משפט זוטא לעניין קבילות של הודיית הנאשם

"כידוע ניהולו של 'משפט זוטא' – או 'משפט בתוך משפט' (Trial within a trial) – לעניין קבילותה של הודיית הנאשם, אם חופשית ומרצון היא אם לאו אינו קבוע בהוראה חקוקה, אלא הוא פרי הפסיקה, אשר המשיכה במסגרת שנתקבלה עוד בתקופת המנדט... תהא ההתפתחות ההיסטורית אשר תהיה, 'משפט זוטא' הוא עמנו כיום, וההשקפה המקובלת היא כי לשם ביטולו ראוי הוא כי יבוא מעשה חקיקה של הכנסת... עם זאת, אין ספק כי משפט זוטא מהווה חריג למצב הדברים הרגיל... ובשאלות אחרות של קבילות – המגמה החייבת להדריך אותנו היא כי משפט אינו קונפדרציה של משפטי זוטא (אשר לעתים מתמשכים הם והולכים והופכים להיות 'משפטי רבא'...) אלא מהווה אחדות ושלמות אחת, המתנהל על פי רצף אחיד. מטעם זה אין זה ראוי כי נפצל את המשפט ונראה לערוך במסגרתו מספר 'משפטי זוטא' כמספר טענות אי הקבילות שתעלה הסניגוריה. ואשר להודיית הנאשם, הרי זה חריג אשר ישאר כחריג עד שיבוטל על ידי המחוקק. בהגיעי למסקנה זו, מודע אני לכך, כי לעתים יש בתוצאה זו כדי לפגוע בכושר התמרון הטקטי של הנאשם. עם זאת, היתרונות הצומחים מגישה זו עולים לאין שיעור על חסרונותיה האמיתיים או המדומים – ועל כן מן הראוי הוא שנלך בה". על-כן מוטב היה אילו נמנע בית-משפט קמא מלקיים הליך ביניים לבירור שאלת קבילותה של הודעת המערער על-פי הטיעון שהעלה בא-כוחו. השופט ז' המר ערעור על פסק-דינו של בית-משפט השלום בתל-אביב-יפו (כב' השופט מ' שמאי) בת"פ 3066/97 שבו הורשע המערער בעבירה של העסקה שלא כדין לפי סעיף 12א(ב) לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב1952- והושת עליו עונש מאסר של שישה חודשים לריצוי בעבודות שירות וכן קנס. לאחר תום פרשת ראיותיה של התביעה טען סניגורו של המערער שאין להשיב לאשמה בשל נימוקים שונים, מהם אחד שעליו חוזר המערער גם בערעור זה, והוא שהיות והעבירה בה הואשם המערער הינה עבירה מינהלית, הרי שלא נשקלו על-ידי התובע הטעמים הנכונים, על בסיס הנסיבות הספציפיות, להגשת כתב-אישום. התביעה שקלה טעמים שבמדיניות כללית בלבד. לדעת הסניגור "ברור שמדיניות כללית כבודה במקומה מונח אך אי אפשר לקבל החלטות אישיות בלי לשקול את הנסיבות הספציפיות של (כל) מקרה ומקרה כפי שמחייב סעיף 15 לחוק העבירות המנהליות". הסניגור סבור כי בשל פגם זה כתב-האישום "בטל מעיקרא מאחר שהוגש בחוסר סמכות". סעיף 12א, על-פיו הואשם המערער בבית-משפט קמא, הוסף לחוק הכניסה לישראל בחוק שהייה שלא כדין (איסור סיוע) (הוראות שעה), תשנ"ו1996- ותוקפו לארבע שנים. בסעיף 12ב נאמר, כי "עבירה לפי סעיף 12א היא עבירה מינהלית, כמשמעותה בחוק העבירות המנהליות, תשמ"ו1985-, והוראות החוק האמור יחולו עליה, בשינויים המחוייבים בשל הוראות סעיף זה וסעיף 12ד" ("השינויים המחוייבים" – אינם מענייננו). סעיף 15 לחוק העבירות המינהליות, תשמ"ו1985- קובע, כדלקמן: "קביעת עבירה כעבירה מינהלית אין בה כדי לגרוע מסמכותו של תובע להגיש בשלה כתב אישום, כאשר הוא סבור שהנסיבות מצדיקות זאת מטעמים שיירשמו, ובלבד שטרם שולם קנס מינהלי בשל אותה עבירה". 4. עובדתית מבוססת טענתו של המערער על האמור בנ1/, הנושא כותרת "הודעה על הגשת כתב אישום (סעיף 15 לחוק העבירות המינהליות)" ולפיה: "הוחלט להגיש... כתב אישום נגד... על פי חוזר מח"ק – חוק שהייה שלא כדין (אסור סיוע) (הוראת שעה) התשנ"ו1996-, בעקבות מדיניות של החמרה כלפי ישראלים המסייעים לתושבי השטחים לשהות בישראל באופן בלתי חוקי ובשל המצב הבטחוני". ההודעה היא טופס מודפס מראש, שרק מספר התיק ושם הנאשם מולאו בו בכתב יד. 5. אין מחלוקת כי נ1/ לא הוכן לפני הגשת כתב-האישום, היינו התובע לא שקל לפני הגשת כתב-האישום את הנסיבות המצדיקות את הגשתו. נ1/ הוכן לאחר הגשת כתב-האישום, לקראת ישיבת ההקראה. בשל האיחור ברישום הנימוקים טוען המערער כי הגשת כתב-האישום ללא נימוקים שנרשמו נעשתה בחוסר סמכות, וכי "רישום הנימוקים בדיעבד אינו מרפא את פגם חוסר הסמכות". (טענה זו נטענת בערעור, אך היא לא נטענה בבית-משפט קמא). 6. אין חולק, כי בחוק העבירות המינהליות, אין כל התייחסות לתוצאות המשפטיות בשל הגשת כתב-אישום ללא רישום הטעמים להגשתו, או כאשר קיים חסר או איחור ברישומם (וכד' פגמים); וכן אין הוראה, לא בחוק זה ולא בחוק אחר, המסמיכה את בית-המשפט לפניו הוגש כתב-האישום לבטלו. לכן השאלה המתבקשת היא, מה מקור סמכותו של בית-המשפט הדן בכתב-אישום לבטלו (שלא על-פי המותווה בסעיפים 93 ו95- לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב1982- (להלן – החסד"פ)). בדיון זה נאלץ אני לחזור (אם כי אעשה זאת בקיצור) על דברים שאמרנו בע"פ (ת"א) 545/98 מדינת ישראל נ' פינקלשטיין [6]. 7. שלושה מקורות באים בחשבון, לדעתי, לסמכותו של בית-המשפט לבטל כתב-אישום שהוגש אליו: (א) ביטול כתב-אישום בשל טענה מקדמית לפי סעיף 150 לחסד"פ, אם קיבל טענה מקדמית מהטענות המפורטות בסעיף 149 לחסד"פ. גם המערער אינו טוען כי טענותיו הן בגדר טענה מקדמית כאמור. (ב) ביטול כתב-אישום מכוח סמכותו הטבועה של בית-המשפט: מלבד במקרה של "הגנה מן הצדק" לא ידועה לי שום נסיבה אחרת, והמערער לא הצביע על שום אסמכתה, המעניקה לבית-המשפט "סמכות טבעית" לבטל כתב-אישום. אין לבית-המשפט, כמו לכל רשות סטטוטורית יציר המחוקק, אלא הסמכויות שהחוק העניק לו. לא נטען, ובצדק, כי בעניין זה עומדת למערער הגנה מן הצדק. (ג) חריגה מסמכות – תקיפה עקיפה: מקור אפשרי שלישי לסמכות לביטול כתב-אישום הוא המשפט המינהלי, המאפשר תקיפה עקיפה של פעולה או החלטה של רשות מינהלית "הבטלה מעיקרא" (void), להבדיל מ"ניתנת לביטול" (voidable). יודגש: התקיפה העקיפה מוגבלת להחלטות שהן void ולא voidable (ראה פרופ' י' זמיר השפיטה בעניינים מינהליים [9], בעמ' 22). כך נקבע גם ברע"א 483/88 מפעלים פטרוכימיים בע"מ נ' מדינת ישראל [1], בעמ' 817, 819: "...כל עוד קיים פיצול של סמכויות... יש להרתע מזניחת ההבחנה בין החלטה 'בטלה' ו'ניתנת לביטול' ללא בדיקה יסודית, שכן ללא קביעת קווי גבול ברורים יותר או פחות, עלולים אנו להביא לשיבוש של סמכויות, שיגביר מבוכה ואי ביטחון... קיים חשש שהרחבת יתר של תחומי בדיקת שיקול הדעת המינהלי... עשויה להכביד על 'ביהמ"ש המוסמך' בריבוי של הדיינויות, כאשר בכל התדיינות פעוטה יבקש הנתבע או הנאשם לבחון ע"י ראיות את שיקול דעתה של הרשות. חוששני, שכל עוד יהיה קיים הפיצול בין סמכויות ביהמ"ש הגבוה לצדק לבין סמכויות בתי המשפט ה'רגילים', לא יהיה מנוס מהצבת סייגים לבדיקת שיקול הדעת המינהלי בדרך התקיפה העקיפה". 8. האם הפגמים הנטענים על-פי סעיף 15 לחוק העבירות המינהליות מאיינים את ההחלטה להגיש כתב-אישום עד היותה בטלה מעיקרא, בבחינת void, וניתנת לתקיפה עקיפה בבית-משפט קמא? נראה לי שהתשובה השלילית מתבקשת מאליה. בבג"ץ 5537/91 אפרתי נ' אוסטפלד (להלן – פרשת אפרתי [2]) נדונה, בין היתר, השאלה של מועד רישום הטעמים להגשתו של כתב-אישום (בעבירה שהיא גם עבירה מינהלית) ומשמעותו של האיחור ברישומם: "אימתי שומה על תובע לרשום את טעמיו להגשתו של כתב אישום? פשוטם של דברים הוא, שאותם טעמים יירשמו קודם הגשת כתב האישום, או בד בבד עם הגשתו לבית המשפט. 'תובע... סבור, שהנסיבות מצדיקות זאת [להגיש כתב-אישום – מ' ח'] מטעמים שיירשמו', ופשוטה של לשון הוא שהטעמים אמורים להירשם לא יאוחר ממועד הגשתו של כתב האישום... אין כל טעם שהמחוקק יורה על רישום טעמים לאחר הגשת כתב האישום, אך טעם רב יש ברישום אותם טעמים דווקא לפני הגשת כתב האישום לבית המשפט... ומה ההכרעה זמנה לפני הגשת כתב האישום, כך אף רישומם של הטעמים להכרעה... כל דברים אלה כולם מלמדים כי אותם טעמים להגשתו של כתב אישום יש לרושמם עובר להגשתו לבית המשפט, והרי רישום הטעמים הוא חלק בלתי נפרד מהגשת כתב האישום...". 9. ומה נפקותו של מחדל אי-רישום הטעמים במועד? בפרשה שנדונה שם, "חטאה הפרקליטות למיצווה זו של המחוקק:... הנימוקים נרשמו רק... כשלושה חודשים לאחר הגשתו של כתב האישום ולא ידענו מה טעם כך נתאחרו לבוא" (שם); ואף-על-פי-כן, ולמרות הדברים החד-משמעיים שאמר בית-המשפט העליון בדבר מועד רישום הנימוקים, הוא לא קבע שכתב-האישום או ההחלטה להגישו בטלים מעיקרא (void) ואפילו לא מצא לנכון לבטלם, בהיותם ניתנים לביטול (voidable); זאת, "כי העותר לא טען על כל אלה בבית משפט השלום, ודומה בעינינו כי החמיץ את השעה להעלות טענה של איחור ברישום. ולא אמרנו מה שאמרנו אלא לעתיד לבוא ולתיקון העולם". 10. פשיטא – שאם היה סבור בית-המשפט שכתב-האישום הוא void, האיחור בהעלאת הטענה לא הייתה לו השפעה: void הוא void. כתב-אישום הבטל מעיקרו כמוהו כאין, אינו הופך לתקף רק משום שהטענה נגדו לא הועלתה בהזדמנות הראשונה. ממילא, אם אין מדובר בבטלות מדעיקרא אין לבית-המשפט של הערכאה הדיונית סמכות, כפי שפירטנו בסעיף 7(ג) לעיל. למעלה מן הצורך אדגיש שוב, שבית-המשפט העליון בשבתו כבג"ץ, לא מצא לנכון לבטל את כתב-האישום במסגרת תקיפתו הישירה לפניו, אפילו לא משום היותו ניתן לביטול. ועוד אוסיף, כי גם בענייננו הטענה הזו בדבר האיחור ברישום הטעמים להגשת כתב-האישום לא נטענה בבית-משפט קמא, אלא לראשונה לפנינו. 11. אשר לטענה האחרת, שכן הועלתה בבית-משפט קמא, בדבר הפגם שבשקילת שיקולים שבמדיניות כללית בלבד ללא שיקולים ספציפיים, כמפורט בסעיף 2 לעיל: כל מה שאמר בית-משפט קמא לעניין זה הוא, ש"נימוקיה של התובעת שחתומה על החלטה להגיש כתב אישום הוא נימוק סביר והולם את נסיבות האירוע... לא מצאתי כל פסול בהחלטת התובעת להגיש כתב אישום..." (עמ' 23). למותר להדגיש שוב מה שכבר נאמר לעיל, שסבירות שיקול-הדעת של התביעה הוא עניין לתקיפה ישירה בבג"ץ. ממילא בדיקת שיקול-הדעת וסבירות מדיניותה של התביעה – אם הסתמכה על טעם כללי או טעם ספציפי ובדיקת סבירותם של הטעמים – אינן בסמכותה של הערכאה הדיונית. 12. אגב, בפרשת אפרתי [2] לא מצא בית-המשפט העליון פגם בטעמים כלליים של מדיניות (וקבע רק שמן הראוי לפרסמם). כמו כן אפנה לדברים שכתבתי בת"פ (רח') 1852/88 מדינת ישראל נ' אידם שירותי הנדסה [8], כי "שיקולי התובע והטעמים שלו צריכים להשקל ולהרשם בכל מקרה ומקרה ספציפית", אך "אין פגם בהסתמכות גם על הנחיות במסגרת מדיניות התביעה, שמטרתן למנוע הפליה והחלטות שרירותיות ובלתי אחידות". גם שם הבעתי דעתי בדבר ההבחנה בין החלטה שהיא void לעומת voidable ובדיקת סבירותם של הטעמים בבג"ץ בתקיפה ישירה בלבד. 13. למעלה מן הצורך אוסיף, כי עובר לכתיבת פסק-דין זה חדלה העבירה נושא אישום זה להיות עבירה מינהלית, עם ביטולו של סעיף 12ב לחוק הכניסה לישראל בחוק שהייה שלא כדין (איסור סיוע) (הוראות שעה) (תיקון מס' 4), תש"ס2000-, וזאת, "...בשל חומרת העבירה וניסיון העבר" (הצעת חוק שהייה שלא כדין (איסור סיוע) (הוראות שעה) (תיקון מס' 5), תש"ס2000-, בעמ' 325). אין בביטול זה השפעה ישירה על ענייננו, אך ניתן ללמוד הימנו שהמחוקק הגיע למסקנה כי בדיעבד לא היה מקום לקביעתה של העבירה הנדונה כעבירה מינהלית, וכי ראוי שבכל מקרה יוגש כתב-אישום לבית-המשפט. 14. לאחר שמיעת הערעור זימנו את הצדדים וביקשנו מהם להגיב, בכתב, לשאלה שהצגנו להם באשר למשמעותן של המילים "לפי חוק זה" בסעיף 12א(ב) לחוק הכניסה לישראל, הוא סעיף האישום. יודגש כי השאלה עלתה ביוזמתנו, בלי שנטענה על-ידי מי מן הצדדים. 15. זו לשונו של סעיף 12א(ב) הנזכר: "(ב) מעביד שהעסיק עובד שהוא תושב האזור שאינו רשאי לעבוד בישראל לפי חוק זה, וכן מתווך כוח אדם שתיווך בקשר להעסקתו של עובד כאמור, דינו...". השאלה היא מה משמעותו של הרכיב הנסיבתי של העבירה, המתואר במילים: תושב האזור "שאינו רשאי לעבוד בישראל לפי חוק זה", שהרי חוק זה, היינו חוק הכניסה לישראל, איננו דן לכאורה כלל במי רשאי ומי לא רשאי לעבוד בישראל. החוק דן בדרכי הכניסה והישיבה בישראל, ואין בו הוראות בקשר לעבודה. רק בתקנות הכניסה לישראל, תשל"ד1974- יש התייחסות לרישיון עבודה: תקנה 5(א) קובעת כי מי שמבקש להיכנס לישראל "לעבוד בה זמנית בשכר" יגיש בקשה לאשרה ורישיון לישיבת ביקור מסוג ב1/ (עובד זמני). ותקנה 13(א) מורה כי "בעל רשיון לישיבת מעבר, לישיבת ביקור... או לישיבת ארעי... לא יקבל עבודה בישראל, אלא אם השר התיר לו את הדבר". ברם, חוק הפרשנות, תשמ"א1981- מבחין בין חוק לבין תקנות. המונח חוק איננו כולל בגדרו תקנות אלא כאשר המחוקק מצא לנכון לקבוע כך במפורש (כמו, למשל סעיף 1 לחוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, תשי"ח1957-: "'חוק זה' – לרבות התקנות שהותקנו והצווים שניתנו על פיו"). 16. התביעה סבורה כי יש לפרש את החוק פירוש סביר על רקע תכליתו ומטרתו, כשתכליתו של סעיף 12א, הן על-פי היגיונו ולשונו והן על-פי דברי ההסבר להצעת החוק ודברי ההסבר בעת הצגתו בכנסת, להבטיח את ביטחון תושבי המדינה ולהתמודד עם הסכנה הנשקפת להם ממי שנכנסים שלא כדין ושוהים ועובדים במדינה ללא היתר. החוק ביקש להטיל אחריות על המעסיק ועל מי שיש לו אינטרס כלכלי בהעסקת עובדים כאלה. 17. המערער סבור, כי לשון הסעיף, על המילים נושא הדיון, מביאה לכך שהסעיף נטול משמעות ואינו ניתן ליישום בניסוחו הנוכחי. המערער מפנה לכללי הפרשנות, לפיהם תפורש הוראת חוק קודם כול לפי לשונה, וכי אין עונשין על-פי כוונת המחוקק כי אם על-פי לשונו הברורה בלבד. 18. נראה לי כי מילות החוק כשלעצמן אינן מעוררות קושי פרשני. הן ברורות וחד-משמעיות. השאלה היא אם יש מאחוריהן תוכן ממשי, היינו אם עבודתו של תושב האזור בארץ מותרת או אסורה "לפי חוק זה", הוא חוק הכניסה לישראל. כידוע, "חזקה היא כי תכליתה של החקיקה לחוקק הוראה בת תוקף" (פרופ' א' ברק פרשנות במשפט, כרך ב, פרשנות החקיקה [10], בעמ' 595). כלל פרשנות בסיסי הוא למנוע ביטולה של הוראת חוק כאילו אינה קיימת, אפילו נניח שהמחוקק טעה טעות משפטית בהניחו הנחה מוטעית שחוק הכניסה לישראל, הוא עצמו, דן באיסור או בהיתר עבודה בישראל. כך סברה דעת הרוב בבג"ץ 188/63 בצול נ' שר הפנים [3]: "אני מסופק מאד אם יש בכוחנו לשלול תוקפו של חוק, או של כל חלק ממנו, שנתקבל על ידי הכנסת כדת וכדין, אפילו ברי לנו שטמונה בו טעות עובדתית או שהוא מבוסס על הנחה בלתי מבוססת... הכנסת נוסכת את יינה לתוך קנקן החוק, ובית המשפט יכול רק לומר, בדרך של פירוש החוק, מהו טעמו של היין. הוא אינו יכול לומר שהקנקן ריק מיין בניגוד לאמור בחוק עצמו". 19. המחוקק הניח, באופן עקבי ושיטתי, כי השאלה אם מי שאינו אזרח ישראל או אינו תושב בה רשאי או אינו רשאי לעבוד בה מוסדרת בחוק הכניסה לישראל. כך למשל, בסעיף 2(1) לחוק עובדים זרים (העסקה שלא כדין), תשנ"א1991- נקבעה עבירה על מעביד שהעביד "עובד זר שאינו רשאי לעבוד בישראל מכוח חוק הכניסה לישראל, התשי"ב1952-" (עובד זר הוגדר כמי שאינו אזרח ישראל או תושב בה). וכן גם בסעיף 2א(א)(1) נקבעה עבירה לגבי מעביד שהעמיד מקום לינה לעובד זר "...שעובד בישראל ללא רשיון שניתן לכך, לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב1952-". 20. המסקנה היא כי הנחתו של המחוקק מבוססת על ההיגיון המשפטי שלפיו עבודה בארץ היא ממילא שהייה בה, ואם השהייה בה היא שלא כדין ממילא כך גם העבודה; וכן מי שמורשה לבקר בארץ כתייר, או מבקר למשל, שהייתו מותרת רק לצורכי תיירות או ביקור; ואם הוא עובד ממילא הוא מפר את תנאי האשרה או היתר הכניסה. כיוצא בזה, מי שמעסיק עובד השוהה בארץ שלא כחוק מסייע לשהייתו הלא חוקית. המסקנה האמורה מתחזקת בחוק-יסוד: חופש העיסוק (שמשום מה הצדדים התעלמו ממנו). חוק יסוד זה מבטיח את חופש העיסוק של "כל אזרח או תושב של המדינה..." (סעיף 3; ההדגשה שלי – ז' ה'). ממילא ברור, שלמי שאיננו אזרח או תושב המדינה אין זכות משפטית מוקנית "לעסוק בכל עיסוק, מקצוע, או משלח יד". 21. סעיף 12א לחוק הכניסה לישראל דן, כאמור, בכותרת השוליים שלו ב"הלנה, העסקה והסעה שלא כדין". ס"ק (א) דן באיסור הלנה; ס"ק (ב) באיסור העסקה ואילו ס"ק (ג) – באיסור הסעה. ס"ק (א) אוסר הלנה של "תושב האזור שנכנס לישראל שלא כדין או שיושב בה שלא כדין" . ס"ק (ב) ו-(ג) מדברים על "תושב האזור שאינו רשאי לעבוד בישראל לפי חוק זה". נראה לי שבס"ק (ב) ו-(ג) ביקש המחוקק לקצר ובמילים "לפי חוק זה" התכוון לאמור בס"ק (א), היינו לתושב האזור שאינו רשאי לעבוד בישראל כי הוא "נכנס לישראל שלא כדין או שיושב בה שלא כדין" על בסיס אותה הנחה משפטית שצוינה לעיל. 22. רק להשלמת התמונה אציין כי תושבי ה"איזור" (יהודה, שומרון ורצועת עזה) פטורים מן הצורך לקבל אשרות כניסה לישראל לפי סעיף 1 לחוק הכניסה לישראל ומן החובה להיכנס אליה רק דרך תחנות גבול רשמיות לפי סעיף 7 לחוק – מכוח צו הכניסה לישראל (פטור תושבי יהודה ושומרון, רצועת עזה וצפון סיני, מרכז סיני, מרחב שלמה ורמת הגולן), תשכ"ח1968- שניתן על-ידי שר הפנים בתוקף סמכותו על-פי סעיף 17(ב) לחוק הכניסה לישראל. זאת בתנאי שכניסתם היא לפי היתר, לרבות היתר כללי של מפקד כוחות צה"ל באזור. ההיתר הכללי הרלוונטי לענייננו, לפי מקום מושבו של העובד שהועסק על-ידי המערער, הוא היתר יציאה כללי (מס' 5) (יהודה ושומרון), תשל"ב1972- (שאגב, אוסר עבודה בישראל אלא לפי הפניית שירות התעסוקה). היתר זה הותלה בהוראת שעה שניתנה ב1991-. על-כן כניסתו של תושב האזור כיום מותרת רק על-פי היתר אישי. אין בכך כדי לשנות את המצב המשפטי או המסקנה בתיק זה. 23. לפי סעיף קטן (ד) של סעיף 12א לחוק הכניסה לישראל: "מי שעשה מעשה כאמור בסעיף זה עליו הראיה שבדק שבידי תושב האזור מסמכים שלפיהם הוא נכנס לישראל כדין ויושב בה כדין, או שבנסיבות הענין, לא היה עליו לדעת, בעת שעשה את אחד המעשים האמורים בסעיף זה, שתושב האזור נכנס לישראל שלא כדין או שהוא יושב בה שלא כדין" (ההדגשות שלי – ז' ה'). נטל הראיה מועבר על שכמו של "מי שעשה מעשה כאמור בסעיף זה", היינו הלין, העביד או הסיע את תושב האזור, ואין חשיבות לאזרחותו של העובד. החובה המוטלת על המעביד היא לבדוק אם תושב האזור נכנס כדין או יושב בה כדין – ולא אם הוא רשאי או לא רשאי לעבוד וגם לא את אזרחותו של תושב האזור. ניסוח זה תומך במסקנה אליה הגעתי בסעיפים 20 ו21- לעיל. הואיל והמערער הודה במפורש כי "לא שאלתי אותו אם יש לו אשור עבודה בישראל", אך גם "לא שאלתי אותו אם יש לו אישור שהייה בישראל" למרות ש"ידעתי שבני מיעוטים צריכים אישורים להכנס לארץ" (הודעה ת1/), הרי שלא הרים את הנטל המוטל עליו ואין כלל חשיבות לשאלת אזרחותו של תושב האזור לעניין זה. אני מציע אפוא לחבריי לדחות את הערעור על הכרעת-הדין. 24. על המערער הוטל קנס בסך 1,500 ש"ח וכן מאסר של 6 חודשים לריצוי בעבודות שירות. למערער אין הרשעות קודמות ובית-משפט קמא ציין את היותו אדם נורמטיבי. התביעה ביקשה בבית-משפט קמא להטיל על המערער קנס ומאסר לריצוי בעבודות שירות. הואיל והעבירה נעברה על רקע אינטרס כלכלי וכספי של המערער, אני סבור שיש הצדקה להחמיר בענישה הכספית. בהתחשב בנסיבות שתוארו לגבי מצבו הרפואי של בנו של המערער אפשר, כנגד העלאת הקנס, ובהתחשב בעבירה ראשונה, להמיר את המאסר במאסר על-תנאי. לפיכך אני מציע להטיל על המערער קנס בסך 7,500 ש"ח או 5 חודשי מאסר תמורתו וכן מאסר על תנאי של 4 חודשים למשך 3 שנים מהיום שלא יעבור עבירה נוספת על חוק הכניסה לישראל או על חוק עובדים זרים (העסקה שלא כדין). 25. בשולי פסק-הדין אני מבקש להתייחס מיוזמתי לעניין נוסף הקשור לסדרי הדין בבית-משפט קמא. במועד הנדחה שנקבע לשמיעת ההוכחות העלה בא-כוח המערער את הטענה, שהודעתו של המערער במשטרה אינה קבילה משום שלא הוסברה למערער, קודם גבייתה, זכותו להתייעץ עם עורך-דין. לא נטען כי האימרה פסולה משום שלא הייתה "חופשית ומרצון", כאמור בסעיף 12 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א1971- (להלן – פקודת הראיות). בשלב זה החליט בית-משפט קמא לקיים מעין הליך ביניים: לשמוע עדים ולקבל סיכומים בכתב בשאלה זו. בסיומו של הליך זה החליט בית-משפט קמא, בהחלטה מנומקת מתאריך 24.5.1998, לדחות את טענת המערער "כי יש לפסול את כל חומר החקירה רק בשל העובדה שלא הודע לנאשם בדבר זכותו להיוועץ עם עורך דין". 26. הליך ביניים שכזה, משפט בתוך משפט, במתכונת של משפט זוטא, אינו תקין, מסרבל ומאריך את הדיון ללא צורך ואינו מתיישב עם סדרי הדין כפי שנקבעו בחסד"פ. החסד"פ איננו מכיר בהליכי ביניים, במשפטים בתוך משפטים, אלא בניהול משפט ברצף אחד מתחילתו ועד סופו. החריג לכך הוא "משפט הזוטא" במתכונתו הקלאסית, המוגבל אך ורק להוכחת קבילותן של הודעות הנאשם במשטרה מבחינת היותן חופשיות ורצוניות, לפי סעיף 12 לפקודת הראיות. משפט הזוטא הוא חריג של הפסיקה לסדרי הדין שנקבעו בחוק. רק משום היותו כה מושרש עוד מתקופת המנדט לא ביטלוהו בתי-המשפט, עד שיעשה זאת המחוקק. כך, למשל, לאחר חקיקת סעיף 10א לפקודת הראיות דחה בית-המשפט את הניסיון לקיים מעין משפט זוטא בשאלת קבילותה של אימרת עד (ראה ע"פ 803/80 אבוטבול נ' מדינת ישראל [4]). 27. כל שאמרתי לעיל נאמר בצורה משכנעת יותר בע"פ 639/79 אפללו נ' מדינת ישראל [5]: "כידוע ניהולו של 'משפט זוטא' – או 'משפט בתוך משפט' (Trial within a trial) – לעניין קבילותה של הודיית הנאשם, אם חופשית ומרצון היא אם לאו אינו קבוע בהוראה חקוקה, אלא הוא פרי הפסיקה, אשר המשיכה במסגרת שנתקבלה עוד בתקופת המנדט... תהא ההתפתחות ההיסטורית אשר תהיה, 'משפט זוטא' הוא עמנו כיום, וההשקפה המקובלת היא כי לשם ביטולו ראוי הוא כי יבוא מעשה חקיקה של הכנסת... עם זאת, אין ספק כי משפט זוטא מהווה חריג למצב הדברים הרגיל... ובשאלות אחרות של קבילות – המגמה החייבת להדריך אותנו היא כי משפט אינו קונפדרציה של משפטי זוטא (אשר לעתים מתמשכים הם והולכים והופכים להיות 'משפטי רבא'...) אלא מהווה אחדות ושלמות אחת, המתנהל על פי רצף אחיד. מטעם זה אין זה ראוי כי נפצל את המשפט ונראה לערוך במסגרתו מספר 'משפטי זוטא' כמספר טענות אי הקבילות שתעלה הסניגוריה. ואשר להודיית הנאשם, הרי זה חריג אשר ישאר כחריג עד שיבוטל על ידי המחוקק. בהגיעי למסקנה זו, מודע אני לכך, כי לעתים יש בתוצאה זו כדי לפגוע בכושר התמרון הטקטי של הנאשם. עם זאת, היתרונות הצומחים מגישה זו עולים לאין שיעור על חסרונותיה האמיתיים או המדומים – ועל כן מן הראוי הוא שנלך בה". על-כן מוטב היה אילו נמנע בית-משפט קמא מלקיים הליך ביניים לבירור שאלת קבילותה של הודעת המערער על-פי הטיעון שהעלה בא-כוחו. אגב, לעניין קבילות הודעה שנמסרה ללא אזהרה ראה מה שכתבתי בתפ"ח (ת"א) 3078/97 מדינת ישראל נ' עמראן [7] (בהכרעת-הדין ובגזר-הדין), שיש להם השלכה גם על הטענה שנטענה במקרה זה. השופטת ד' ברלינר אני מסכימה. השופט א' בייזר אני מסכים. לפיכך הוחלט כאמור בחוות-דעתו של כב' השופט המר, לדחות את הערעור על הכרעת-הדין ולקבל את הערעור על גזר-הדין, כך שהמאסר בפועל שהוטל על המערער יומר למאסר על-תנאי לתקופה של 3 שנים מהיום, שלא יעבור עבירה נוספת על חוק הכניסה לישראל או על חוק עובדים זרים (העסקה שלא כדין) וכן יוטל עליו קנס בסך 7,500 ש"ח או 5 חודשי מאסר תמורתו.קבילותקבילות ראיותמשפט זוטאחזרה מהודיהמשפט פלילי