להלן פסק דין בנושא תביעה בגין ליקויי בניה - טענת העדר בקרת איכות: כללי 1. הנתבעת מס' 1 (להלן: "הנתבעת") הינה חברה קבלנית, אשר יזמה פרויקט לבניית יחידות דיור למגורים בשכונת רמות בבאר שבע. במסגרת הפרויקט נבנו 176 יחידות דיור, צמודות קרקע ובחלקן (בכ – 10 יחידות דיור) התגלו בעיות ביסוס קרקע, שגרמו לסדקים ושקיעת מבנים. הנתבע מס' 2 ומר אהרון כהן ז"ל הינם הבעלים ובעלי המניות בנתבעת. לאחר הגשת התובענה, נפטר מר אהרון כהן ז"ל, וכתב התביעה תוקן על ידי ציון שם הנתבע כ"עיזבון המנוח אהרון כהן ז"ל". כמו כן, במהלך הדיון בתובענה, הוגשה בקשת פירוק כנגד הנתבעת. ביהמ"ש של הפירוק, מינה מפרק זמני, והורה על עיכוב הליכים כנגד הנתבעת, במהלך חודש אוגוסט 2009. 2. לפני 15 שנים, ביום 22.5.1996, רכשו התובעים מהנתבעת בית מגורים, הנמצא ברח' ישעיהו זמיר 38 בבאר שבע (להלן: "הבית הראשון"). מאחר והבית נתגלה כלא ראוי למגורים, עקב ליקויים שהתגלו בו, החליפו הנתבעים לתובעים את הבית בבית אחר, הנמצא ברח' ישעיהו זמיר 13 בבאר שבע (להלן: "הבית"), ובעקבות כך, נחתם בין הצדדים, הסכם מכר שני, מיום 14.11.2001. התובעים איכלסו את הבית ביום 20.03.2002. לאחר האכלוס נתגלו בבית ליקויי בנייה, כגון: חוסר יכולת לסגור דלתות וחלונות וסדקים רבים בקירות, אשר מהווים גם מפגע אסתטי ומעידים, לטענת התובעים, על קיומה של סכנה בטיחותית ממשית ליציבותו של הבנין. לטענת התובעים, פניותיהם הרבות לנתבעים, בדרישה כי יפעלו לתיקון הליקויים, זכו בהתעלמות והתובעים נאלצו לתקן חלק מהליקויים בעצמם, על מנת לאפשר להם מקום מגורים סביר ובטוח. טענות התובעים: 3. התובעים צירפו לכתב התביעה, חוות דעת של שני מהנדסים, מר בוסטין ולדי ויוסי בן חורין, בה נקבע, כי בבית ליקויים קונסטרוקטיביים חמורים, אשר לא ניתן לבצע בגינם תיקונים וכי המבנה לא עומד בדרישת החוזק והיציבות. עוד נקבע, כי אומדן עלות התיקונים, שאינם קונסטרוקטיבים עומד על 76,166 ₪. 4. התובעים הודיעו לנתבעת על ביטול העיסקה עקב הפרה יסודית, והגישו תביעה כספית לתשלום סך של 922,380 ₪, לפי ראשי הנזק המפורטים להלן:- א. השבה של סכום התמורה – 828,000 ₪; ב. איחור במסירה – 4,000 ₪; ג. אובדן הנאה, עגמת נפש, נזק לא ממוני – 40,000 ₪; ד. ניקוי, נזילות, דיור חלופי, הוצאות העברה, ביטוח, הפסד השתכרות ופיקוח עליון – 50,308 ₪. התובעים טוענים, כי יש להורות על הרמת מסך ההתאגדות ולהטיל אחריות אישית על הנתבעים מס' 2 ו- 3, שהינם הבעלים ומנהלי הנתבעת. לטענת התובעים, הם התריעו בפני הנתבע מס' 2 (להלן: "מר באלס") באשר לסדקים בבית בזמן אמת ומר באלס ידע על בעיית השקיעה והסדקים בבית, עוד מתביעות קודמות וכן גם ממקרה הבית ראשון של התובעים, קרי, בשלב שבו הוחלפו הבתים ידעו הנתבעים היטב על בעיות השקיעה בפרויקט. 5. עוד נטען כי, למעשה הנתבעים רימו את התובעים בכך שידעו על הליקויים בבית, עוד בטרם נמסר הבית לתובעים, שכן הבית היה בחזקת הנתבעת, במשך 4 שנים, לפני מסירתו לתובעים ואף בוצעו בו תיקונים קוסמטיים ע"י הנתבעים שמטרתם היתה להסתיר את הליקויים האמיתיים. 6. לטענת התובעים, מאחר והבית הראשון שקע ומאחר והנתבעים ידעו על קיום בעיית הביסוס, בטרם נמסר להם הבית, היה על הנתבעים למנוע את ביצוע העסקה ביחס לבית נשוא התובענה. לטענתם, חובתו של מנהל סביר, בנסיבות העניין, היתה למנוע מצב שבו התובעים יעברו בשנית את מסכת הייסורים נשוא הבית הראשון, והיה עליהם למצוא פתרון מתאים אחר. 7. התובעים טוענים, כי במקרה דנן יש להטיל את נטל הראיה ונטל השכנוע על הנתבעים, כיוון שהנתבעים נמנעו מלהגיש ראיות ולהשמיע עדים רלוונטיים שיתמכו בגרסתם, ואף הסתירו מסמכים חשובים לבירור המחלוקת. 8. עוד נטען ע"י התובעים, כי יש לפצותם בגין עגמת הנפש שנגרמה להם שכן, מיום כניסתם לבית הם סבלו מחדירת מי גשמים, רטיבויות, הוצאות חימום מוגברות, דבר אשר הקשה על תיפקודם. כמו כן, מצבו של התובע מס' 1 החל להתדרדר מבחינה נפשית ובריאותית, עקב החשש כי הבית עלול לקרוס. 9. כאמור, התובעים עותרים לביטול ההסכם והשבה של סכום התמורה ששולמה בגין הבית. לטענת התובעים, הנתבעים התחייבו למסור להם בית ראוי למגורים, העומד בדרישות התקן, אך הנתבעים התרשלו במעשיהם, בכך שלא עמדו בסטנדרטים של בנייה באיכות סבירה ושימוש בחומרים טובים ואף לא פעלו לתיקון הליקויים. טענות הנתבעים: 10. לטענת הנתבעים, התובעים לא מסרו להם הודעת ביטול חוזה, בהתאם לסעיפים 7 ו- 8 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א – 1970 (להלן: "חוק החוזים"), ואף לא צירפו מסמך המעיד על הודעה כאמור שנשלחה מטעמם. לטענתם, כתב התביעה אינו יכול להוות הודעת ביטול של הסכם הרכישה של הבית. כמו כן, כתב התביעה הוגש כחמש שנים לאחר שהתובעים קיבלו את החזקה בבית, דבר אשר, לשיטתם, אינו נופל בגדר "זמן סביר" למשלוח הודעת ביטול חוזה. 11. לעניין ההשבה, טוענים הנתבעים כי, על פי עקרון ההשבה הנתבעת היא זו שאמורה להשיב לתובעים את התמורה שקיבלה מהם כנגד החזרת הבית לידיה, אולם במקרה דנן, הדבר אינו ניתן ליישום מכוח דיני הרמת מסך או אחריות אישית, מן הטעם העיקרי שהבית אינו שייך להם וממילא לא ניתן להחזירו לידיהם, אלא לידי המפרק בלבד, שמונה לנתבעת, בהיותה בעיכוב הליכים. עוד טוענים הנתבעים, כי גם לעניין ביטול החוזה על התובעים לפנות למפרק, כיוון שהחוזה נחתם עם הנתבעת. 12. הנתבעים טוענים, כי באשר לסדקים הנטענים על ידי התובעים, מדובר בסדקים שהינם חזותיים בלבד וניתנים לתיקון, וכי הם אינם מאיימים על יציבות הבית ועל בטיחות המתגוררים בו. מכאן שמדובר באי התאמה כמשמעותה בסעיף 4 לחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק המכר"), שמשמעותו ליקוי בקונסטרוקציה של הבית והתובעים אינם זכאים לבטל את החוזה מבלי לתת לנתבעים הזדמנות נאותה לתקן את הליקויים. 13. עוד טוענים הנתבעים, כי הם קיבלו רק מכתב אחד בודד של התובעים בדרישה לתקן את הליקויים בבית בחודש דצמבר 2006 ומעבר לכך לא נשלחה כל דרישה נוספת. לטענת הנתבעים, לאחר שהתקבל אצלם מכתב מטעם התובעים, נשלח אל התובעים נציג מטעמם, אשר אחראי לביצוע תיקוני בדק, אולם, התובעים סרבו לשתף עימו פעולה ולאפשר לנתבעים לבצע תיקונים. 14. באשר לטענת הרמת המסך טוענים הנתבעים, כי הם פעלו כפי שכל מנהל סביר היה פועל בנסיבות העניין ומשכך אין כל מקום להרים מסך בעניין זה. לטענתם, לא מדובר בחברה שנוסדה לצורך ביצוע פרויקט זה בלבד, אלא מדובר בחברה שהיה ברשותה הון עצמי, ואשר הפרויקטים שבוצעו על ידה, מומנו בחלקם באמצעות הון עצמי ובחלקם באמצעות ליווי בנקאי, שהוחזר ממכירת בתים וכאשר התברר כי קיימת בעיה של שקיעה במספר בתים, השתמשה הנתבעת בתגמולי ביטוח, על מנת לתקן את הליקויים. 15. לטענת הנתבעים, בעיות השקיעה התגלו בשלבים א' ו – ב' של הפרויקט, בעוד שהבית נשוא התובענה שנמסר לתובעים נבנה בשלב ג' של הפרויקט, שלב בו לא התעוררו כל בעיות של שקיעה. עוד נטען, כי הבית היה בשימושם של הנתבעים כמחסן, במשך פרק זמן של 4 שנים, כאשר במהלך שנים אלו לא נתגלו בבית בעיות של סדקים, וזה היה מצבו גם בעת שנמסר לתובעים. עוד טוענים הנתבעים, כי התיקונים שבוצעו בבית לפני שנמסר לתובעים היו מזעריים. 16. הנתבעים מוסיפים וטוענים, כי לא הוכחה כל התרשלות מצידם, שכן הם בעלי ניסיון רב בתחום הבניה ולצורך ביצוע הבניה העמידו שורה של אנשי מקצוע בעלי מיומנות וכושר מקצועי גבוה. נטען כי הנתבעים לא העלימו כל מידע הקשור לפרויקט, שהרי התובעים ידעו כי מספר בתים, לרבות בבית הראשון שקיבלו לידיהם, התגלו בעיות של שקיעה, ובכל זאת העדיפו לקבל בית חלופי ולא לבטל את החוזה ולקבל את כספם בחזרה. 17. באשר לטענת אי המצאת מסמכים מטעם הנתבעים נטען, כי הקושי בהמצאת המסמכים נבע בעקבות הצפה שארעה בבניין בו איחסנה הנתבעת את מירב החומר הקשור לפרויקט והחומר הושמד, ועל כן לא ניתן היה לספק את המסמכים שנתבקשו. מומחים מטעם בית משפט: 18. במסגרת התיק דנן, מונו שני מומחים מטעם בית משפט, האחד - מר עמוס שירן, מהנדס בניין, אשר קבע בסיכום חוות דעתו:- "בבית ישנם סדקים וליקויים אחרים. הסדקים נוצרו ככל הנראה כתוצאה מכשל בביסוס שאובחן במס' בתים אחרים בפרויקט. המדובר בביצוע כלונסאות ללא בקרת איכות מתאימה וכתוצאה מכך נוצר מצב שחלק מהכלונסאות לא חדרו לסלע הטבעי ולכן שוקעים תחת עומס המבנה. רמת הסידוק בבית בהתאם לת"י 940 לביסוס מבנים הינה בקטגוריה של "נזק לשרות" ברמה היותר נמוכה של הקטגוריה. ההמלצה בת"י 940 היא לתקן את הסדקים שנוצרו. נראה כי חלה האטה בהתפתחות הסדקים בשנים האחרונות" (ראו עמ' 10, סעיף 8.1 לחוות הדעת). עוד קבע המומחה (בעמ' 10 לחוות דעתו) בנוגע לתיקון הסדקים:- "מומלץ לבצע את הפעולות הבאות בנוגע לסדקים: 8.2.1. תיקון וצביעה מחדש של כל הבית בעלות של כ – 30,000 ₪. 8.2.2. מעקב גיאודטי של שקיעות הבית למשך שנתיים בעלות של כ – 9,500 ₪. 8.2.3. להפריש 20,000 ₪ לטובת תיקוני סדקים וצבע ל- 25 השנים הבאות. 8.3. לא מומלץ בשלב זה לבצע תיקוני ביסוס. במידה ויהיה צורך לבצע חיזוק הביסוס בבית, עלות תיקונים אלו מוערכת בכ- 175,000 ₪. 8.4. ... 8.5. בנוגע לירידת ערך הבית, אם קיימת, יש לפנות לשמאי מקרקעין". המומחה השני - מר עופר עמיאל, שמאי מקרקעין, קבע בחוות דעתו:- "בבואי לקבוע האם נגרמה לנכס הנדון ירידת ערך, עולה בפני השאלה: מהי יתרת תקופת החיים הכלכליים של הנכס, לעומת אורך חיים כלכליים של נכס תקין שלא נגרמו לו נזקים מסוג זה? בבחינת השאלה כאמור לעיל, מתוך ידיעה שהנכס הנדון מהווה חלק ממבנן הכולל של 4 יח"ד, אין ספק כי קונה פוטנציאלי יביא בחשבון את הפחת והנזק שנגרם לנכס כאמור לעיל, הדרך הראויה לכמת את ירידת הערך שנגרמה לנכס הנדון כתוצאה מהסדיקה והשקיעה כאמור, הינה אומדן יתרת חייו הכלכליים של הנכס, והיוון ההנאות העתידיות מהנכס הנדון במצבו הנוכחי אל מול נכס תקין ללא נזקים. לפי מיטב הבנתי וניסיוני המקצועי הגעתי למסקנה כי יתרת חייו הכלכליים של הנכס במצבו הנוכחי הינה 7 שנים" (ראו חוות דעת המומחה עמיאל, עמוד 7, שורות 2-8). בהמשך חוות הדעת קבע המומחה עמיאל ששווי הבית, ללא הנזקים הנטענים, הינו בגבולות של כמליון ₪ וכי ירידת הערך שנגרמה לבית, במצבו הנוכחי נכון ליום 1/9/09 הינה בגבולות של 528,000 ₪, היינו בשיעור של למעלה ממחצית משוויו. דיון: 19. שאלת האחריות – הרמת מסך וחיוב אישי: "עובדת היותו של פלוני מנהל חברה ולפיכך אורגן שלה אינה קונקלוזיבית לעניין קביעת אחריותו האישית בנזיקין. עצם האחריות בנזיקין והיקפה אינם פונקציה של הקביעה, אם העוולה בוצעה על ידי אותו אדם כאורגן של חברה או כאדם פרטי. היותו של פלוני בין השאר אורגן של חברה אינו מקנה לו חסינות בנזיקין, ואין הוא יכול להסתתר מאחורי אישיותה המשפטית של החברה, מקום שנקבע, כי מעשה נזיקין זה או אחר בוצע על ידיו. השאלה שיש לשאול היא, אם התמלאו היסודות הנדרשים לקיומה של אחת העוולות, המנויות בפקודת הנזיקין [נוסח חדש], ואם התשובה היא חיובית, תוטל אחריות אישית על האדם, שממעשיו או ממחדליו עולים היסודות המרכיבים עוולה אזרחית פלונית" (ראו ספרו של המחבר, אביחי נ. ורדי דיני מכר דירות ליקויי בנייה והבטחת זכויות רוכשים, תשס"א – 2001, עמ' 265). עוד מציין המחבר, כי:- "...ניתן אם כן לסכם ולומר כי בתי המשפט יראו בקבלן כאחראי באופן אישי כלפי רוכש הדירה, בגין ליקויי בנייה, אם יוכח כי הקבלן בנה את המבנה באופן רשלני, כדוגמת פיקוח בלתי נאות על הבניה, הקמת המבנה ללא הכשרה ראויה וכדומה או מקום שבנה את המבנה בסטיה מהוראות הדין שאו אז אחריותו הניזקית תהיה בשל הפרת חובה חקוקה" (שם, עמ' 266). "...עקרון הרמת המסך נועד למנוע מבעלי המניות או מהחברה עצמה את ניצול ההפרדה ביניהם להשגת מטרה בלתי כשרה הכרוכה בפגיעה בזולת; הוא נועד לעשיית צדק ושמירה על טובת הציבור..." (רע"א 3031/09 קט קול בע"מ נ' בן יעקב, פסקה 9 ]; רע"א 6039/04 פלזנשטיין נ' עובדיה,). בפסיקת בית המשפט העליון נקבע, כי ניתן להורות על הרמת מסך ההתאגדות עקב התנהגות חסרת תום לב, "... יש שבית המשפט יורה על הרמת מסך ההתאגדות ועל חיוב אישי של בעל מניה לשאת בחוב של החברה, מקום בו השימוש באישיות המשפטית הנפרדת של החברה היה כרוך, בין השאר, בחוסר תום-לב" (ע"א 2728/04 צנורות המזרח התיכון בע"מ נ' יערי, פסקה 4). ככלל, נושא משרה בחברה, הפועל כשלוח או כאורגן שלה, אינו חב באחריות אישית לחובות החברה, אולם ייתכנו מצבים בהם נושא המשרה יחוב באופן אישי כלפי צדדים שלישיים. אחריות אישית של נושאי משרה פירושה הטלת חבות על נושא המשרה באופן אישי בשל פעולותיו. הפרת החובה לניהול משא ומתן בתום לב, בהתאם לסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג - 1973, עשויה להצדיק הטלת אחריות אישית על נושא המשרה שניהל את המשא ומתן בשם החברה. סעיף 12 לחוק החוזים חל גם על מנהל, הפועל מטעם תאגיד והפר את חובת היושר וההגינות במהלך משא ומתן (ע"א 230/80 פנידר ואח' נ' דוד קסטרו, פ"ד לה(2), עמ' 704-685). הטלת אחריות אישית על נושא משרה שונה מהרמת מסך ההתאגדות. בעוד שהרמת מסך היא התעלמות מפרגוד ההתאגדות וייחוס חובות החברה לבעלי מניותיה, הליך שיש בו כדי לכרסם בעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה, הטלת אחריות אישית על נושא משרה מרחיבה את מעגל היריבויות מבלי לכרסם בעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת (אירית חביב-סגל, "מגמות חדשות בהלכות הרמת המסך", עיוני משפט יז 197, 214). לאור ההלכות והדוקטרינות המשפטיות שנסקרו לעיל, יש לבחון האם במקרה דנן מתקיימות הנסיבות המצדיקות חיוב אישי של המנהלים ובעלי המניות של הנתבעת (הנתבעים 2 ו- 3). 20. רשלנות: סעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "הפקודה"), קובע כי: "עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות - הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה". סעיף 36 לפקודה קובע כי: "החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף". 21. מכל מה שהובא בפני, העדויות, החקירות הנגדיות וסיכומי בעלי הדין, הגעתי למסקנה שיש לקבל את התביעה כנגד הנתבע מס' 2 – מר באלס, ולדחות את התביעה ככל שהיא מתייחסת לנתבע מס' 3, עזבון המנוח אהרון כהן ז"ל ואפרט נימוקי להלן. עת שבחנתי את התנהגותו של הנתבע מס' 3 בטיפול במקרה דנן, לא נחה דעתי שהתובעים הרימו את נטל ההוכחה הדרוש ביחס לנתבע מס' 3, וזאת לאור כך שמעמדו בניהול הנתבעת בכל הקשור לתובעים, היה שולי ומינורי. הנתבע מס' 3 לא ניהל מגעים משמעותיים עם מי מהתובעים, והתובעים לא הציגו כל ראיה למצגי השווא שהציג בפניהם או התרשלות אישית מצידו או לקיומם של התנאים המצדיקים הרמת מסך ביחס אליו. מר באלס אישר בעדותו, שהייתה בינו לבין הנתבע 3 חלוקת תפקידים מוגדרת: "...יש נושאים מסויימים ששותפי טיפל בהם ובחלק האחר – אני טיפלתי" (ראו פרוטוקול הדיון מיום 23.12.2009, עמוד 39). ראו דברי התובע מס' 3 בעניין זה:- "...לשאלה האם נכון שמר אהרון כהן אמר לי או הבהיר להורי, שהליקויים האלה ניתנים לתיקון ואפשר לתקן את הבית בניגוד למה שנאמר בחווה"ד של טרמינל, אני אומר שאני והורי כמעט מעולם לא שוחחנו עם מר אהרון כהן. כל השיחות שלנו היו עם מר יחזקאל באלס. היה לנו את הטלפון האישי שלו. כל הדיון היה באופן אישי עם מר יחזקאל באלס – הנתבע מס' 2..." (עמ' 30 לפרוטוקול הדיון מיום 13.12.2009). לא כך מצאתי לקבוע בעניינו של מר באלס. סבורני שיש לקבל טענות התובעים, לפיה מר באלס היה הדמות הדומיננטית בחברה הנתבעת, בכל הנוגע לעסקה מול התובעים. מר באלס היה החוט המקשר בין הנתבעת לבין התובעים. העובדה שהנתבע 3 לא נתן תצהיר או עדות מוקדמת, הינה בעוכריו של מר באלס, שכן שככול שמר באלס טוען שהוא אינו האחראי העיקרי - היה עליו להביא ראיות לכך. בסיכומי התובעים נטען, כי מר באלס הוא האחראי העיקרי:- "...מר באלס מנסה לגמד את אחריותו, הוא לא זוכר פרטים מהותיים..., הוא מגלגל אחריות על המנוח ז"ל, אלא שהאחרון כלל לא נתן תצהיר נגדי בתיק, מר באלס מיתמם בחקירה כאילו אינו הגורם הבכיר ביותר, למעשה הוא הגורם שאין בילתו בתיק זה" (ראו סיכומי התובעים, עמוד 4, שורות 7-10). 22. מר באלס טוען, כי אין לפנות אליו בנושא הרשלנות וליקויי הבניה, כי הרי הנתבעת היא זו שמכרה את הבית לתובעים. בעדותו של מר באלס מתבררת מידת מעורבותו המובהקת, הן בקבלת ההחלטות אצל הנתבעת והן ביחסו מול התובעים: "אילו היה איזה שמץ של סדיקה בבית, לא היינו מעזים למכור את זה לתובעים. אני אומר את זה במלוא האחריות שלי. זה צירוף מקרים ריק לחלוטין שהבית עמד ריק במשך כל השנים. אני מתקן, הבית עמד בסביבות שנה – שנה וחצי. היו לנו עוד כמה דירות שלא נמכרו – 3-4 דירות. זה תהליך. לשאלה אם לא אילצנו את התובעים לקחת את הבית הזה, אני אומר שאני גם לא אהבתי את הרעיון להחליף להם בית. הואיל והיה לי בית שעומד ממילא, הייתי צריך לסיים ולתקן את הבית הקודם של התובעים ובית השכנים, הואיל ואני ממילא צריך לתקן, אמרתי להם שיש לי בית. אם אני לא טועה היה פיצוי כספי שנתתי לתובעים" (ראו פרוטוקול הדיון מיום 23.12.2009, עמוד 33). בהמשך עדותו מציין מר באלס, כי בעלי המקצוע אשר עבדו בפרויקט נתבעו על ידי הנתבעת, בשל ביצוע לקוי של עבודת הבניה (תובענה זו הסתיימה בהסדר פשרה):- "... את הקונסטורקטור תבענו... בהסכם הפשרה שהגענו עם חב' הביטוח והקונסטרוקטור, שגם לו היתה את אותה חב' ביטוח, ככל שזכור לי, זה היה הסכם כללי שהגענו אליו... לשאלה אם כבר בשלב א' של הפרויקט ברח' ראובן הכט, היתה בעיה של שקיעת יסודות, אני אומר שאמת. זה נכון" (ראו עמ' 35 לפרוטוקול הדיון מיום 23.12.2009). בהמשך, מעיד מר באלס, באשר לבדיקת היסודות בביתם של התובעים, הבית הראשון ברחוב ישעיהו זמיר 38 והבית השני ברחוב ישעיהו זמיר 13: "לשאלה אם בבית שהוחלף לתובעים, רח' ישעיהו זמיר 38, עשינו בדיקות וראינו שיש בעיית יסודות, אני אומר שכן. לשאלה אם בבית 38 היתה תוספת מילוי של קרקע, אני אומר שאני לא זוכר בוודאות. לשאלה אם בעיית השקיעה לא היתה רק במקומות שהיתה תוספת מילוי אלא במקומות אחרים שלא היתה בהם בעיה של תוספת מילוי הקרקע, אני אומר שיכול להיות. לשאלה מה קרה שויתרנו על הבדיקות ההנדסיות בסדרת הבתים של ישעיהו זמיר 13, אני שואל מי אמר שויתרנו. בכל איזור שאנו בונים יש בדיקות קרקע... לשאלה איפה המסמכים של בית מס' 13, אני אומר שהיתה לנו הצפה לפני כמה שנים ורוב החומר נעלם לנו..." (ראו עמודים 38-39לפרוטוקול הדיון מיום 23.12.2009). לאחר מכן, ממשיך מר באלס בעדותו, עדיין בנושא בדיקות הקרקע אשר נעשו לבית מס' 13 של התובעים, ומציין כי: "לשאלה אם ביצענו בדיקות קרקע לבית מס' 13 לפני המסירה לתובעים, אני אומר שלא" (ראו עמוד 39 לפרוטוקול הדיון מיום 23.12.2009). מר באלס אישור בעדותו כי עוד בשלב שלפני מסירת הבית לתובעים: "הבנו שיש בעיה של קידוח לא מספיק עמוק...הגילוי נעשה בעקבות בדיקות נוספות שנעשו..." (ראו עמ' 38 לפרוטוקול). בנסיבות אלו נראה, כי מר באלס התרשל כלפי התובעים, בכך שלא ביצע לבית נשוא התובענה בדיקות קרקע מסודרות, לפני מסירתו לתובעים. כאשר נשאל מר באלס האם היה מעורב בעניין שקיעת המבנים, הוא משיב: "לשאלה אם כשנוכחתי שיש בעיות של שקיעת המבנים, האם עשיתי משהו, פעלתי באופן אקטיבי, אני אומר שבוודאי, כן, בהחלט. בעיקר שותפי ואני ביחד. הבאתי מהנדסים, הבאנו את הקודח בעצמו לבדוק את הדברים, פנינו ליועץ קרקע..." (ראו פרוטוקול הדיון מיום 23.12.2009, עמוד 41). 23. מעדותו של מר באלס ניתן ללמוד, כי מעורבותו, מול התובעים, הייתה משמעותית לאורך כל הדרך, גם לגבי הבית הראשון שקיבלו וגם בעניין הבית השני. מר באלס הוא זה שהציע לנתבעים את הבית החלופי, שלח עובדים לבדוק את הנזקים, השתמש בבית כמחסן לפני מסירתו לתובעים והיה מעורב ומודע לעוגמת הנפש שנגרמה לתובעים בעקבות המקרה ואף הציע להם פיצוי כספי. 24. לאור האמור לעיל, אין בידי לקבל את טענתו של מר באלס, כי הוא פועל בשם החברה ולא הייתה לו כל מעורבות אישית בעניין. מר באלס אף העיד כי פעל באופן אקטיבי ולדבריו כאשר נתגלתה בעיית השקיעה, שלח מטעמו עובדים לתובעים. עוד הודה מר באלס, כי בעלי המקצוע מטעם הנתבעת, ביניהם הקונסטרוקטור, נתבעו בגין הליקויים בתביעה נפרדת, דבר המעיד על כך שמר באלס ידע על בעיית שקיעת המבנים, עוד בטרם נמסר הבית [השני] לתובעים. 25. חיזוק לרשלנות זו של מר באלס, ניתן לראות בחוות הדעת מטעם התובעים, אשר נערכה ע"י מהנדסי הבניין - מר סבוטין ולדי ויוסי בן חורין, בה נקבע, כי באשר לנזקים הקונסטרוקטיביים של המבנה מדובר בנזקים חמורים מאוד, אשר לא ניתן לבצע תיקונים במבנה, וכאמור בחוות הדעת:- "בדומה לבתים אחרים שנבדקו על ידי באופן אישי ועל ידי מהנדסים אחרים ממשרדנו, במהלך השנים האחרונות באזור זה של באר שבע בכלל וברח' ישעיהו זמיר בפרט, קיימים במבנה בעיות קונסטרוקציות קשות שהתברר בדיעבד (מניסיוננו בבתים אחרים) כי מקור הבעיה הינה שהקרקע אינה מתאימה לבניה וכי לא ננקטו האמצעים המתאימים לביצוע ביסוס המבנה כך שיתאים לקרקע" (ראו עמ' 7 לחוות דעת). 26. המומחה מטעם בית המשפט - מר עמוס שירן, מפנה בחוות דעתו, לחוות דעת אחרת, אשר ניתנה בתיק אחר ונערכה ע"י אינג' ד. דוד, בה נקבע, בין היתר: - "... ע"פ חוות הדעת, הסיבה לסדקים בקירות הינה ביסוס לקוי – "חדירה בלתי מספקת של חלק מהכלונסאות לקרקע הטבעית ולסלע שמתחת למילוי". המומחה קובע כי בהתאם לסדקים הנראים בבניינים השונים היתה "רשלנות גסה בביצוע הכלונסאות" (ראו עמ' 6 לחוות דעת מומחה, סעיף 3.3.2). ...מאחר והנזק נגרם כתוצאה מכך שלא כל הכלונסאות חדרו לסלע, ההתנהגות של כל כלונס היא שונה בהתאם לטיב ביסוסו, "על השאלה מה צפוי בעתיד קשה לענות" (ראו סעיף 3.3.3 לחוות דעת מומחה). "כאמור בחוות הדעת המפורטת של אינג' ד. דוד (ת.א. 1138/08) מטעם בית המשפט, הסיבה העיקרית לסדקים במבנים שנבדקו הינה שקיעה של יסוד כתוצאה מביצוע לקוי של הכלונסאות. בניגוד להנחיות יועץ הקרקע של הפרויקט, הכלונסאות לא חדרו בצורה מספקת לסלע או לא חדרו בכלל ולכן הם שוקעים תחת עומס וגורמים לסידוק במבנה. במקרה שלפנינו אין בידי עדויות בנוגע לאורך הכלונסאות שנוצקו לעומת עובי המילוי בפועל מאחר ומסמכים אלו לא נמסרו ע"י הנתבעים..." (ראו חוות דעת מומחה, עמוד 7 סעיף 4.2). "לאור הביצוע הלקוי של הכלונסאות, ניתן לטעון שביסוס המבנה אינו תקין..." (ראו חוות דעת מומחה, עמוד 7, סעיף 4.3). עוד נקבע בחוות הדעת כי:- "...המדובר בביצוע כלונסאות ללא בקרת איכות מתאימה וכתוצאה מכך נוצר מצב שחלק מהכלונסאות לא חדרו לסלע הטבעי ולכן שוקעים תחת עומס המבנה..." (ראו חוות דעת מומחה, עמוד 10, סעיף 8.1). לפיכך, וכפי שעולה מחוות הדעת, אין ספק שהנתבע התרשל, בכך שלא ביצע בקרת איכות ראויה למבנים וכן שהייתה רשלנות בביצוע הכלונסאות, וזאת בניגוד להנחיות יועץ הקרקע של הפרויקט. עובדה נוספת, המחזקת את רשלנותו של מר באלס, הינה העובדה שהנתבעים הגישו תביעה כנגד המתכנן ומבצעי העבודה לנוכח ביצוע עבודה לקויה. לעניין הטיפול העתידי בסדקים, קובע המומחה שירן: "...עבודות חיזוק יסודות הינן עבודות הגורמות נזק רב לחזות המבנה ודורשות חיזוק מלא של כל המבנן (4 בתים צמודים המרכיבים מבנה קונסטרוקטיבי אחד). במידה ומבצעים חיזוק חלקי יש סיכון לגרום נזק נוסף מאחר ושוב יתקבלו שקיעות שונות בעמודים השונים של המבנה ובעקבותיהן סידוק" (ראו חוות עמוד 8, סעיף 5.1 לחוות הדעת של מומחה). "רמת הסידוק הקיימת במבנה הינה נמוכה עד בינונית, אולם תמיד קיים חשש שהסדקים יחמירו בעתיד..." (ראו סעיף 5.2 לחוות הדעת). המומחה הגיע למסקנה שלא כדאי כעת לתקן את היסודות, בעיקר בגלל כך שלא ניתן לבצע תיקון בבית אחד, וחייבים לתקן את ארבעת הבתים (המחוברים), בעת ובעונה אחת:- "לאור רמת הסידוק במבנה, והסיכונים הצפויים מחיזוק יסודות של בית אחד מתוך המבנן כולו מבלי לחזק את שאר הבתים, לא מומלץ לחזק את יסודות הבית בשלב זה. חיזוק היסודות צריך להתבצע ע"י חיזוק הביסוס של ארבעת הבתים הצמודים (הסובלים גם הם מסידוק ברמה מסויימת)" (ראו חוות דעת מומחה, עמוד 8, סעיף 5.3). בדלית ברירה המליץ המומחה להסתפק בביצוע "...תיקוני טיח בקירות וכן להכין מעין "קרן" למימון תיקון הסדקים שיתפתחו בעתיד, במידה ויתפתחו. כאמור צפויים להתפתח סדקים מסוימים בעתיד, גם אם יתבצע חיזוק יסודות" (ראו חוות דעת מומחה, עמוד 8, סעיף 5.4). 27. לאור האמור לעיל, גם אם יחליטו התובעים לתקן את הנזקים, אין זה מבטיח להם שקט ואיכות חיים בבית שרכשו, שכן לדברי המומחה קיים חשש תמידי שהסדקים יחמירו בעתיד. זאת ועוד, בהתאם להמלצות המומחה, על התובעים להכין מעין "קרן" למימון הסדקים שיתפתחו בעתיד. אם לא די בכך, אזי על מנת שניתן יהיה לתקן כראוי, נדרש לחזק את 4 הבתים הצמודים, המרכיבים את המבנן כולו, שכן במידה ויתבצע חיזוק חלקי, קרי, רק בית אחד מתוך הארבע, יש סיכון כי יגרם נזק נוסף. הדרישות של הנתבעים לפעול בהתאם להמלצת המומחה ולבצע תיקוני טיח בלבד, הינן מעבר לכל הגיון סביר. אין זה מתקבל על הדעת, שאדם שרכש בית ורוצה לחיות בו את חייו בשלווה יידרש לתקן, לאורך כל זמן שימושו בבית את הנזקים שנגרמו ואלו שייגרמו בעתיד. בנוסף, יהיה עליו לדרוש משאר בעלי הבתים הצמודים, כי גם הם יסכימו לביצוע התיקונים ולתשלום העלויות הכספיות הדרושות לכך (בסך של 175,000 ₪) על מנת שכל ארבע הבתים הצמודים – יתוקנו בפעם אחת, אם בכלל. נראה, כי אין זה סביר לדרוש מהתובעים לתקן את הבית כאמור, או להכין קרן כספית עתידית לכך, במיוחד כאשר כל התיקונים והוצאת הכספים אין בהם כדי להבטיח לתובעים את השקט והשלווה להם ייחלו. בנסיבות העניין, יש לקבוע, כי האפשרות שהתובעים יצליחו לתקן את הבית, בכוחות עצמם, הינה קלושה ואף בלתי אפשרית שכן העלויות הכספיות, הסכמות הדיירים האחרים והמשאבים הדרושים לכך, אינם בגדר הישג ידם של התובעים. בהתאם לכך, נראה כי טענת הנתבעים, שיש ליתן להם הזדמנות ראויה לתקן את הליקויים שנגרמו מתייתרת, שכן לאור קביעת המומחים והפרוצדורה הדרושה לתיקון הליקויים, וכי אף לאחר התיקון ישנו חשש ממשי שהסדקים במבנה יחזרו ויהיה צורך בתיקונים חוזרים ונשנים, במהלך השנים הבאות, מביאה אותי לידי מסקנה, כי אין טעם בתיקון זה ובמאמצי הנתבעים להידרש לתיקון כאמור. בנוגע לירידת ערך הבית מוסיף המומחה כי:- "...חשוב לציין שחיזוקים קודמים בשכונה בוצעו במקביל במס' דירות וכך הופחת בצורה משמעותית המחיר לדירה. כאשר מתוכנן פרויקט חיזוק לדירה בודדת יש עלויות התארגנות גבוהות שמוטלות במלואן על חיזוק הדירה הבודדת" (ראו חוות דעת מומחה, עמוד 9, סעיף 6.5). גם בנוגע לקביעה זו של המומחה וכן לקביעת ירידת הערך שנקבעה ע"י השמאי מטעם בית המשפט, נראה כי בית, כדוגמת ביתם של התובעים, הינו בעל מחיר נמוך בשוק כבר עתה, עוד טרם בוצעו התיקונים, קרי, במידה והיו התובעים מעוניינים למכור את הבית כבר עכשיו, אזי נקודת ההתחלה שלהם ביחס לנכס המוצע הייתה נמוכה מאוד בשוק הדירות, במיוחד כאשר ישנו חשש ממשי כי הנזקים יחמירו גם בעתיד. לאחר שהתרשמתי מהחקירה הנגדית שנערכה לשמאי מצאתי שיש לקבל את ממצאיו, ביחס לירידת הערך של הבית, שכן נראה שלא צלח הניסיון לסתור את ממצאיו וקביעותיו. 28. מתוך שתי חוות הדעת של המומחים מטעם בית המשפט, ניתן ללמוד כי הייתה בעיית שקיעה בפרויקט, עוד בטרם נמסר הבית לתובעים. בעיות הביסוס מתייחסות גם לבית הראשון וגם לבית השני. על אחת כמה וכמה, ברור שהנתבעים 1 ו- 2 היו מודעים לבעיית השקיעה, עוד בטרם הציעו לתובעים לקבל בית חלופי, לבית הראשון ששקע. זאת ועוד, חשוב לציין כי לבית המשפט לא הוגשה שום חוות דעת מטעם הנתבעים, זאת חרף הזדמנויות רבות שניתנו להם לשם כך, בחרו הנתבעים שלא להגיש חוות דעת מטעמם, כך שחוות הדעת המצויות בתיק, שתוכנן פורט לעיל, לא נסתרו כלל וכלל. בהקשר זה אציין עוד, כי המומחה שירן, מטעם בית המשפט, מונה בהסכמה של שני הצדדים. בנוגע למעמדו המיוחד של המומחה מטעם ביהמ"ש, כבר נפסק, כי: "...כפועל יוצא ממנויו של המומחה אין הצדדים צריכים להביא ראיות נוספות ולחקור עדים, ובכך שכרם; מאידך גיסא, מוגבלת, כמובן, יכולתם לערער על מסקנות המומחה. הצדדים רשאים לחקור את העד המומחה . . .והם אף רשאים לדרוש מן המומחה הבהרות בכתב על חוות דעתו . . .; אולם עדות נוספת של מומחה תובא על ידי הצדדים רק ברשות בית המשפט, מטעמים שיירשמו (תקנה 130(ב) לתקנות). עקב ההגבלה על יכולתם של הצדדים להביא ראיות נוספות, מצטמצמת ממילא יכולתם לשכנע את בית המשפט בטעותו של המומחה, והיא מתמקדת בעיקר בטענות עיוניות לגבי נכונות מסקנותיו. טענות אלו חייבות למצוא ביטויין בחקירתו של העד, כי זו שיטת המבחן של הרציונאליות של מסקנותיו" (ע"א 323/85 מדינת ישראל נ' אברהם אליהו מזרחי, פ"ד לט (4) 185, 189). עוד אציין, כי שני הצדדים ויתרו על חקירתו של המומחה שירן. ב"כ הנתבעים ויתר על חקירתו הנגדית של המומחה מטעם התובעים והסתפק בחקירה קצרה שנערכה למומחה עופר עמיאל (שמאי המקרקעין מטעם בית המשפט). 29. תמיהה נוספת ניתן למצוא בהחלטתו של מר באלס למצות את התביעה הביטוחית כנגד מבצעי הבנייה, הקונסטרוקטור והאדריכל, תוך קבלת סכום כסף מסויים, מבלי שבעיית התובעים נלקחה בחשבון. ראו עדותו של מר באלס בעמ' 34 לפרוטקוול: "שאלת הביטוח מוצתה. חב' הביטוח שילמה סכום מסויים של כסף...לא היה מצב שנתבע לגבי כל בית. היה מקח עם חב' הביטוח. בהליך של גישור, חתכו סכומים, הוסיפו הורידו והגיעו לאיזה שהוא סכום מסויים... הבית נשוא התובענה לא נלקח בחשבון בסיכויים ובסיכונים היות ולא ידענו עליו בעת שניהלנו את המו"מ עם חב' הביטוח. ההליך נסתים בגישור, יצאו עם סכום ובזה נגמר הסיפור...". מר באלס לא נתן הסבר מניח את הדעת לשאלה מדוע תביעת התובעים לא נלקחה בחשבון בהליך נגד חברת הביטוח. ראו דברי מר באלס בעדותו בעמ' 35 לפרוטוקול ישיבת יום 23.12.2009: "...המשפט עם חב' הביטוח אז התארך במשך 6 – 7 שנים משהו כזה...הוא הסתיים לפני משהו כמו 4 שנים. לשאלה אם את טענות התובעים שמענו החל משנת 2002, ומדוע לא לקחנו גם אותם בחשבון, אני אומר שלא טמנו את הראש בחול. אני לא יכול להגיד בדיוק מה הייתה הסיבה...לפי הערכתי, הבעיות של התובעים לא היו כאלה רציניות, בטח בזמן שסגרנו עם חב' הביטוח". בהתאם לראיות אשר הונחו בפני, לעדויות ולחוות הדעת מטעם המומחים, סבורני, כי בנסיבות העניין ניתן היה לצפות שלאחר סגירת התיק, מול חברה הביטוח, עדיין יתעוררו בעיות שקיעה נוספות, שכן מטבע הדברים, מדובר בסוג של בעיה שטיבה להחמיר עם השנים. 30. לאור כל האמור לעיל, הגעתי לכלל מסקנה כי אין מנוס, אלא לחייב את הנתבע 2 באופן אישי וכן להורות על ביטול הסכם המכר ביחס לבית. היפוך נטל הראיה: 31. סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] קובע כי: "בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה - על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה". 32. לטענת התובעים, מדובר בנכס שהיתה לנתבעים שליטה מלאה עליו וכי הנתבעים לא נקטו זהירות סבירה בנוגע לבניית הבית וכן בנוגע למכירת הבית לתובעים, זאת למרות שידעו כי קיימות בעיות שקיעה במבנה. עוד טוענים התובעים, כי יש להטיל על הנתבעים גם את נטל השכנוע, קרי, מחובת הנתבעים להוכיח, כי הם נהגו בסבירות כדי למנוע את הנזק. 33. התובעים הגישו מטעמם, בצירוף לכתב התביעה, חוות דעת מהנדסים להוכחת הנזק, תיק מוצגים הכולל, בין היתר, הסכמי מכר, שאלונים, מכתבים רלוונטיים ותצהיר עדות ראשית מטעם התובע 3. לעומתם, הנתבעים הגישו אך ורק תצהיר בודד של מר יחזקאל באלס – הנתבע מס' 2, הא ותו לא. הנתבעים לא צירפו חוות דעת מטעמם, לעניין ביסוס המבנה ואף לא צירפו חוות דעת שמאית. מעבר לכך, לא הוצגו מסמכים נוספים מטעם הנתבעים בנוגע לתוכניות הביסוס של הבית נשוא התובענה, למרות שהנתבעים נדרשו להמציאם, גם ע"י בית המשפט וגם ע"י המומחה מטעם בית המשפט – המהנדס מר עמוס שירן. 34. מר באלס ציין בעדותו מיום 23/12/09, בנוגע למסמכים שהתבקשו, כדלקמן:- "לשאלה האם נכון שהמהנדס עמוס שירן מטעם ביהמ"ש, ביקש את תוכניות שלד הבניין של המבנה, אני אומר שהייתה בקשה כזו. כן. לשאלה אם הוא ביקש את תוכניות ביסוס הקרקע, אני אומר שהתשובה היא כן. לשאלה אם הוא ביקש גם את דו"ח יועץ הביסוס, אני אומר שיכול להיות שכן. לשאלה אם הוא ביקש את דו"ח קידוחי הנסיון שבוצעו באתר, אני אומר שסביר להניח שכן, אני לא זוכר בדיוק. לשאלה האם הוא ביקש דו"ח של ביצוע כלונסאות, קבלות על כלונסאות, אני אומר שסביר להניח שכן. היו מספר בקשות שלו. לבקשתך להסכים איתך שלא המצאנו אף אחד מהמסמכים האלה, אני אומר שכן..." (ראו פרוטוקול הדיון מיום 23.12.2009, עמוד 34). כאשר נשאל מר באלס בהמשך חקירתו, מה הייתה הסיבה לאי המצאת המסמכים הוא משיב כי הייתה הצפה בבניין בו נשמרו המסמכים ולכן לא ניתן היה להמציאם: "אם אתה אומר לי שהתעקשת לקבל את כל המסמכים שביקש פרופ' שירן ועוד שורה ארוכה של מסמכים שמופיעים בתצהיר תשובות לשאלון, ובתצהיר שכתבתי לביהמ"ש, כתבתי שאני לא מוצא את המסמכים ולא הזכרתי את ההצפה בירושלים, לא הבאתי שום תיעוד, וכתבתי שאין לי מסמכים באופן סתמי, אני אומר שאני לא זוכר מה אמרתי בתשובות לשאלון. על כל פנים, אני עומד אחרי התשובות שלי. לשאלה אם העלינו את עניין ההצפה או שרק היום אני מזכיר את זה, אני אומר שאני לא זוכר..." (ראו פרוטוקול הדיון מיום 23.12.2009, עמוד 39). נוסף לכך בשאלון שהפנו התובעים למר באלס, הוא נשאל האם נכון כי אין בידו אישור מהנדס קרקע לגבי הבית ולכך הוא משיב: "אין אישור ספציפי לבית. היה אישור לפרויקט כולו. האישור לא אותר" (ראו סעיף 6 לתצהיר תשובות לשאלון). כאשר נשאל מר באלס, האם לבית של התובעים יש טופס 4, הוא משיב: "כן, עדיין לא עלה בידי לאתר את האישור" (ראו סעיף 15 לתצהיר תשובות לשאלון). כאשר נשאל, האם עשה בדיקות קרקע לבית לפני התחלת הבניה, הוא משיב: "כן. לא עלה בידי לאתר את תוצאות הבדיקות" (ראו סעיף 22 לתצהיר תשובות לשאלון). כאשר נשאל, האם בדקת את בית התובעים לפני שמסר להם את הבית, הוא משיב: "הבית נבדק. נכון להיום לא מאתר אישורי בדיקות" (ראו סעיף 33 לתצהיר תשובות לשאלון). כאשר נשאל, האם חמרי הבניה והמליטה לבניית קיר הינם בהתאם לתקן, הוא משיב: "כן. לא מאתר אישור" (ראו סעיף 51 לתצהיר תשובות לשאלון). יצוין, כי לתצהיר תשובות לשאלון, כפי שענה עליו מר באלס, לא צורפו כל מסמכים או אישורים מטעם הנתבעים. 35. לאחר שקראתי את כתבי הטענות, התצהירים והתרשמתי מהעדים שנחקרו, אין בידי לקבל את טענת הנתבעים, אשר הועלתה לראשונה בחקרה הנגדית של מר באלס, לפיה המסמכים הושחטו בעקבות הצפה. אני מקבל את טענת התובעים לעניין זה. סבורני, כי היה על הנתבעים להוכיח מדוע לא הומצאו מסמכים מטעמם לרבות המסמכים שנתבקשו ע"י המומחה. סבורני, כי הנתבעים לא עמדו בנטל זה. ביטל ההסכם 36. בסעיף 11 לחוק המכר, תשכ"ח-1968 נקבע, בין היתר: "המוכר לא קיים את חיוביו, אם מסר - (1) ... (2)... (3) נכס שאין בו האיכות או התכונות הדרושות לשימושו הרגיל או המסחרי או למטרה מיוחדת המשתמעת מן ההסכם (4) נכס שמבחינת סוגו, תיאורו, איכותו או תכונותיו אינו מתאים לדגם או לדוגמה שהוצגו לקונה... (5)נכס שאינו מתאים מבחינה אחרת למה שהוסכם בין הצדדים" בסעיף 4 לחוק המכר (דירות), תשל"ג – 1973, הוגדר המונח "אי התאמה יסודית", באופן הבא:- "אי-התאמה בחלקי הבנין הנושאים ומעבירים עומסים מכל סוג לקרקע הנושאת את הבנין והנוגעת להבטחת יציבותו ולבטיחותו" עוד נקבע בסעיף 4 הנ"ל, כי המוכר לא קיים את חיוביו כלפי הקונה אם הדירה או כל דבר שבה שונים מן האמור במפרט או בתקן הרשמי או בתקנות הבנייה וכי אי ההתאמה התגלתה בתוך תקופת האחריות, והקונה הוכיח שמקורה בתכנון, בעבודה או בחומרים. בהתחשב בחוות הדעת של המומחים המקצועיים, אשר הוצגו בפני ובהוראות הדין, הגעתי למסקנה שהליקויים המשמעותיים, אשר נתגלו בבית התובעים מהווים אי התאמה יסודית של הבית לעניין סעיף 11 לחוק המכר תשכ"ח – 1968 ולענין סעיף 4 לחוק המכר (דירות) תשל"ג – 1973, זאת כאשר הוכח כי הנתבעת או קבלני המשנה מטעמה, לא יצקו את הכלונסאות, עליהן מבוסס המבנה, בהתאם לדרישות תכנון ראויות. במצב זה, כאשר נתבעת הפרה באופן יסודי את חוזה המכר, וכאשר מתקיימת אי התאמה כאמור, הרי שבכפוף להוראות החוק לעניין מתן זכות לנתבעת לתקן את הליקויים, זכאיים התובעים לתבוע סעד של ביטול החוזה והשבת התמורה. שאלת זכותו של מוכר דירה, לתקן בעצמו את הליקויים, נבחנת על פי עובדות של כל מקרה ונסיבותיו המיוחדות. בנסיבות המיוחדות של המקרה שלפני, הוכח שאם הנתבעת היתה מתקנת את הליקויים רק בבית התובעים, הדבר עשוי היה להגדיל את הנזק שכבר נגרם לבית, הואיל ולא ניתן לתקן את הבית, מבלי שהתיקון יכלול גם את שלושת הבתים הסמוכים. הנתבעת לא טרחה לצרף לתובענה את בעלי הבתים הסמוכים, ואף לא עתרה בשום שלב של הדיון לבצע תיקון כולל של יסודות הבתים, אלא תיקון קוסמטי בלבד. לפיכך משהוברר שאם היה נעשה תיקון רק בבית התובעים, הדבר היה מגדיל את הנזק, הרי שבדין מנעו התובעים מן הנתבעת לממש את הזכות לבצע את התיקונים. ממילא לא השתכנעתי, שהנתבעת גילתה כוונה רצינית לתקן את הליקויים המהותיים שקיימים בבית, ולכן יש לראות את הנתבעת כאילו מצתה את זכותה לנסות ולתקן הליקויים בעצמה. למותר לציין, כי נוכח נסיון העבר לגבי הבית הראשון שנמסר לתובעים וחוסר האמון שהתגלע בין הצדדים, באשר ליכולותיה וכוונותיה של הנתבעת לתקן את הליקויים, ניתן להבין ולקבל את ההגבלות שהציבו התובעים כתנאי לתיקון הליקויים, וספק אם בנסיבות שנוצרו, היתה עליהם חובה להסכים לסבב נוסף של תיקונים, שהרי גם אם התיקונים היו מבוצעים, אין כל וודאות, שהיה די בתיקונים כדי לפתור את בעיית השקיעה של הבית. אם לא די בכך, הרי הנתבעים הכחישו (בסעיפים 42 עד 44 לכתב הגנתם) את הליקויים הנטענים וטענו, כי לא ניתן להתייחס לחוות הדעת מטעם התובעים וכי מדובר בחוות דעת שאיננה נכונה, נעדרת כל אובייקטיביות, מוגזמת ומופרזת, אשר נועדה לשרת את האינטרסים של התובעים. קבלן שמכחיש קיומם של ליקויים לא יכול לטעון, בעת ובעונה אחת, לזכות לתקן את אותם ליקויים המוכחשים על ידו. משנתבקש מר באלס לאשר בעדותו שהנתבעת לא באה לבצע תיקוני שנת בדק בביתם של התובעים, השיב שהמידע אינו ברשותו וכי הנתבע מס' 3 היה זה שטיפל בתיקונים ולשיטתו הנתבעת ביקשה לתקן את הליקויים רק מס' חודשים לאחר קבלת חוות הדעת מטעם התובעים (ראו עמ' 36 לפרוטוקול). היינו, הצעת הנתבעת לתקן את הליקויים באה רק בחלוף כחמש שנים מעת שנחתם ההסכם לגבי הבית נשוא התובענה ולאחר שפניות התובעים לא נענו. המסקנה היא כי לא עומדת לנתבעת הזכות לבצע את התיקונים בעצמה, ויש לדחות את הטענה, לפיה התובעים מנועים מהעלאת דרישתם לביטול הסכם המכר, מחמת אי מתן הזדמנות נאותה לתיקון הליקויים על ידי הנתבעת. 37. כמו כן, לא מצאתי לקבל את טענת הנתבעת, לפיה הדרישה לביטול החוזה לא הועלתה בתוך זמן סביר, לאחר שנודע לתובעים על ההפרה. שאלת פרק הזמן הסביר למתן הודעה לביטול חוזה, תלויה בנסיבותיו של כל עניין ועניין. אמנם התובעים איכלסו את הבית בחודש פברואר 2002 ואולם במועד האכלוס לא נתגלו סדקים כלשהם, הואיל והנתבעת ביצעה בבית תיקונים קוסמטיים, קודם לכניסת התובעים לבית. הבעיות המשמעותיות התגלו בסמוך לפני מועד עריכת חוות הדעת מטעם התובעים. חוות הדעת מטעם התובעים נכתבה בחודש נובמבר 2006 וכתב התביעה הוגש כשבעה חודשים לאחר מכן - בחודש מאי 2007. התובעים פעלו במהלך השנים בניסיון למצוא פתרון לבעיה בלא שיתוף פעולה מצד הנתבעת. בסעיף 48 לכתב התביעה טענו התובעים, כי הם הודיעו לנתבעת על ביטול העסקה, עקב ההפרה היסודית. מר באלס למעשה אישר את טענת התובעים ביחס לכך וציין, בין היתר, כי עוד בשלב שלפני הגשת התביעה התובעים: "החליטו שהם רוצים כסף, זה לא בא בחשבון אצלנו..." (ראו פרוטוקול הדיון מיום 23.12.2009, עמוד 36). יש להניח שהתובעים לא יכולים היו לדעת, את חומרת המצב של הבית, עד שנתקבלו חוות הדעת המקצועיות של המומחים. במצב דברים זה, כאשר התובעים ביקשו (בע"פ) לקבל את כספם בחזרה וכאשר התביעה הוגשה בחלוף כחמישה חודשים לאחר שקיבלו את חוות הדעת מטעמם, הרי שניתן גם לראות בתביעת התובעים לבטל את ההסכם, כהודעת ביטול כדין, אשר באה תוך זמן סביר ממועד שנודע לתובעים היקף ההפרה ואי ההתאמה היסודית (ראו בעניין זה סעיף 5 לפסק הדין בע"א 42/86 - מיכל אבידוב ואח' נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ פ"ד מג(2), 513). בנסיבות העניין, נראה כי הסעד של הביטול וההשבה שלצידו, הם הסעדים הנכונים במקרה שלפני. טענת הקיזוז 38. הנתבעים העלו, לראשונה בסיכומיהם, טענת קיזוז לפיה יש לאפשר להם לקזז מכל סכום שיפסק נגדם דמי שימוש ראויים בסך 7,800 דולר ארה"ב לשנה ולחלופין יש לאפשר להם לקזז פחת לתקופה בת 5 שנים בשיעור של אחוז אחד לשנה (ראו סעיף 7.2 לכתב הסיכומים מטעם הנתבעים). 39. סבורני שיש לדחות טענת הקיזוז שהיא בגדר הרחבת חזית, אשר הועלתה לראשונה בסיכומים ולא צויינה בכתב ההגנה שהוגש מטעם הנתבעים. יש לדחות את טענת הקיזוז גם בשל היעדר הוכחת הקיזוז והיעדר פירוט מספק. פסיקת בית-המשפט העליון קבעה ברבות השנים, כי טענת קיזוז מחייבת פירוט מדוייק ביותר, אשר כולל בחובו את פרטי הסכומים ופרטי היווצרותם (ראו ע"א 433/89 קו - הכסף מסחר פיננסים והשקעות נ' הבנק הבינלאומי הראשון, פ"ד מ(4), 592 ). 40 בהיעדר כל תשתית ראייתית לעניין סכומי הקיזוז הנטענים, אין בית המשפט יכול לאמוד אותם. גם אילו הוכח שווי דמי השימוש הראויים ספק אם הנתבעים היו רשאים לקזזם, שכן הקיזוז הנטען היה עלול להעמיד את התובעים בחסרון כיס, ביחס למצב בו היה החוזה מקויים והבית היה נמסר להם במצב תקין (ראו בעניין זה ע"א 1846/92 - עליזה לוי נ' מבט בניה בע"מ פ"ד מז(4), 49). מתן אפשרות לנתבעים לקזז דמי שימוש ביחס לבית יגרום להתעשרותם שלא כדין, שכן יש לזכור שהתמורה בגין הבית הייתה ברשותם משך כ- 15 שנים, כאשר בכל אותם השנים הם נהנו מן השימוש בכסף ששולם להם על ידי התובעים, כתמורה עבור הבית. לפיכך, אני דוחה את טענת הקיזוז. סוף דבר 41. הכלל הנהוג במשפט אזרחי קובע, כי על התובע נדרש להרים את נטל ההוכחה, במידה של למעלה מ-50%, היינו: על פי מאזן ההסתברות. במידה והרים התובע את נטל ההוכחה מעל ל-50%, אזי הוא הזוכה בתביעתו. 42. בהתבסס על מסקנות המומחים מטעם בית המשפט, ולאחר שנחה דעתי, כי הבית, במצבו הנוכחי, "איבד" למעלה ממחצית משוויו, סבורני כי התובעים עמדו בנטל הבסיסי המוטל עליהם להוכיח את תביעתם, לכך שהנתבע התרשל בעבודתו, כאשר לא ביצע בקרת איכות ראויה בנוגע לשלבי התכנון והביצוע של הכלונסאות עליהם מבוסס המבנה. 43. אשר על כן, תביעת התובעים לביטול החוזה מתקבלת - כלפי הנתבע מס' 2 (וזאת לנוכח עיכוב ההליכים כנגד הנתבעת מס' 1). 44. אני מחייב את הנתבע מס' 2, באופן אישי, להשיב לתובעים 1 ו- 2 את התמורה ששילמו בגין הבית, בסך של 828,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה (31.5.2007) ועד לתשלום המלא בפועל. לא ניתן לפסוק לתובעים הפרשי הצמדה וריבית מיום שנערך הסכם המכר של הבית הראשון (בשנת 1996) וגם לא מיום שנערך ההסכם לגבי הבית השני (בשנת 2001) הואיל והתובעים לא שילמו את האגרה ביחס לסכום זה. התובעים 1 ו- 2 יחזירו לנתבעת [או מי מטעמה] את החזקה בבית בחלוף 45 ימים לאחר שישולם להם מלוא הסכום האמור לעיל. כמו כן, אני מחייב את הנתבע מס' 2 לשלם לתובעים 1 ו - 2 פיצוי בגין עגמת נפש, בסך של 20,000 ₪. 45. אני מחייב את הנתבע מס' 2, לשלם לתובעים, יחד ולחוד, את הוצאות האגרה, כפי ששולמו בפועל (מחצית ראשונה ומחצית שנייה), וכן שכ"ט עו"ד בסך של 50,000 ₪. 46. התביעה כנגד הנתבע מס' 3 – נדחית בזאת. 47.בקרת איכותבניהליקויי בניה