפי עדותו של מנהל המחלקה הממונה עליו, פרופ' גסטש (וכן גם לפי עדותו של פרופ' אצ'ין), קיומה של בצקת שהפריעה לאינטובציה היא עובדה שיש לצפות שתירשם. 8. לוא רק כך היה מצב הראיות, ניתן היה לומר, כי על-אף נדירותם של קשיים באינטובציה מסוג אלה שמנו המומחים, עצם החזרה על שישה ניסיונות כושלים להחדיר את הצינור, מבלי שהובררה הסיבה לכך, היא ניטראלית. היא מתיישבת עם רשלנות כמו שהיא מתיישבת עם היעדר רשלנות. אך ידועות גם עובדות נוספות, שלא הועמדו במחלוקת: מפי האם ידוע, כי היא הייתה תמיד בעלת משקל יתר - מעל ל-90 ק"ג. זו הייתה לה הלידה הרביעית. בכל הלידות הייתה לה בצקת ברגליים. היא עברה ניתוח קיסרי גם בלידה קודמת. יש להניח, שגם אז נעשתה ההרדמה באינטובציה, כי לפי פרופ' גסטש, הרדמה ללא אינטובציה בניתוח קיסרי היא מסוכנ ביותר. מסיכום המחלה אנו למדים, כי כשמונה ימים אחרי לידתה של המערערת, ובעוד האם מאושפזת בבית החולים, עברה האם ניתוח נוסף (לתיקון פתיחתה של צלקת הניתוח הקיסרי). לפי הקביעה שבפסק הדין, הניתוח הזה בוצע בהרדמה כללית, כולל אינטובציה. אין זכר לכך כי במקרים אלה התעוררו קשיים באינטובציה, והרי הנתונים האנטומיים של האם היו אותם נתונים, ובוודאי לא יכלו להשתנות במהלך שמונת הימים שחלפו בין שני הניתוחים האחרונים. 9. על-פי מצב העדויות אין איפוא הוכחה, כי במקרה זה התקיימו איזה מהנתונים האנטומיים או האובייקטיביים, שהמומחים מנו כגורמים אפשריים לקשיים שנוצרו, באופן שמתיישב עם היעדר התרשלות. אדרבא, הוכח, שנתוניה האנטומיים של האם לא היוו מקור לבעיה לא בעבר, אף לא בסמוך אחרי האירוע הנדון. ובאשר לבצקת, המומחים שללו, כאמור, את האפשרות, כי לאם הייתה בצקת בלוע לפני ההרדמה. מכאן מתבקשת המסקנה, שפרופ' חן העלה בעדותו כאפשרות, שהניסיונות החוזרים לבצע את האינטובציה הם עצמם גרמו נזק לרקמות. נזק כזה גורם לדבריו לבצקת, והבצקת גורמת לקושי להחדיר את צינור האינטובציה ואף להיצרותו של מעבר האוויר בקנה (עדותו, בעמ' 230). אם אמנם הופיעה בצקת, לא היא אם כן שגרמה לקשיים לבצע את האינטובציה. הכישלונות החוזרים בביצוע האינטובציה הם שגרמו לבצקת. מסקנה זו מוצאת אישור בדברי פרופ' חן (בעמ' 260), כי עצם העובדה, שבניסיון השביעי היה מספיק מקום להחדיר את הצינור לקנה, מלמדת, כי אותו צינור היה נכנס בקלות יתר לפני הניסיונות החוזרים שעשו המרדימים ללא הצלחה. ועוד: אם אמנם התקיימו הנתונים האנטומיים האובייקטיביים שנטענו - של משקל יתר וצוואר קצר - צפוי היה שהאינטובציה תהיה כרוכה בקשיים. כך העיד פרופ' חן (בעמ' 247). הדבר חייב לכן שהמשימה תופקד בידי מרדימים מנוסים ומיומנים היטב. אך שני המרדימים, שראש המחלקה שלהם אמנם הילל את כישוריהם, היו רק מתמחים. ועובדה היא, שעל-אף הוותק הרב של ד"ר ברונשטיין בברית-המועצות, דרשה המועצה המדעית, כי בטרם יוכר כאן כמומחה, יעבור תקופת התמחות מעשית, שמטרתה התמצאות במקרים מסובכים בהרדמה. הוא החל בהתמחות זו רק כ-4-3 חודשים לפני האירוע. עדויות אלה, בהצטברותן, מטות את הכף ומביאות למסקנה, שמה שאירע במהלך ההרדמה מתיישב יותר עם כך שהרופאים המרדימים לא פעלו במיומנות מקצועית סבירה בביצוע האינטובציה מאשר עם המסקנה ההפוכה. 10. מהמקובץ עולה גם זאת, כי טעות הייתה בידי השופט המלומד, אשר סבר, כי כל הנתונים הדרושים, ובכלל זה גירסתו של ד"ר ברונשטיין, מפורטים במסמכים וכי "השאלה מי מהצדדים יזמינו (את ד"ר ברונשטיין) לעדות היא בגדר שאלה משנית", שכן בא-כוח המערערת רשאי להזמינו אם ירצה בכך. כבר תיארתי לעיל את מצב הראיות והראיתי, כי העובדות על אשר אירע בפועל לא הובררו כלל. ההערכה צריכה ליפול על-פי שאלת נטל ההוכחה. מתקיימים כאן כל שלושת היסודות של סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], והתוצאה היא, שהנטל הוא על המשיבה לשכנע, מכוח עודף ההסתברות, שלא הייתה כאן התרשלות שהיא חבה עליה (ראה ד"נ 1[ 4/69] הנ"ל, בעמ' 263). 11. אלמלא התקיימו כאן כל שלושת היסודות של סעיף 41 הנ"ל, הייתי מגיעה למסקנה, כי על המשיבה מוטלת חובת הראיה - חובת הבאת הוכחות המעלות הסבר סביר בדבר קרות האירוע ללא רשלנות (להבדיל מנטל השכנוע כי לא חלה התרשלות עליה היא חבה). טעמיי לכך הם בכך שהעובדות הקשורות בביצוע האינטובציה הן כולן בידיצוות הרופאים והאחיות שלה ושהרישומים שנעשו לוקים בחוסר ואינם מגלים את העובדות הדרושות לבירור שאלת הרשלנות. מחדל ברישום מונע מהתובע ומבית המשפט ראיה אותנטית בעלת משקל (ראה ע"א 58/82 [7], בעמ' 260-259), וכבר נמתחה ביקורת על נוהל בלתי תקין כזה. ראה דברי השופט ש' לוין בע"א 8[ 612/78], בעמ' 724: "אין ספק, שסדרי מינהל תקינים מחייבים ניהול תרשומת מפורטת ומדויקת של הטיפול בחולה, ולמקרא העדויות בתיק זה הייתי מתמלא דאגה לו נוכחתי לדעת, שסדרי הרישום אצל המשיבה 2 אופייניים לסדרי הרישום לבתי החולים בארץ בכלל. אך מעבר לבעיה המינהלית יש לציין, שניהול רשומות מפורטות ומדויקות של הטיפול בחולה הוא במקרים רבים עניינו של בית החולים דווקא, שלעתים עשוי הוא אך בעזרתן להדוף טענה של הדבר מדבר בעד עצמו: ACOSTA V. THE (1791( CITY OF NEW YORK." במצב זה, של שלילת ראיה חשובה מהנפגע, עוברת החובה על הרופא או על המוסד שבו ניתנו השירותים להוכיח את העובדות, שיכלו להתבהר מתוך הרישומים הרפואיים (ראה ע"א 8[ 612/78] הנ"ל וע"א 7[ 58/82] הנ"ל) ובכך להעלות הסבר המנקה אותם מאחריות. ייתכנו אף מקרים בם יחויבו הרופא או המוסד לפצות חולה שניזוק, אם עקב אי-ניהול רישומים נאותים נגרם לו גם "נזק ראייתי" בכך שנמנע ממנו להוכיח את תביעתו (ראה ע"א 9[ 285/85]). אי-הרמת נטל ההוכחה 12. המשיבה בחרה להימנע מלהעיד את כל אלה שהעובדות וההסברים היו בידיעתם. המרדים, ד"ר שטרק, נפטר אמנם בינתיים, אך לא הייתה מניעה להעיד את ד"ר ברונשטיין. ברישומי בית החולים אין לא עובדות ולא הסבר לתקלה שאירעה. הם אינם נותנים ביטוי לקשיים שהתעוררו ולתקלות שאירעו ואינם מכילים כל נתונים עובדתיים או רפואיים שיכולים לשמש להם הסבר. התוצאה היא, שהמשיבה לא יצאה ידי החובה הרובצת עליה, לא על-פי חובת השכנוע שאין לייחם את האירוע לרשלנות שהיא חבה עליה על-פי עודף ההסתברות ולא על-פי החובה להביא הוכחות המעלות הסבר סביר לאירוע, הסבר המנקה אותה מאחריות. היא לא הביאה כל ראיה שבעובדה לביסוס איזו מהאפשרויות התיאורטיות שהעלו המומחים, שיכלו להסביר את הקושי שהתעורר בביצוע האינטובציה ללא רשלנות. 13. בזהירות רבה מגיעה אני למסקנה זו, כי על המשיבה לשאת באחריות לכך שהרופאים המרדימים שלה הצליחו לבצע את האינטובציה רק לאחר שישה ניסיונות כושלים. אחריותו של רופא אינה אחריות מוחלטת, ולא כל מקרה של אי-הצלחה יש לייחס לו רשלנות. גישה כזו תהיה נוגדת את טובת הציבור. כדבר השופט דנינג בפסק הדין הידוע בעניין, 931 AT ,]11[ )4591( ROE V. MINISTRY HELTH: WE SHOULD BE DOING A DISSERVICE TO THE COMMUNITY AT LARGE IF WE WERE..." TO IMPOSE LIABILITY ON HOSPITALS AND DOCTORS FOR EVERYTHING THAT HAPPENS TO GO WRONG. DOCTORS WOULD BE LED TO THINK MORE OF THEIR OWN SAFETY THAN OF THE GOOD OF THEIR PATIENTS. INITIATIVE WOULD BE STIFLED AND CONFIDENCE SHAKEN. A PROPER SENSE OF PROPORTION REQUIRES US TO HAVE REGARD TO THE CONDITIONS IN WHICH HOSPITALS AND DOCTORS HAVE TO WORK. WE MUST INSIST ON DUE CARE FOR THE PATIENT AT EVERY POINT, BUT WE MUST NOT CONDEMN AS ."NEGLIGENCE THAT WHICH IS ONLY A MISADVENTURE היטיב לבטא זאת השופט ח' כהן (כתוארו אז) בע"א 6[ 235/50] הנ"ל, בעמ' 2500: "... הרופא אינו מבטח, וכשהוא מקבל על עצמו יפול פלוני, אין הוא מבטיח הצלחתו. מדע הרפואה עוד איננו מדע מדוייק, ואין לחזות מראש סיכונים מסיכונים שונים הנעוצים בסגולותיו הפיסיות או הנפשיות של החולה והעלולים להביא לידי תקלה או כשלון בשעת הטיפול הרפואי, אף אם הרופא נזהר כדבעי ופעל לפי כל כללי אמנות הרפואה. וכבר נאמר על-ידי בתי-משפט באנגליה שכשאנחנו נהנים ברצון מן החסדים והטובות אשר מדע הרפואה המתקדם שופע עלינו בידי שלוחיו הרופאים, אין אנחנו בני-חורין להתנער מן הסיכונים הטמונים עוד בטיפולים רפואיים רבים. כללו של דבר: לא כל תקלה או כשלון תוך כדי טיפול רפואי מסתבר כמעשה רשלנות דוקא; נהפוך הוא: בהעדר נסיבות מיוחדות המצביעות על הסתברות של רשלנות, ההנחה היא כי התקלה או הכשלון נגרמו שלא ברשלנות הרופא אלא על-ידי גורמים אחרים". ועמד על כך גם השופט ש' לוין בע"א 8[ 612/78] הנ"ל, בעמ' 727. קושי לבצע אינטובציה יכול להתעורר להלכה גם ללא רשלנות. אך במצב הראיות בתיק זה, שאותן פירטתי לעיל, המסקנה כי כך קרה מתיישבת עם האירוע פחות מהמסקנה ההפוכה - כי הרופאים המרדימים התרשלו. אם לא כך אירע למעשה, בידי המשיבה היה לסתור מסקנה זו. כל שהיה עליה לעשות הוא להעיד את אלה שהיו נוכחים וידעו מה קרה. זאת היא נמנעה מלעשות. היא גם לא עמדה בנטל הקל יותר, להביא הוכחות שיראו הסבר סביר לאשר קרה, הסבר, המתיישב עם שימוש בזהירות ובמיומנות סבירה על-ידי המרדימים. הקשר הסיבתי 14. הקשר הסיבתי בין הרשלנות בביצוע האינטובציה, שיש לכן לייחס אותה למשיבה, לבין הנזק הרפואי שנגרם למערערת הוברר מעל ספק. עקב הניסיונות הכושלים הנמשכים להחדיר את צינור החמצן לקנה של האם, התעכבה הספקת החמצן, והאם נכנסה למצב של תת-חימצון שנמשך כ-30 דקות. מצב זה, כפי שקבע השופט המלומד, הוא שהיה הגורם לנזק המוחי ממנו סובלת המערערת. התוצאה 15. אני מציעה לכן לחבריי לקבל את הערעור, לקבוע כי המשיבה אחראית לנזקי המערערת ולהחזיר את הדיון לבית המשפט קמא, על-מנת שישמע ראיות ויפסוק בשאלת הנזק. המשיבה תישא בשכר טרחת עורך-דינה של המערערת בשתי הדרגות בסך 15,000 ש"ח, להיום, וכן ביציאותיה בדרגה הראשונה, כפי שתיקבענה שם. השופט ש' לוין: אני מסכים. השופט י' מלץ: אני מסכים. הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת נתניהו. ניתוחרשלנות רפואית (בלידה)תביעות רשלנות רפואית