צו שיפוטי למסירת מסמכים - זכות השתיקה והפללה עצמית

המשנה לנשיא ת' אור: עניינו של הערעור, בשאלה האם חלה על חשוד בביצוע עבירה פלילית החובה לציית לצו שיפוטי המורה לו למסור מסמכים אשר נמצאים ברשותו, או שמא עומדת לו "זכות שתיקה" אשר במסגרתה הוא רשאי שלא למסרם. עיקרי העובדות וההליכים 1. המשיב הנו בנו של ראש הממשלה אריאל שרון, ומתגורר עימו בביתו. במסגרת חקירה פלילית המתנהלת ביחידה הארצית לחקירות הונאה במשטרת ישראל, ביקשה המשטרה להתחקות אחר מסמכים הנמצאים ברשותו של המשיב, אך היתה מנועה מלבקש ולבצע חיפוש בביתו, כל עוד עומדת לאביו, עמו הוא גר, חסינות כחבר כנסת מפני חיפוש בדירתו, בחפציו ובניירותיו (סעיף 2 לחוק חסינות חברי הכנסת, זכויותיהם וחובותיהם, התשי"א-1951). בנסיבות אלה, העדיפה המערערת, במקום לבקש ליטול את חסינותו כחבר הכנסת של ראש הממשלה אריאל שרון מפני חיפוש כאמור, לנסות לשים ידה על המסמכים האמורים בדרך של בקשה למתן צו להמצאת מסמכים על פי סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש] התשכ"ט-1969 (להלן: סעיף 43). 2. ביום 16.7.03 ציווה בית משפט השלום בתל אביב יפו על המשיב להמציא למשטרת ישראל מסמכים שעניינם פעולות מסוימות בחשבונות בנק שלו, לרבות מסמכים הקשורים בעסקאות שביסוד פעולות אלה וכן מסמכים הקשורים לחברת CHARNINGTON LIMITED (להלן: הצו). הצו ניתן למשיב ביום בו נחקר ביחידה לחקירות הונאה במשטרת ישראל, חקירה אשר במהלכה סירב להשיב לשאלות חוקריו. גם כשניתן לו הצו מילא המשיב פיו מים, והגיש לבית משפט השלום בקשה לביטול הצו בהסתמכו על זכות השתיקה העומדת לו, לטענתו. יש לציין, כי המשיב לא חלק ואינו חולק גם בפנינו על חוקיותו של הצו, אלא שהוא סבור כי כחשוד עומדת לו הזכות לשתוק וזכות זו כוללת גם את הזכות לסרב למסור את המסמכים האמורים ולא להגיב כלל לצו. הבקשה נדחתה על ידי בית משפט השלום והמשיב הצטווה להמציא למשטרת ישראל את המסמכים האמורים. המשיב ערער על החלטה זו בפני בית המשפט המחוזי. בנוסף, ביקש מבית משפט השלום לעכב את ביצוע החלטתו. בית משפט השלום נעתר לבקשה, והחליט לעכב את ביצוע החלטתו עד להחלטת בית המשפט המחוזי בערעורו של המשיב, אך הוסיף וקבע כי על המשיב למסור את המסמכים המפורטים בצו תוך ארבעה ימים מיום החלטתו לידי המזכיר הראשי של בית המשפט, כשהם נתונים במעטפה סגורה. המשיב פנה בבקשה לבית המשפט המחוזי לבטל את ההוראה, לפיה עליו להפקיד את המסמכים בידי המזכיר, ובית המשפט המחוזי נעתר לבקשתו. בית המשפט המחוזי מצא שגם טענותיו של המשיב לגופו של העניין מוצדקות, וקיבל את ערעורו. נקבע, כי עומדת למשיב הזכות שלא לפעול על פי הצו. בהחלטתו קבע בית המשפט המחוזי כי לחשוד, כמו לנאשם מוקנית זכות שתיקה מוחלטת, להבדיל מחיסיון מפני הפללה עצמית בלבד, אשר מוקנה לעדים. עוד נקבע בהחלטתו, כי זכות שתיקה זו משתרעת גם על מסירתם של מסמכים, ועל כן אין המשיב חייב במסירת מסמכים על פי הצו שהוצא. על פסק דין זה הוגשה לבית משפט זה בקשת רשות ערעור, והרשות ניתנה. התשתית הנורמטיבית וטענות הצדדים 3. ואלה הן הוראות החוק הרלוונטיות לענייננו: סעיף 2 (1) לפקודת הפרוצדורה הפלילית (עדות) מסמיך את אנשי המשטרה לערוך חקירות על ביצוע עבירות. סעיף 2(2) (להלן: סעיף 2(2)), החשוב לעניינו, מוסיף וקובע כך (בתרגומו לעברית): "2. (2) אדם, נחקר כך, יהיה חייב להשיב נכונה על כל השאלות, שיציג לו בשעת החקירה אותו קצין משטרה, או קצין מורשה אחר כנ"ל, חוץ משאלות שהתשובות עליהן יהיה בהן כדי להעמידו בסכנת האשמה פלילית". סעיף 47 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: סעיף 47), קובע כך: "47. ראיות מפלילות (א) אין אדם חייב למסור ראיה אם יש בה הודיה בעובדה שהיא יסוד מיסודותיה של עבירה שהוא מואשם בה או עשוי להיות מואשם בה. (ב) ביקש אדם להימנע ממסירת ראיה מחמת שהיא עשויה להפלילו כאמור בסעיף קטן (א) ובית המשפט דחה את הבקשה והראיה נמסרה, לא תוגש הראיה נגד אותו אדם במשפט שבו הוא מואשם בשל העבירה שהעובדה המתגלית מן הראיה היא יסוד מיסודותיה, אלא אם הסכים לכך. (ג) נאשם שבחר להעיד במשפטו כעד הסניגוריה, לא יחול עליו סעיף זה לגבי העבירה שהוא מואשם בה באותו משפט". הוראות סעיף 47 מוחלות גם על מסירת ראיות בפני המשטרה מכוח סעיף 52 לפקודת הראיות [נוסח חדש] תשל"א-1971, הקובע: "הוראות פרק זה יחולו הן על מסירת ראיות בפני בית משפט ובית דין והן על מסירתן בפני רשות, גוף או אדם המוסמכים על פי הדין לגבות ראיות; ובמקום שמדובר בפרק זה ב'בית משפט' - גם בית דין, גוף או אדם כאמור במשמע". סעיף 161 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: סעיף 161), המקנה לנאשם זכות שתיקה במשפטו קובע: "161. דבר הנאשם (א) הנאשם רשאי לנהוג באחת מאלה: (1) להעיד כעד ההגנה, ואז יהיה עשוי להיחקר חקירה שכנגד; (2) להימנע מהעיד. (ב) בית המשפט יסביר לנאשם כי הוא רשאי לנהוג כאמור בסעיף קטן (א) ואת תוצאות הימנעותו מהעיד כאמור בסעיף 162. (ג) נאשם שבחר להעיד, יעיד בתחילת ראיותיה של ההגנה ; אולם רשאי בית המשפט, לבקשתו, להתיר לו להעיד בשלב אחר של פרשת ההגנה". בפסק דין זה נמקד מבטנו בעיקר בסעיף 47 אשר יעמוד במרכז דיוננו. 4. המערערת מבקשת מאיתנו כי נתערב בהחלטתו של בית המשפט המחוזי ונקבע כי לא קיימת למשיב כחשוד, זכות לשתיקה מוחלטת לגבי המסמכים האמורים, אלא חיסיון בפני הפללה עצמית בלבד. לטענתה, יש להבחין בין זכות השתיקה העומדת רק לנאשמים במשפטם, לבין החיסיון מפני הפללה עצמית, העומד לעדים במשפט ולנחקרים, בין שהם חשודים ובין שהם נחקרים כעדים. לגישתה, בעוד שלנאשם במשפטו מוקנית הזכות שלא לומר דבר, לעדים ולחשודים, מוקנית הזכות לסרב להשיב לחוקריהם רק לשאלות אשר התשובה עליהן עשויה להפלילם. הבחנה זו, כך טוענת המדינה, נגזרת מלשונם ומתכליתם של הסעיפים הרלוונטיים. לתמיכה בעמדתה מביאה המערערת גם את לשון האזהרה אשר יש להזהיר בה חשוד, על פי סעיף 28 (א) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996. סעיף זה קובע כי יש להבהיר לחשוד כי "אינו חייב לומר דבר העלול להפלילו, כי כל דבר שיאמר עשוי לשמש ראיה נגדו וכן כי הימנעותו מלהשיב על שאלות עשויה לחזק הראיות נגדו". נוסח זה מלמד, כי החשוד אינו חייב לומר דבר העלול להפלילו, אך לא מוקנית לו זכות שתיקה, שאינה קשורה בשאלה אם יש בדברים כדי להפליל את הנחקר. המערערת מוסיפה וטוענת, כי לאור האמור, הדין הרלוונטי לענייננו הוא סעיף 47 העוסק בחיסיון מפני הפללה עצמית. על פי הוראות סעיף זה, כשנטען חסיון ביחס למסירת מסמכים, על בית המשפט לעיין במסמכים ולקבוע אם הם אכן עשויים להפליל את המשיב וככאלה חל עליהם החיסיון מפני הפללה עצמית. לאחר מכן, בהנחה שהמסמכים כולם או חלקם אכן מפלילים, על בית המשפט לשקול האם לחייב את המשיב למסור אותם, תוך קביעת סייגים לשימוש בהם, כך שניתן יהיה להשתמש בהם רק כנגד אדם שלישי ולא כנגד המשיב עצמו. לגישת המערערת, במסגרת ההכרעה בדבר היקף תחולתו ואופן יישומו של סעיף 47 לפקודת הראיות בענייננו, יש לתת משקל, בין היתר, לכך שהראיות המבוקשות הנן מסמכי מקור אובייקטיביים הנעדרים מרכיב של עדות מצידו של המשיב. לאור האמור, מבקשת המערערת כי נקבל את הערעור ונשיב את הדיון אל בית המשפט השלום על מנת שיכריע בשאלה האם עומדת למשיב טענת חיסיון ביחס לכל אחד ואחד מהמסמכים הנדרשים בצו, ובשאלה אם יש מקום לחייב את המשיב למסור לחוקרים, גם את אותם המסמכים אשר מפלילים אותו בתנאי או בתנאים שיבטיחו שהם לא ישמשו ראיה נגדו. לסיום, המערערת מציינת בטיעוניה כי, ככלל, המדינה אינה נוהגת לבקש צווים לפי סעיף 43. עם זאת, בענייננו הנסיבות הן מיוחדות בשל היעדר האפשרות לקיים חיפוש בביתו של המשיב, לפני שתוסר חסינות אביו, ראש הממשלה, המתגורר עימו, בפני חיפוש. בנסיבות אלה, הדרך של צו שיפוטי לפי סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי להמצאת המסמכים הינה, לדעת המדינה, הדרך היעילה והרצויה יותר. 5. עמדת המשיב בפנינו היא כי קיימת לו, כחשוד, הזכות לשתוק שתיקה מוחלטת. שתיקה כזו כוללת לא רק את הזכות שלא למסור את המסמכים, אותם נצטווה למסור בצו, אלא גם שלא להתייחס כלל לצו, ואף לא לאמר אם המסמכים נמצאים בחצרו אם לאו, ובמילים פשוטות - להתעלם מן הצו כאילו לא היה. כך גם נהג המשיב בפועל מרגע קבלתו את הצו, ובית המשפט המחוזי אימץ התנהגות זו כהתנהגות שחשוד המצווה למסור מסמכים רשאי לנהוג בה. לטענת המשיב, פסק דינו של בית המשפט המחוזי מתבסס על פסיקתו העקבית של בית משפט זה, אשר הכירה בזכות השתיקה של חשוד. המשיב מציין בפנינו, כי נוסח האזהרה המקובל במשטרה, שהוא גם הנוסח אשר עליו חתם המשיב בענייננו, הנו כי אין מוטלת על החשוד חובה לומר "דבר". עצם אזהרתו של המשיב כאמור, אפילו ניתנה בטעות, שוללת את האפשרות לחייבו לומר דבר או למסור מסמכים. על כן, אין להתערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. גדר המחלוקת 6. על פי לשונם של סעיפים 161, 47 ו-2(2), רק לנאשם קיימת זכות שתיקה (סעיף 161) ואילו לכל "אדם", הכולל גם חשוד, עומדת הזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית, לאמור: הזכות שלא לומר דבר אשר עלול להפליל אותו ולשמש ראיה לחובתו בעתיד ולא למסור ראיה אשר עלולה להפלילו, והכל בכפיפות לסמכותו של בית המשפט כאמור בסעיף 47. עד כאן להוראות הדין החרות הצריכות לעניין. אלא שבפסיקתו של בית משפט זה, הובעה לא אחת עמדה המרחיבה את זכותו של החשוד בחקירתו והמכירה בזכותו המוחלטת שלא לומר דבר. כך, לדוגמה, קבע חברי השופט מצא: "זכות השתיקה הינה הביטוי המובהק ביותר לחיסיון מפני הפללה עצמית. בצורתה ה'מוחלטת' - שלא לפצות פה ולא לומר דבר - הוענקה זכות השתיקה על-ידי המחוקק, במפורש, רק לנאשם במסגרת משפטו (סעיף 161 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב-1982). החיסיון מפני הפללה עצמית, במסגרתה של חקירה, מקנה אך זכות שתיקה 'יחסית', דהיינו זכות שלא להשיב על שאלות מפלילות. אך כשהמדובר בחשוד בביצוע עבירה, הנחקר בידי איש מרות, מתפרש גם חיסיון זה, על דרך ההרחבה, כזכות שתיקה מוחלטת". (רע"א 5381/91 חוגלה שיווק (1982) בע"מ ואח' נ' משה אריאל, פ"ד מו(3), 378, 382-381). וראו גם את הדברים שנאמרו בע"פ 139/52 היועץ המשפטי לממשלה נ' קינן, פ"ד ז 619; רע"פ 3445/01 מישל אלמליח נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2) 865, 870-869; ע"פ 96/66 טאו נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כ 539; ע"פ 533/82 זכאי נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 59, 69; א' הרנון, "על זכות השתיקה", משפטים א' 95; י' קדמי על סדר הדין בפלילים, מהדורה משולבת ומעודכנת תשנ"ט-1999, 21). הצדדים טענו בפנינו ארוכות בשאלת קיומה, משמעותה והתפרשותה של זכות שתיקה לחשוד בעת חקירתו. באמרנו "חשוד", כוונתנו, לצורך ענייננו, לכל מי שמתנהלת כנגדו חקירה במשטרה בחשד שביצע עבירה פלילית (על הקושי בקביעת קו הגבול מתי הופך אדם ל"חשוד", ראו רע"פ 3445/01 מישל אלמליח נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2) 865). הועלו בפנינו הן נימוקים התומכים בהרחבתה של זכות השתיקה מעבר לזכות של נאשם שלא לומר דבר בעת המשפט, והן נימוקים נגדיים השוללים את ההרחבה. לדעתי, אין הכרח שנעסוק ונכריע בכך לצורך ענייננו. כדי להכריע במחלוקת אשר בפנינו, די בכך שנקבע - כפי שראוי לדעתי לקבוע - שאין בזכות השתיקה כדי להקנות לחשוד את הזכות להמרות צו שיפוטי המורה לו למסור מסמכים, ככל שמדובר במסמכים אשר אין בהם כדי להפלילו, וגם אם יש בהם, לטענתו, להפלילו - יחליט בכך בית המשפט כפי סמכותו על פי סעיף 47, אשר היקפה יידון להלן. אציג תחילה את עמדתי, לפיה זכות השתיקה אינה משתרעת כלל על מסירתם של מסמכים אשר נצטווה חשוד למוסרם על ידי בית משפט מוסמך, וכי עשויה לעמוד לחשוד, כנגד צו כזה, רק הזכות לחיסיון בפני הפללה עצמית. לאחר מכן, אעמוד על הדרך לבחינת טענתו של חשוד, הנדרש בחקירתו להמציא מסמכים, בדבר זכותו לאי הפללה עצמית. בהקשר זה, אעמוד על תפקידו של בית המשפט בבחינת טענה כזו, ועל דרך פעולתו של בית המשפט בבואו ליישם את סמכותו לפי סעיף 47, ככל שהדבר נוגע למסמכים. זכות השתיקה ומסמכים 7. בפסיקתו של בית משפט זה נקבע, לא אחת, כי אין להבחין, לעניין החיסיון בפני הפללה עצמית, בין דרישה להצגת מסמכים לבין הדרישה לענות לשאלות או למסור הודעה על פה. עמד על כך הנשיא שמגר, בציינו: "הזכות לאי-הפללה עצמית איננה אלא תמציתו של הכלל ... ואשר לפיו איש אינו חייב להשיב על שאלה, אם התשובה לשאלה עלול להיות בה, לדעת בית המשפט, כדי להניח את היסוד להבאתו לדין פלילי של מי שמשיב את התשובה. זכות זו מתייחסת גם לדרישה להצגתם של מסמכים ומטלטלים אחרים" (ע"פ 663/81 חורי נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(2) 85, 91). וחברי השופט חשין הבהיר גם הוא כי: "לשונה של הוראת סעיף 47 לפקודת הראיות ניתן למצוא בה אחיזה לפירוש המרחיב דווקא, והוא בדיבור 'אין אדם חייב למסור ראיה'. והרי 'ראיה' אף ראיה בכתב במשמע" (ע"פ 725/97 קלקודה הרמן נ' הרשות לפיקוח חקלאי, פ"ד נב(1) 749, 760-759). בדומה, נקבע כי: "אשר לזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית, זכות זו מתייחסת בבירור גם לדרישה להצגתם של מסמכים בכתב" (ע"פ 2910/94 ארנסט יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ (1) 221, 304). המשיב טוען בפנינו כי קיימת לחשוד, לעניין מסירת מסמכים, זכות רחבה יותר מהזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית הקבועה בסעיף 47. לטענתו, זכות השתיקה המוקנית לו כחשוד משתרעת גם על מסמכים ולא רק על ראיות בעלות אופי של עדות. כזכור, טענתו היא, כי קיימת לו הזכות שלא להתייחס לצו ולא למסור מסמכים כאמור בו, אפילו מסמכים אשר אין בהם כדי להפלילו. המשיב סבור שמוקנית לו, מכוח זכות השתיקה, הזכות להתעלם כליל מן הצו, אשר אין חולק על חוקיותו, מבלי לתת לכך כל הנמקה או הסבר. כך, אפילו מבלי שנטען על ידו, אף לא בפנינו, כי מדובר במסמכים אשר יש בהם כדי להפלילו. 8. שאלת תחולתה של זכות השתיקה ככל שהדבר נוגע לדרישה למסירת מסמכים, בין אם יש בהם כדי להפליל אדם ובין אם לאו, שלא כמו שאלת תחולתו של החיסיון מפני הפללה עצמית על מסמכים, טרם נדונה - בודאי לא מפורשות - בפסיקתו של בית משפט זה. הובהר לעיל, כי שאלת קיומה של זכות השתיקה לחשוד, ככלל, אינה דורשת הכרעה בענייננו והזכרנו את המחלוקת אשר בין בעלי הדין בעניין זה. כאן, אנו מבקשים להדגיש שגם אם נצא מהנחה, מבלי להכריע בכך, שקיימת לחשוד זכות שתיקה, שאלה היא - וזו השאלה העומדת במוקד דיוננו - האם יש לזכות זו תחולה כאשר בדרישה למסירת מסמכים עסקינן. חוזרת, אם כן, השאלה: האם אומנם רשאי חשוד, בהסתמך על זכות השתיקה המוקנית לו, להימנע מלמסור מסמכים - כולל מסמכים אשר אין בהם כדי להפלילו - אותם נצטווה למסור בצו שיפוטי, מבלי לנמק את סירובו, מבלי לאשר או להכחיש את דבר קיום המסמכים או חלקם, ברשותו, ומבלי שתתקיים כל ביקורת שיפוטית על הימנעותו ממסירת המסמכים? לדעתי, התשובה לכך היא בשלילה, ולהלן אביא את נימוקי לכך. 9. הקנייתה של זכות שתיקה מוחלטת לחשוד - הזכות שלא לומר דבר בחקירה גם אם אין בכך כדי להפלילו בעתיד - נגזרת, לשיטת אלה הדוגלים בה, מכמה טעמים עיקריים. אחד הטעמים נעוץ בדאגה לחשוד. במהלך חקירה פלילית, ניצב החשוד לבדו אל מול חוקריו, ללא כל סיוע משפטי. בנסיבות אלה, קיים החשש כי חוקרי המשטרה ישתמשו לרעה בכוח המצוי בידיהם, על מנת לגבות הודאות מחשודים. הטענה היא כי יש להבטיח את זכותו של חשוד לשתוק, שעה שהוא ניצב בסיטואציה המאיימת והעוינת של חקירה במשטרה, כדי להגן עליו מפני התנהגות לא ראויה של חוקריו. טעם נוסף, הקשור בטעם שהוזכר, נעוץ ברצון להגן על שיטת המשפט מפני הודאות שווא של חשודים. הטענה היא, שהסיטואציה שבה נחקר אדם הנה כה מאיימת, מעצם טבעה וטיבה, עד שיש לאפשר לו לשתוק באופן מוחלט, בכדי למנוע מצבים בהם יענה שקר לשאלות בחקירה, בשל הבלבול, הלחץ והמצוקה בהם הנו שרוי. הודאות שווא כאלה תסכלנה את מטרות החקירה - גילוי האמת והתחקות אחר עבריינים. טעם נוסף הנו, השאיפה להימנע מלהטיל על אדם חובות עשה, במיוחד לאור פגיעתה של החקירה בפרטיותו ובכבודו. הדבר מתיישב גם עם אופיו האדברסרי של ההליך הפלילי, לפיו על התביעה לגייס את הראיות ולא על הנאשם לספקן. אציין בהקשר זה, כי הקנייתה של זכות שתיקה מוחלטת לחשוד, מבטיחה שהחשוד לא יסתכן באמירת דברים אשר בדיעבד יסתבר שהיה בהם כדי להפלילו, גם אם בשעת החקירה נראה היה שאין בדברים כדי להוות ראיה מפלילה בעתיד (וראו באשר לטעמים האמורים את האמור בע"פ 196/85 ישראל זילברברג נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(4) 485, 496-495). 10. נימוקים אלה אינם מצדיקים את הקנייתה של זכות שתיקה מוחלטת לחשוד ככל שהדבר נוגע להמצאתם של מסמכים, על פי צו בית משפט. הרצון להימנע ממתן כוח רב בידי המשטרה והדאגה לנחקר אשר ניצב לבדו אל מול חוקריו, אינם רלוונטיים, ובכל מקרה הרלוונטיות שלהם פחותה בהרבה, כשמדובר בדרישה להמציא מסמכים על פי צו. קודם מסירת המסמכים על פי דרישה כזו, קיימת לחשוד המקבל את הצו הן האפשרות להיוועץ עם סנגור והן האפשרות לפעול לביטול הצו. בנוסף, משום שמדובר בראיות אובייקטיביות, בנות קיימא, ולא בראיות בעלות אופי של עדות, החשש שחוקרי המשטרה ינקטו באמצעים פסולים על מנת להגיע אל נבכי תודעתו של החשוד, אינו מתקיים גם הוא. 11. אשר לחשש מפני הודאה כוזבת של חשוד בחקירתו, הוא אינו מצדיק, כשלעצמו, את הקנייתה של זכות שתיקה ככל שהדבר נוגע למסמכים. החשוד אינו נדרש ליצור את הראיה בעצמו, אלא להמציא מסמכים שנוצרו בעבר ואשר קיימים ברשותו. לגבי מסמכים כאלה, יכולתו למסור ראיות שקריות קטנה בהרבה במסמכים בהשוואה לעדות בעל פה. בנוסף, כשמדובר במסמכי מקור ציבוריים באופיים, היכולת להתחקות אחר מהימנותם גבוהה יותר בהשוואה ליכולת להתחקות אחר מהימנותה של עדות בעל פה. יוצא שאין גם בחשש זה, כדי להצדיק את הרחבתה של זכות השתיקה והחלתה על מסמכים. 12. גם הרצון להימנע מלהטיל על אדם חובות עשה - אינו מתקיים כשמדובר במסמכים. שלא כמו העדות, מסירת המסמכים אינה דורשת מן הנחקר ליצור, באופן אקטיבי, את הראיות המבוקשות לדרישת חוקריו, אלא אך להמציא לידיהם ראיות שנוצרו בעבר אשר קיימות ברשותו. למעשה, המצאת מסמכים בהתאם לצו, דומה יותר לחיפוש המתבצע בחצריו של אדם מאשר למסירת עדות בעל פה. כמו בחיפוש, כך גם בדרך של צו מכוח סעיף 43, מנסה המשטרה להגיע אל המסמכים כדי שישמשו כראיה לצורך המשך החקירה וההתחקות אחר האמת. שיתוף הפעולה הנדרש מחשוד בשעה שהוא מקיים את הצו הינו מזערי. יש גם להדגיש, כי החשוד אינו נדרש לומר דבר בשעה שהוא מוסר מסמכים כאמור בצו. על כן, ההימנעות מהמצאת מסמכים על פי צו, כמוה כסיכול פעולות המשטרה בשעת חיפוש. אין חולק, כי לא ניתן להתנגד לחיפוש בחצרים בשמה של "זכות השתיקה". בצורה דומה, אין ברצון להימנע מלהטיל על החשוד חובות עשה, כדי להצדיק את הרחבתה של זכות השתיקה, כך שתחול גם על מסמכים. 13. אציין גם, כי התוצאה לפיה חשוד יהיה רשאי שלא להמציא מסמכים, אשר הוא הצטווה בצו להמציאם, גם אם אין בהם כדי להפלילו, הנה תוצאה בלתי סבירה אשר עלולה לחבל בחקירה ללא הצדקה. היא עשויה להוביל לכך שבמקרים מסויימים, עלול החשוד להפוך ל"עיר מקלט" למסמכים ותהיה בידיו האפשרות למנוע גישה למסמכים אשר אינם נוגעים לו אלא לאחרים, מבלי שתהיה לרשויות דרך להתחקות אחריהם. אין כל הצדקה לכך, שמסמכים אשר בידי חשוד ואין בהם כדי להפלילו, לא יגיעו לידי המשטרה ובכך תוכשלנה התנהלות החקירה הפלילית וההתחקות אחר האמת. יודגש גם, שהואיל ומדובר במסמכים קיימים, להבדיל מעדות על פה, אין מניעה לכך שבית המשפט יבחן את תוכנם ויקבע אם יש בהם כדי להפליל את החשוד, אם לאו. כשמדובר במסמכים, גם מתגמד החשש שהחשוד יפליל עצמו בעת החקירה כתוצאה מכך שהוא אינו מעריך נכונה את הפוטנציאל המפליל הגלום בראיה. זאת, לאור קיומו של פיקוח מראש על ידי בית המשפט אשר בוחן את המסמכים, קודם החלטתו אם יש להעניק בגינם חיסיון מפני הפללה עצמית. יודגש שוב, כי בעת מסירת המסמכים על פי הצו, החשוד אינו נדרש לומר דבר, כך שזכותו לשתוק ולא למסור עדות בחקירה, ככל שזכות כזו קיימת, אינה נפגעת. 14. דעתי היא, על כן, כי לא קיימת לחשוד הזכות לסרב למסור מסמכים אשר בידיו באופן גורף, גם אם אין במסמכים אלה כדי להפלילו. אני סבור כי את מסירת המסמכים, ככל שמדובר במסמכים אשר אין בהם כדי לפגוע בחסיונו של החשוד מפני הפללה עצמית, יש לסווג כשיתוף פעולה במהלך החקירה אשר לחשוד לא עומדת הזכות להימנע ממנו. (ראו והשוו: ע"פ 648/77 קריב נ' מדינת ישראל, פ"ד לב (2) 729, 744; ע"פ 663/81 חורי נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(2) 84; ע"פ 517/86 שמואל בן דויד ברוקס נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(3) 441, 453-452). 15. יוזכר בהקשר זה, כי ההבחנה בין מסמכים לבין ראיות בעלות אופי של עדות מוכרת במדינות שונות בעולם. במשפט האמריקאי הובילה הבחנה זו למסקנה, לפיה החיסיון מפני הפללה עצמית, הקבוע בתיקון החמישי לחוקה, לא חל כלל על מסמכים, אלא רק על עדויות בעל פה. לכן, אדם שנדרש לכך כחוק, חייב למסור לרשויות את המסמכים המצויים ברשותו, בין אם יש בהם כדי להפליל אותו בעתיד ובין אם לאו. הטעם לגישה זו נעוץ בהיותם של המסמכים - ראיות קיימות אשר נוצרו בעבר, ולא ראיות בעלות מאפיינים של עדות ("testimonial evidence") אשר אדם נדרש לייצר באופן אקטיבי, בדרך של תקשורת עם המשטרה. כך, מבהיר המלומד McCormick: "The Fifth Amendment privilege and those of almost all states protect only against compulsion to engage in testimonial self-incriminating activity. As early as 1910, the United States Supreme Court held that the Fifth Amendment prohibits only compelled extraction of "communications". This was reaffirmed in Schmerber v. California, which explained that the privilege "protects an accused only from being compelled to testify against himself, or otherwise provide the state with evidence of a testimonial or communicative nature". In Doe v. United States, the Court approved the approach urged by the Government: an act is "testimonial" within the meaning of the Fifth Amendment privilege if it "explicitly or implicitly, relate[s] a factual assertion or disclose[s] information." It then elaborated that this means that compelled action is "testimonial" only if the action is sought as an indication of the subject's intentional expression of his knowledge or belief concerning factual matters." (McCormick On Evidence (5th.edition, ed: J.W.Strong, 1999)188-189). אומנם, בעבר נהגה במשפט האמריקאי הבחנה בין מסמכים פרטיים באופיים לבין מסמכים ציבוריים, כאשר רק על הראשונים חל החיסיון מפני הפללה עצמית שהגן על פרטיותם של עדים ונחקרים. הבחנה זו נדחתה ונקבע כי החיסיון מפני הפללה עצמית, לא חל כלל כשמדובר בראיות מסוג מסמכים, בין אם הם ציבוריים באופיים ובין אם פרטיים. "Boyd v. United States indicated that the Fifth Amendment privilege against self incrimination prohibited the use in evidence of person's private papers to prove the person's guilt. The conceptual basis for this position was never entirely clear, but it seemed to rest upon combined Forth and Fifth Amendment protection. In Fisher v. United States and decisions following it the Supreme Court rejected the conceptual basis of Boyd by making clear that no violation of the Fifth Amendment privilege occurs in the absence of compulsion to put incriminating thought into the contents of documents. Thus Boyd's notion that the Fifth Amendment privilege protects a privacy interest in the content of certain private or personal documents is no longer viable. The privilege as generally constructed, does not protect any interest in the contents of private papers or documents voluntarily created." (McCormick On Evidence (5th.edition, ed: J.W.Strong, 1999) 203 וראו: U.S. v. Doe 465 U.S 605 (1984); Fisher v. U.S 425 U.S 391 (1976)(. 16. גישה דומה נוהגת גם במשפט הקנדי. שם חל החיסיון מפני הפללה עצמית רק על ראיות מסוג עדות ולא על מסמכים (D.Paciocco The Law of Evidence (Second edition, 1999) 180-181, ). ואכן, כפי שהבהרתי, קיימים הבדלים של ממש בין ראיות מסוג מסמכים לבין ראיות מסוג עדות. ההלכה בישראל אשר נגזרת מלשונו של סעיף 47, היא כי אין בהבדלים אלה כדי לשלול מאדם את הזכות לאי הפללה עצמית גם כשמדובר במסמכים. אך דעתי היא, כי אין לגזור מהלכה זו את תחולתה של זכות השתיקה לגבי מסמכים. גם אם נניח שתכליתה העיקרית של זכות השתיקה הינה להבטיח חיסיון מלא מפני הפללה עצמית לחשוד, כשמדובר במסירת מסמכים אין הצדקה בהרחבה כזו של הזכות. זאת, לאור אופיין של הראיות מסוג מסמכים לעומת ראיות שהן עדות, כמבואר לעיל. לשון אחר, אף אם הטעם העיקרי לקיומה של זכות השתיקה הינו יצירת מעטפת ביטחון סביב החסיון מפני הפללה עצמית, אין בכך צורך והצדקה כשמדובר בראיות מסוג מסמכים. חיסיון מפני הפללה עצמית ומסמכים 17. מסקנת הדברים לעיל היא, כי עומד לחשוד, ככל שהדבר נוגע למסמכים, רק חיסיון מפני הפללה עצמית מכוח סעיף 47 ועל פי תנאיו. ויש להוסיף: חיסיון זה אינו מקנה לחשוד, אשר נצטווה בצו בית משפט להמציא מסמכים, את הזכות להתעלם מן הצו, אף אם יש במסמכים אותם נצטווה להמציא, כדי להפלילו. אין צורך להרבות דברים על כך, שהתעלמות מצו שיפוטי שהוצא על ידי בית משפט המוסמך לכך אינה יכולה להתקבל. על החשוד המעוניין לטעון כנגד הצו לפנות אל בית המשפט, על מנת שזה ישחררו מהחובה להמציא את המסמכים, כפי שעשה המשיב בענייננו. 18. כיצד על בית המשפט לפעול אם מוגשת אליו בקשה על ידי חשוד, שישחררו מן החובה להמציא מסמכים? במקרה כזה, על בית המשפט לבחון את המסמכים בשני שלבים. ראשית, עליו לבחון את התקיימותו של חשש להפללה עצמית בכל אחד ואחד מן המסמכים, אשר נדרש החשוד להמציא על פי הצו. מסמכים אשר לגביהם לא קיים חשש כאמור - יחויב החשוד למסרם. לגבי מסמכים שחשד כזה קיים לגביהם, מתקיים השלב השני. בשלב הזה על בית המשפט לשקול, האם ראוי בנסיבות העניין להעניק לחשוד "חיסיון שימוש", כך שיוסר מעל מסמכים מסוימים החיסיון מפני הפללה עצמית, אך יובטח לחשוד כי מסמכים אלה לא ישמשו כראיה נגדו בהליכים משפטיים בעתיד. 19. השלב הראשון, עניינו בבדיקת הפוטנציאל המפליל הגלום בכל אחד ואחד מהמסמכים. בשלב זה יתכן וניתן יהיה לתת משקל, בין היתר, להבחנה בין מסמכים שהם פרטיים באופיים לבין מסמכים שהם ציבוריים, וככאלה אינם חוסים תחת החיסיון. על הבחנה זו בין מסמכים פרטיים לבין מסמכים ציבוריים עמדה השופטת שטרסברג-כהן: "קיימת אבחנה ברורה בין מסמכים אישיים פרטיים כגון אלה שאדם כתב לעצמו, שניתן לדמותם לתשובות על שאלות בחקירה על-פה, לבין מסמכים שנערכו על ידי אדם על פי חובה שבדין. החסיון מפני הפללה עצמית - כך נקבע - אינו חל על האחרונים, מחמת שהמסמכים נבראו מכוח הוראה שבחוק ולרשות שלמענה נבראו, יש מעין-זכות במסמכים גופם"(רע"פ 4574/99 מדינת ישראל נ' ציון לגזיאל, פ"ד נד(2), 289, 294 והדוגמאות המובאות שם וראו גם האמור בע"פ 725/97 קלקודה הרמן ו-3 אח' נ' הרשות לפיקוח חקלאי, פ"ד נב(1) 749). כשמדובר במסמכים בנקאיים, כמו אלה המבוקשים, בין היתר, בענייננו, מסמכים שלא נוצרו על ידי החשוד, אלא על ידי גוף אובייקטיבי, הנטייה תהיה לראות בהם מסמכים ציבוריים אשר אינם חוסים תחת החיסיון. לעומת זאת, כשמדובר במסמכים אשר נוצרו על ידי החשוד לקראת החקירה בה הוא חשוד, הנטייה תהיה לראות בהם מסמכים פרטיים, החוסים תחת החיסיון מפני הפללה עצמית. 20. במסגרת קביעת היקף תחולתו של החיסיון, יש לשים לב גם לכך שלעיתים, בעצם מסירת הראיה, יש כדי להפליל אדם. כזה הוא המקרה, לדוגמה, כשהראיה המבוקשת הנה נשק או סם, אשר החזקתם אסורה על פי חוק. עצם המסירה של ראיה כאמור, עשויה להפליל את המוסר בהחזקה האסורה. לכן, בנסיבות כאלה, יחול החיסיון מפני הפללה עצמית גם על עצם המסירה, במובן זה, שבהתאם לסעיף 47, אדם לא יהיה חייב למסור ראיה אשר עצם מסירתה עשויה לשמש כראיה נגדו בהליכים פליליים בעתיד. זאת, בכפיפות לסמכותו של בית המשפט כאמור בסעיף 47(ב). 21. הבחנה דומה בין תוכן המסמך לבין עצם מסירתו, נהוגה במשפט האמריקאי. שם כאמור, לא חל החיסיון מפני הפללה עצמית כלל על תוכנם של מסמכים הנמצאים ברשותו של אדם. עם זאת, החיסיון מפני הפללה עצמית עשוי לחול על האקט האקטיבי של עצם מסירת המסמכים, משום שטמון בה מרכיב של עדות בדבר החזקת המסמך (Fisher v. U.S 425 U.S 391 (1976); U.S v. Doe 465 U.S. 605 (1984)). 22. מתעוררת השאלה, כיצד ניתן יהיה להבטיח את אי הפללתו העצמית של אדם, בשלב בו נבחן תוכן המסמכים על ידי בית המשפט. התשובה לכך היא כי אין מניעה שדיון בשאלת הפוטנציאל המפליל הגלום בכל אחד ואחד מן המסמכים ייערך במעמד החשוד בלבד, כך שהתביעה לא תיחשף, לא אל טענות החשוד בדבר הפוטנציאל המפליל הגלום במסמכים ולא אל המסמכים עצמם, בטרם נקבע כי המסמכים אינם חוסים תחת החיסיון. גישה זו מקובלת על המדינה (ראו עמ' 30 לטענותיה בכתב בפנינו). 23. בשלב השני, על בית המשפט לשקול האם להפעיל את סמכותו הקבועה בסעיף 47(ב), להסיר את החיסיון מפני הפללה עצמית ולחייב אדם למסור ראיה אשר יש בה כדי להפלילו, ובלבד שלא תשמש כנגדו בעתיד. בשל חשיבותו אביא שוב את נוסחו של סעיף 47(ב): "ביקש אדם להימנע ממסירת ראיה מחמת שהיא עשויה להפלילו כאמור בסעיף קטן (א) ובית המשפט דחה את הבקשה והראיה נמסרה, לא תוגש הראיה נגד אותו אדם במשפט שבו הוא מואשם בשל העבירה שהעובדה המתגלית מן הראיה היא יסוד מיסודותיה, אלא אם הסכים לכך". תיתכנה אמנם שתי פרשנויות לשוניות אשר מתיישבות עם לשונו של הסעיף. על פי הפרשנות האחת, מוקנית על פי הסעיף לבית המשפט רק הסמכות לתקן בדיעבד טעות שנפלה לעניין טיבה של ראיה. על פי גישה זו, לא קיימת לבית המשפט הסמכות להסיר מראש חיסיון מפני הפללה עצמית, מעל ראיה מסוימת. כל שיש בסמכותו לעשות הוא להורות בדיעבד, לאחר שנשמעה בטעות ראיה שיש בה כדי להפליל אדם, כי ראיה זו לא תשמש כנגדו בהליכים פליליים. הפרשנות השנייה האפשרית, והיא גם זו שזכתה לתמיכה בפסיקתו של בית משפט זה, הינה כי סעיף 47(ב) מקנה לבית המשפט סמכות להורות לאדם למסור גם ראיה שיש בה כדי להפלילו, ובלבד שיוענק לו "חסיון שימוש" כך שלא ניתן יהיה להשתמש בראיה זו כנגדו בהליכים פלילים בעתיד. ברוח זו פסקה השופטת שטרסברג-כהן: "ההסדר הקבוע בסעיף 47 מגלם איזון בין האינטרסים השונים המעורבים, באופן שיקודם חקר האמת תוך פגיעה מינימלית בזכותו של אדם שלא למסור ראיה העשויה להפלילו. אמנם בית המשפט רשאי לדחות בקשתו של אדם להימנע ממסירת ראיה מהטעם שהיא עלולה להפלילו, אולם אם עשה כן, לא תוגש הראיה המפלילה נגד אותו אדם במשפט בו הוא מואשם בשל העבירה שהעובדה המתגלית מן הראיה היא יסוד מיסודותיה. בקביעותיו של סעיף 47 באה לידי ביטוי נסיגה מסוימת מכללי פסלות השוללים קבילות והרחבת תחום שיקול דעתו של בית המשפט תוך הגנה על מוסר הראיה המפלילה מפני השימוש בה, נגדו. אין זו חסינות מוחלטת מפני מסירת הראיה או העדות; זוהי חסינות מסויגת בסייגים וגדרות המבטיחים את זכות העד מפני הפללה עצמית. (בג"צ 6319/95, 6836/95 יוסף חכמי נ' דוד לוי, פ"ד נא(3) 750, 765-764; וראו גם י' קדמי על הראיות (תל אביב, 1999, חלק שני) 754). פרשנות זו היא, לדעתי, פרשנות ראויה. היא מבטיחה את ההתחקות אחר האמת, מחד גיסא, ואת ההגנה מפני ההפללה העצמית באותם המקרים בהם המסמכים עלולים להפליל לא רק חשודים או נאשמים אחרים, אלא גם את החשוד שבידיו המסמכים, מאידך גיסא. כך, נעשה איזון ראוי בין התכלית להגן על זכותו של כל אדם שלא להפליל עצמו - ותכלית זו שבבסיס הוראות סעיף 47 נשמרת - לבין האינטרס הציבורי של איתור עבריינים והרשעתם בדין. 24. הסמכות להעניק "חסיון שימוש" למסמך כאמור, מוקנית אך ורק לבית המשפט, בין אם מדובר במחלוקת המתעוררת לעניין מסירתו במהלך משפט בו חשוד או נאשם מעידים במשפטו של אחר, ובין אם במהלכה של חקירה משטרתית מוצא צו למסירת מסמכים על ידי בית המשפט המוסמך, כפי שנעשה בענייננו. נוסחו של סעיף 52 (אשר צוטט לעיל, בפסקה 3) מעורר קושי. לכאורה, ניתן היה להגיע אל המסקנה שיש לראות גם במשטרה הגובה ראיות - "בית משפט" לצורך הוראות סעיף 47, במובן זה שקיימת לה הסמכות לבדוק את הפוטנציאל המפליל הגלום בכל אחת ואחת מהראיות (בענייננו המסמכים). תוצאה זו אינה מניחה את הדעת. אין זה סביר שהמשטרה אשר מעוניינת בקבלת מסמכים מסוימים ואשר בפניה טוען החשוד לחיסיון, היא גם זו שתכריע אם אומנם עומד לו החסיון ולעיתים, לצורך ההכרעה בשאלה זו, אף תבקש לעיין במסמכים (וראו גם: י. קדמי על הראיות (חלק שני, תל אביב , תשנ"ט) 725-727). המדינה אף לא טענה בפנינו לסמכות או זכות כזו לחוקרי המשטרה, כשנטענת טענת חיסיון למסמכים על ידי חשוד. אשר על כן, בשעה שחשוד אשר נחקר במשטרה, טוען לתחולתו של החיסיון מפני הפללה עצמית על מסמכים שאותם הוא מתבקש למסור, לא תהיה לחוקר המשטרה הסמכות להחליט אם המסמכים חוסים תחת החיסיון. כדי לקבל את המסמכים, יאלץ החוקר לפנות אל בית המשפט בבקשה שיוציא צו מכוח סעיף 43 אשר יורה לחשוד למסור את המסמכים. נוכח קיומו של צו כזה, אם יוצא, אם החשוד יעמוד על טענתו לפיה יש במסמכים כדי להפלילו, יהיה עליו להעלות טענה זו בפני בית המשפט, והוא אשר יחליט בה. גם זאת, ראוי שהשימוש שיעשה בית המשפט בסמכותו לחייב חשוד למסור מסמכים העלולים להפלילו בכפוף לחסיון השימוש, לא יהיה שגרתי, וייעשה תוך התחשבות, בכל מקרה, בכלל הנסיבות. כך, לדוגמה, ככל שהמסמך לגביו מבקש חשוד חיסיון חשוב יותר לחקירה המתקיימת לגבי אחרים, ייטה בית המשפט יותר לחייב את החשוד במסירתו. בהקשר זה, תהיה גם חשיבות לאופיים של המסמכים אשר מעליהם מבקשת המדינה להסיר את החיסיון. כשמדובר במסמכים אשר נערכו בעבר ואשר מסירתם דורשת מאדם שיתוף פעולה מינימלי, תגדל הנטייה להסיר את החיסיון הכולל ולהותיר בידי החשוד חיסיון שימוש בלבד. בין יתר השיקולים ניתן לתת משקל גם לשאלה האם עומדות בפני המשטרה דרכים חלופיות להגיע אל המסמכים הדרושים לה, מבלי לחייב את החשוד למסור מסמכים אשר יש בהם להפלילו. 25. קודם סיום אבקש להוסיף הערה. המערערת ציינה בפנינו, כי המשטרה אינה נוהגת, בדרך כלל, לבקש מבית המשפט צווים מכוח סעיף 43 המופנים כלפי חשודים בעת חקירתם. היא עשתה כן בענייננו בשל נסיבותיו המיוחדות - מגורי המשיב בבית אביו, אשר עומדת לו כחבר כנסת חסינות בפני חיפוש. אכן, דרך המלך העומדת בפני הרשויות להתחקות אחר מסמכים המצויים ברשותו של אדם, היא הדרך של חיפוש המתבצע לפי הוראות החוק. זו גם הדרך הקצרה והאפקטיבית להגיע אל מסמכים הנמצאים ברשותו של אדם. זאת, משום שהפרוצדורה של השגת מסמכים בעקבות הוצאת צו על פי סעיף 43 הינה ארוכה (לאור זכותו של החשוד לפנות לערכאות בבקשה לבטל צו זה), ובמהלכה אובד אפקט ההפתעה הגלום בחיפוש. גישה שיגרתית של בקשה מטעם גורמי החקירה להוצאת צו להמצאת מסמכים לפי סעיף 43 המופנה אל חשוד גם אינה ראויה, כשברור מהנסיבות שמבקשים ממנו מסירת מסמכים שיש בהם להפלילו. עם זאת, אין לשלול הוצאת צו כאמור באותם מקרים בהם החיפוש אינו אפשרי או שאינו אפקטיבי מסיבה זו או אחרת. ולבסוף, יש לחזור ולהדגיש לעניין זה כי לחשוד עומד בעת חקירתו חיסיון מפני הפללה עצמית החל גם על מסמכים המצויים ברשותו. על כן, לא יהיה חשוד חייב למסור לרשויות החקירה מסמכים אשר יש בהם כדי להפלילו, אלא אם אלה ייתפסו במהלך חיפוש שנערך כחוק או אם הוא חויב למסרם בצו של בית משפט מוסמך (כשלחשוד הזכות לכך שבית המשפט יבחן את הנסיבות ויחליט בעניין כסמכותו לפי סעיף 47). 26. על סמך כל האמור לעיל, דעתי היא שיש לקבל את ערעורה של המדינה ולבטל את החלטות הערכאות הקודמות ולהחזיר את התיק לבית משפט השלום בתל אביב יפו. בית משפט השלום יעיין במסמכים אותם נדרש המשיב למסור, ככל שאלה בידו וככל שהמשיב יסרב למסרם. לאחר העיון במסמכים, יחליט בית משפט השלום כסמכותו על פי סעיף 47, כמבואר לעיל. המשנה לנשיא השופט א' מצא: אני מסכים. ש ו פ ט השופט מ' חשין: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ד' ביניש: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיא, השופט ת' אור. צוויםחקירה משטרתיתהפללה עצמיתזכות השתיקהמסמכיםצו שיפוטימשפט פלילי