האם הבנק חייב כספים וזאת מכוח יישומו של "היתר עסקה" שנכרת בין הצדדים ? היתר עסקה - מהו? גביית ותשלום ריבית נחשבים כאיסורים חמורים בהלכה היהודית, ואולי אף אחד החמורים שבהם: "הוקשו מלוי רבית לשופכי דמים" (בבא מציעא סא ע"ב); "כל מי שנוטל רבית, מעלה עליו הכתוב כאילו עשה את כל הרעות והעבירות שבעולם" (שמות רבה, מהדורת וילנא, פרשה לא, יג); "שכל המלוה בריבית כופר בעיקר" (ירושלמי, בבא מציעא, פ"ה ה"ח, י ע"ד). והרמב"ם אומר: "כל הכותב שטר ריבית, הרי זה ככותב ומעיד עליו עדים שכפר בה' א-להי ישראל" (משנה תורה, הלכות מלווה ולווה ד, ז). (וראה גם רעא 5777/04 עדיאל מרנץ נ' גרציאלה רודריגז). הריבית הינה אסורה שעה שצד אחד לוקח הלוואה ומשלם בגינה, וכל הסיכונים רובצים לפתחו, ואילו הצד שנותן את ההלוואה מרוויח תמיד מעסקה זו. (ראו, על ריבית, היתר עיסקא, חובות המדינות העניות והיובל, אברהם טננבוים, מתוך פרשת השבוע פרסום של משרד המשפטים והמרכז להוראת המשפט העברי ולימודי, מכללת שערי משפט). ברי על כן שההלוואות שבנק מסחרי נותן, נופלות בגדר ההגדרה של ריבית אסורה, ולכאורה, אסור לבנק לתת אותן וליהודי שומר מצוות אסור לשלם את הריבית. אך חיי המסחר היום ובעבר חייבו מציאת פתרון והתגברות על איסור זה, מבלי להפר אותו. כך נולד הפתרון של היתר עסקה. הבנק (או כל מלווה אחר) הוא שותפו של הלווה (המתעסק במונחים הלכתיים) והבנק נושא בסיכונים של העסקה, בדומה ללווה. על פי רוב, ההסדר הוא שחצי מהכסף נחשב כפיקדון וחצי כהלוואה, ועל כן חלוקת ההפסדים הינה בחלקים שווים, כמו גם חלוקת הרווחים. בכך שהבנק נושא בחלק מן הסיכון, הרי שלא מדובר בריבית אסורה, ואיש מן הצדדים אינו עובר על האיסור. כלומר, אין בין הצדדים עסקת הלוואה אלא עסקה מסוג אחר, שדומה יותר לשותפות. כאשר יש רווח, המתעסק (הוא "הלווה") יכול לא לשלם מחצית מרווחים אלא לשלם דמי התפשרות קבועים מראש, שהם בגובה הריבית. בכך מגיעה העסקה לאותה תוצאה שהייתה מגיעה אליה אילו היה מדובר בהלוואה, ומבלי לעבור על האיסורים ההלכתיים. אך מה קורה כאשר הלווה טוען להפסדים? על פי כללי היתר העסקה הוא יהיה פטור מלשלם למלווה דבר ולעיתים אף יוכל לדרוש מהמלווה להשתתף בהפסדי הקרן. מובן שהחשש של הבנק או של כל צד שהשקיע את כספו בעסקה כזו, הוא שהלווה או המתעסק, יטען להפסדים, בעוד שלמעשה הוא לא הפסיד דבר מהעסקה ואולי אף הרוויח ממנה. על כן נקבע כי הלווה יוכל להישבע שאין לו רווחים ואם ירצה להוכיח כי הפסיד אף את הקרן, יצטרך להביא שני עדים. מדובר בפרוצדורה שאינה קלה, אך חייבת להיות דרך לשחרר את הלווה שהפסיד בעסקה, כדי שהיתר העסקה לא יחשב כ"הערמה" על הכללים בדבר איסור ריבית. ( המ' (ת"א) 5317/86 בנק המזרחי נ' צבי טישלר ואח', ניתן ביום 28.9.87). תחולתו של היתר העסקה במקרה שבפני: אין חולק כי בעת שהתובעת לקחה את ההלוואה היא לא הוחתמה על שטר היתר העסקה, אך גם הבנק וגם התובעת מסכימים כי היתר עסקה הינו בגדר חוזה המחייב את שני הצדדים להליך זה, הן מבחינת ההלכה והן מבחינת הדין הישראלי . מכאן שכל טענות התובעת לפיהן הפר הבנק את חובתו להחתים אותה נדחות. הן מן הטעם שעסקינן בטענות שלא הועלו בכתבי התביעה, והינן בגדר הרחבת חזית אסורה, והן מן הטעם שהבנק אינו מנסה להתחמק מחובותיו על פי היתר העסקה. כלומר שני הצדדים מסכימים כי בפועל היתר העסקה ביניהם שריר וקיים. (ראה גם ה"פ 145/00 (י-ם) אברהם אוחנה ואח' נ' בנק ירושלים למשכנתאות, ניתן ביום 29.10.00). יצוין כי היתר העסקה שבין הצדדים דומה להיתר הקלאסי, אך אחוזי החלוקה בין הפיקדון להלוואה הם שונים, והבנק ישא ב55% מההפסד והתובעת ב-45%, ואם יהיה רווח הבנק יקבל 75% והתובעת 25%. כלומר לא מדובר בהלוואה, שכן הבנק אינו מרוויח תמיד. השבועה, מועדה ותנאיה: אין חולק כי התובעת קיבלה שלוש משכנתאות מהבנק, החלה לפרוע אותן, ולא ביקשה בשום שלב להישבע כי נגרמו לה הפסדים. גם כאשר התובעת הפסיקה לפרוע את המשכנתאות היא לא הודיעה מיד לבנק שהיא מבקשת להישבע בדבר הפסדיה. התובעת למעשה ביקשה להישבע רק לאחר שהבנק נקט בהליכי הוצאה לפועל, לצורך מימוש הדירות המשועבדות. במאמר מוסגר אציין כי לא התובעת היא שביקשה להישבע אלא בעלה מר אברהם צימרינג. הבנק התנגד לניהול הליך בפני בית דין רבני, בנסיבות שבהן כבר החל בהליך אזרחי לגביית החוב, ועל כן בית הדין הרבני לא אפשר לתובעת או לאברהם צימרינג להישבע. התובעת טוענת כי הבנק בכל מקרה היה מתנגד לשבועה, ומדובר בניסיון לרוקן את היתר העסקה מכל תוכן. אין בידי לקבל את טענות התובעת בעניין זה וזאת מכמה טעמים שיפורטו בהמשך הדברים. גם המומחה מטעם התובעת פרופ' ברכיהו ליפשיץ טען כי הדרישה לשבועה הינה בגדר ניסיון הערמה על כללי היתר העסקה, שכן היום לא מאפשרים לאדם להישבע בבתי הדין הרבניים. יש לציין כי טענה זו לא הוכחה בפני: לא הוכח בפני שהבנק היה מתנגד לשבועה אילו התובעת הייתה פונה מיד במועד ההפסד הראשון, לא הוכח בפני כי כל בית דין היה מונע זאת, וזאת בניגוד לאמור במאמרים שהציג הבנק של גדולי הפוסקים. יצוין כי התקנות בפרק ח' לתקנות הדיון בבתי הדין הרבניים בישראל תשנ"ג קובעות את הסדרים בדבר השבעתו של אדם, ומכאן שנראה כי מסלול זה לא היה חסום בפני התובעת אילו הייתה פונה אליו במועד. (בשא (כ"ס) 1576/04 כהן שרה נ' בנק הפועלים סניף פרדס חנה [ 15/07/04]). אוסיף ואזכיר כי בעניינינו, התובעת לא נדרשת רק להישבע על הפסדיה אלא להביא גם שני עדים שיעידו על הפסד הקרן. התובעת לא טענה כי הביאה עדים כאמור לבית הדין הרבני, ומכאן שלא היה די בשבועה עצמה, כדי שהתובעת תקבל מהבנק את הפסדיה. המומחה מטעם התובעת, פרופ' ברכיהו ליפשיץ, נחקר בשאלה מתי צריך אדם לבקש להישבע על הפסדיו. פרופ' ליפשיץ מציין כי על פי היתר העסקה: " המקבל מתחייב להודיע על הפסדיו או "אי ריווחו" עד לסוף כל חודש עברי, שאז הוא "ייחשב כזמן הפירעון"... אם לא ייתן המקבל הודעה כאמור ייחשב הדבר כהודאת בעל דין שהיה רווח ולא היה הפסד עד לאותו מועד". כלומר, על פי היתר העסקה חלה חובה על התובעת להודיע מדי חודש במידה והפסידה. אך פרופ' ליפשיץ טוען כי היות והתובעת לא חתמה על היתר העסקה, ולא הייתה ערה לתנאיו הרי שאין לראות בהתנהגותה כהודאת בעל דין שהיה לה רווח. טענה זו דינה להדחות, שכן גם בחקירה הנגדית סתר המומחה את עצמו, ולא הציג עמדה ברורה וסדורה מתי צריך לווה להודיע שהוא מפסיד. אולי התובעת לא הייתה ערה לניסוח הספציפי של היתר העסקה אך בוודאי ידעה כי הפטור מתשלום או הדרישה שהבנק ישא יחד עימה בהפסדיה, מותנים בכך שתוכיח את הפסדיה. יתרה מכן, אברהם צימרינג העיד כי גם הוא וגם אשתו מכירים את כללי היתר העסקה ועקרונותיו. העובדה שהתובעת לא הודיעה לבנק דבר עד שננקטו נגדה הליכי הוצאה לפועל, היא בגדר חוסר תום לב קיצוני. גם אם עסקינן בחוזה שנוסח בהתאם לדין העברי, הרי שמדובר בחוזה לכל דבר גם על פי חוקי מדינת ישראל, ופרשנותו צריכה להיות בהתאם לכללי הפרשנות אלו. מכאן שגם אם התובעת לא ידעה שעליה להודיע מדי חודש על הפסדיה, הרי שכל פרשנות משפטית דורשת כי התובעת תודיע על הפסדיה בתוך זמן סביר מהמועד שנודע לה עליהם. העובדה שהתובעת לא הודיעה דבר, וככל הנראה גם לא בחנה את הפסדיה עד תחילת הליכי ההוצאה לפועל, מעידה על חוסר תום לב. כאמור, המומחה מטעם התובעת טען כי אין זה סביר או מציאותי לדרוש דיווח בגין הפסדים מדי חודש, אך לא מצאתי בטענה זו ממש. בעידן הטכנולוגי שבו אנו חיים, כאשר יש דיווחים חודשים או דו-חודשיים לרשויות המס השונות, וכל עסק אמור לעקוב אחריו הוצאותיו והכנסותיו באופן שוטף וסדיר, אינני סבורה שיש כל מניעה לדווח מדי חודש על הפסד. האם התובעת הוכיחה את הפסדיה? השאלה הראשונה היא האם על התובעת להוכיח הפסדים בגין העסקאות שערכה עם הבנק בלבד או בגין כלל עסקיה. לאחר דיון בסוגיה זו, אבחן את השאלה האם התובעת הוכיחה הפסדים, כך או כך. בחוות הדעת שהגישה התובעת, טען פרופ' ליפשיץ לאחר שסקר את הוראות היתר העסקה והדין העברי כי "המסקנה היא שעל המקבל אין מוטלת החובה להוכיח את הפסדיו או רווחיו במכלול נכסיו, למעט אלה שנזכרו בכתב התביעה ושלרכישתם ניתנה ה"הלוואה" על ידי הבנק". כלומר, לדבריו התובעת צריכה רק להוכיח כי הפסידה בעסקאות הרכישה של שלוש הדירות, שכן המשכנתאות ניתנו לצורכי רכישת דירות אלו, והכספים הועברו ישירות למוכרים. מסקנה זו אינה מבוססת על העובדות כפי שהתבררו בפני. מחקירתו הנגדית של אברהם צימרינג, כמו גם ממסמכי הבנק עולה כי שלושת הדירות שועבדו לאחר שנרכשו, וכי התובעת עשתה שימוש בכסף ככל הנראה לצורך רכישת דירות נוספות דהיינו, הכסף לא הגיע ישירות למוכרי הדירות והמשכנתא לא ניתנה לצורך רכישת דירות אלו, אלא כנגד שיעבודן. מכאן שמסקנת המומחה, אין לה על מה לסמוך. למעלה מן הצורך אציין כי התובעת טענה ששתיים מן הדירות איבדו משוויין מאז מועד ההלוואה ועד פירעונה, ודירה אחת השביחה, אך עדיין בקיזוז כלל הרווחים מול ההספדים, התוצאה היא ששלוש הדירות שוות פחות. גם טענה זו נדחית על ידי. התובעת הגישה שתי חוות דעת של שמאי מקרקעין מטעמה, מר רן פירו. חוות דעת אחת התייחסה לדירה ברח' שלמה בן יוסף 303/24 בשכונת ארמון הנציב, חוות הדעת השנייה התייחסה לדירה באותו רחוב שמספרה 303/03. בשתי חוות הדעת, שנערכו בחודשים אפריל ומאי 2009 נקבע כי ערכן של הדירות ירד בעשרות אחוזים ביחס למחיר הרכישה. בשתי חוות הדעת ציין מר פירו כי הדירות מושכרות, אך לא התייחס להכנסות התובעת מדמי השכירות, אלא רק לירידת השווי של הנכס עצמו. ביחס לדירה השלישית, אשר נמצאת בבית שמש, לא נערכה חוות דעת, ואברהם צימרינג הצהיר כי ערכה עלה ב - 40,000 ₪. אפתח ואציין כי אין בידי לקבל את הצהרתו של מר צימרינג ולפיה ערכה של הדירה השלישית עלה ב-40,000 ₪ בלבד, וכדי להוכיח טענה זו ראוי היה לתמוך אותה בחוות דעת מומחה. שנית אציין כי מר פירו השווה את ערך הדירות ביום עריכת חוות הדעת לערכן במועד הרכישה. ספק בעייני אם מועדים אלו רלבנטיים כלל לעסקה שנערכה בין התובעת לבין הבנק, ואסביר. הדירות נרכשו כל אחת בנפרד, מספר שנים לפי שהתובעת ביקשה לקבל משכנתא מהבנק. כלומר, המועד הקובע בעיני הבנק איננו מועד רכישת הדירות אלא מועד מתן המשכנתא. על פי חוות דעתו של המומחה, במועד זה ערכי הדירות ממילא היה נמוך מערכן במועד הרכישה, ומכאן שאם היה הפסד הרי שהפסד זה הינו קטן יותר מהנטען. גם מועד עריכת חוות הדעת כשלעצמו אינו רלבנטי, אך יש בו כדי להעיד על תום ליבה של התובעת. חוות הדעת לא נערכו במועד שבו התובעת הפסיקה לשלם לבנק, אלא לאחר שהבנק נקט בהליכי הוצאה לפועל וביקש לממש את הדירות. כלומר גם אם חוות הדעת מאשרת כי היו הפסדים במועד הפסקת התשלום לבנק, הרי שלא ברור לי הכיצד ידעה התובעת על הפסדים אלו, שכן התובעת בשלב זה לא ביקשה לממש את הדירות. לבסוף אציין כי חוות דעתו של מר פירו מתייחסת לירידת שווי הדירות אך אין היא מתייחסת לדמי השכירות שהתובעת קיבלה מדירי הדירות הללו. מר פירו מאשר כי הדירות הושכרו וכי הדיירים סיפרו לו מה מחיר ההשכרה, אך אין התייחסות לכך שהדירות נשאו פירות במהלך תקופת המשכנתא. כפי שאפרט להלן, התובעת עוסקת למחייתה בהשכרת דירות ובעסקי נדל"ן שונים, ועל כן בהתחשבנות מול הבנק היה צריך להיות ביטוי לרווח הפירותי גם אם היה הפסד הוני. על כן אילו הייתי בוחנת את העסקאות שערכה התובעת עם הבנק לכשעצמן הייתי קובעת כי התובעת לא הרימה את הנטל, לא הוכיחה שהפסידה ותביעות אלו היו נדחות. אך גם אם עלי לבחון את מכלול נכסיה של התובעת, הרי שהתובעת לא הרימה את הנטל ולא הוכיחה כי נגרמו לה הפסדים עסקיים כפי שהיא טוענת להם. אפתח ואומר כי התובעת לא הציגה חוות דעת חשבונאית. התובעת אמנם הציגה מסמך שערך רואה חשבון, אך זו לא הוגשה כחוות דעת על פי דין, וחקירתו הנגדית של רואה החשבון עוררה תמיהות קשות. מדובר באדם שהינו קרוב משפחה רחוק של התובעת, ושלא ניהל מעולם את עסקיה, אלא קיבל נתונים חלקיים לצורך עריכת המסמך מטעמו. התובעת הציגה לו את חוות הדעת של מר פירו, את דעתה כי הדירה בבית שמש עלתה בערכה ב-40,000 ₪ ופסק דין אמריקאי שמכוחו חויבה לשלם כעשרה מיליון דולר. יצוין כי מר צימרינג אישר בהליך אחר שהתקיים בפני ת.א. 7253-03-11 ביום 3.4.11 כי הוא ואשתו הינם הבעלים של כמה עשרות דירות, וגם בהליך זה אישר כי הוא ואשתו עוסקים בנדל"ן ועל כך פרנסתם. מכאן שכל דו"ח בדבר רווחים או הפסדים של התובעת היה צריך להתייחס למכלול הדירות שבבעלותה, והדבר לא נעשה. אברהם צימרינג טען כי הפסד בן עשרה מיליון דולר מקזז כל רווח אפשרי, אך טענה זו אין בה ממש. אם אדם טוען כי הפסיד במכלול עסקיו, ומבקש מהבנק להשתתף בהפסדיו, הרי שעליו להציג את כל עסקיו ולא להסתפק בהצגה חלקית של הפסד גדול. יש לציין כי מעיון בפסק הדין האמריקאי עולה כי הלוואות הבנק האמריקאי ניתנו אף הן כנגד שיעבוד נכסים לטובת הבנק, ועל כן לאחר מימוש הנכסים ששועבדו שם, יש להניח כי סכום החוב יהיה נמוך יותר. התובעת לא הציגה כל מידע בנוגע לשווים של נכסים אלו. מחקירתו הנגדית של מר צימרינג עולה גם כי בתי המשפט בישראל ייחסו חלק מהנכסים הרשומים על שמו לאשתו, וזאת מכוח חזקת השיתוף. מכאן שצריך היה להציג את כלל הנכסים של בני הזוג, ולבחון אם אכן במועדים הרלבנטיים להתקשרות עם הבנק, הפסידה התובעת או הרוויחה. כל זאת לא נעשה. על כן התובעת לא הוכיחה כי הפסידה, ומכאן שהתנאי המרכזי של היתר העסקה לא התקיים, ודין התביעה להדחות. למעלה מן הצורך אציין כי ככל ולתובעת יש טענות כי פרעה חלק מחובה, הרי שאלו צריכות להתברר בהוצאה לפועל ובמסגרת הליכי הגבייה, ולא בהליך שבפני. התובעת תישא בהוצאות הבנק בסך 10,000 ₪ ובשכר טרחת בא כוחו בסך 25,000 ₪ כולל מע"מ. הוצאות אלו נפסקות גם בשים לב לריבוי ההליכים בתיק זה, ולריבוי הבקשות שהגישה התובעת. היתר עסקה (עסקא)שאלות משפטיות