אחת הדרכים החביבות על ועדות הבניה בנושא אישור חריגות בניה מעבר לאחוזי הבניה המותרים היא התעלמות מחלקים שונים של הבנין בחישוב אחוזי הבניה. כך למשל נפוץ הנוהג להתעלם ממרפסות, ממסדרונות ומחלקי בנין אחרים. בתחילה היו נוקטים בדרכי הסואה כגון שהיו אומרים שמרפסות פתוחות אינן נחשבות. לאחר מכן היו מתירים לדיירים לסגור את אותן המרפסות ולצרפן לחדרים או להפכן לחדרים שלמים. במשך הזמן נוכחו לדעת שאין צורך בהעמדת פנים ואפשר לחסוך כסף והמרפסות נותרו רק על השרטוט כאשר בפועל בנו מיד חדרים שכללו את שטח המרפסות. הואיל ודובר בנוהג שאין לו זכר בחוק לא היתה גם קביעה חד משמעית בדבר אחוז התוספת שניתן לתרץ בדרך זו. במשך שנים שררה בערים רבות בארץ הפקרות בנושא רשיונות הבניה. ועדות מקומיות העניקו לקבלנים הטבות שונות המנוגדות לתכניות המתאר תמורת תשלומים שונים לקופות העיריות - תשלומים שהעיריות לא הוסמכו לגבות. היו אלה עיסקות שכל המעורבים בהן נהנו: בעלי המגרשים נהנו מעליות במחירי המגרשים; הקבלנים בנו בניינים שחרגו באופן ניכר מהמותר על פי תכניות המתאר ומכרו את יתרות הבניה בכסף טוב והעיריות זכו להזרמת כספים לקופותיהן מעבר למה שהגיע להן כדין. מי שיצא נפסד הוא הציבור הרחב שאיכות החיים שלו נפגמה באופן חמור. אנשים קמו לפתע וגילו שבשכנותם צץ בנין רב קומות; באיזורי מגורים מובהקים צצו חנויות, ובניינים שהיו אמורים להיות מרוחקים מהם מרחק סביר התקרבו לפתע כשהם חוסמים אור ואויר ופוגעים באופן חמור בפרטיות. אנשים הטרודים בעיסקיהם לא היו ערים לפרסומים בדבר הזכות להגיש התנגדויות וכשהתעוררו לעמוד על זכויותיהם כבר אחרו את המועד. בכל הארץ צצו שכונות מכוערות תוך התעלמות מוחלטת מכללי הבניה המודרנית. אין צריך לומר שזו בכיה לדורות. על רקע זה ניתן להבין מדוע נחלץ בית המשפט העליון להגנת הציבור וקבע כי מי שבונה על פי היתר הושג בדרך הנדונה, דהיינו כשהועדה המקומית חורגת מסמכותה ומעניקה לקבלן הטבות אסורות, שם כספו על קרן הצבי כי דינו כמי שבונה ללא היתר. לא רק שאין חובה להרשות לו לבנות מעבר למה שהחוק מתיר אלא שהוא צפוי למשפט פלילי בגין בניה ללא היתר חוקי. ##להלן פסק דין בנושא אישור חריגות בניה:## התובעת היא חברה קבלנית שבנתה בתים בנתניה. בין השאר בנתה התובעת בית מגורים ברחוב גורדון 56 ולטענתה נגרמו לה נזקים שונים בגלל התנהגותן של הועדות הבניה - המקומית והמחוזית - בכל הקשור לרשיון הבניה בבנין הנדון (להלן "הבנין"). בגין הנזקים הללו היא תובעת פיצויים משתי הועדות, בעילות שונות, ועמן נתבעות גם עירית נתניה ומדינת ישראל. בשלב זה נידונה שאלת החבות בלבד. מרבית העובדות אינן שנויות במחלוקת ואלה הן: העובדות: בתאריך 25.11.77 הגישה התובעת בקשה להיתר בניה. על המגרש הזה חלה תכנית המתאר נת/ 100ו-נת/ 100 (תקון). על פי התכניות הללו מותר היה לבנות שם בנין בן 6 קומות לכל היותר המכיל 16 דירות, כל זה במסגרת 130 אחוזי בניה שהועדה המקומית רשאית להגדילם בשעור השנוי במחלוקת: התובעת טוענת - עד % 21; הנתבעות טוענות - עד %.11 על פי התכנית המקורית בקשה התובעת לבנות 5 קומות בנות 3 דירות בכל קומה ועוד דירת גג. אדריכל הועדה המקומי דרש מהתובעת - מטעמים ארכיטקטוניים ותכנוניים - להכניס שינויים בתכנית כך שאותן 16 הדירות תיבנינה בבנין בן 8 קומות, שתי דירות בכל קומה. בין השאר נאמר שהשנוי נחוץ כדי שהבנין יהיה יותר אלגנטי ושתהיה זרימת אויר יותר טובה. כמובן שהשנוי היה מותיר מרווח יותר גדול בין הבנין ובין אלה הסמוכים לו. לצורך חריגה ממספר הקומות המותר היה נחוץ לאשר לתובעת "הקלה" לפי סעיף 149 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה- 1965 (להלן "החוק"). על פי דרישת האדריכל בקשה התובעת את ההקלה וזו אושרה לה ולאחר שנעשו הפרסומים הנחוצים וחלף המועד להגשת התנגדויות, ניתן היתר הבניה ביום .6.2.78 רק לאחר שעבר המועד החוקי להגשת התנגדויות נוכחו השכנים לדעת שהולך ומוקם בנין בן 8 קומות והם קמו והתנגדו אך הועדה המקומית דחתה את ההתנגדות ללא נמוקים. השכנים הגישו ערר לועדה המחוזית וזו קבלה את הערר והורתה לועדה המקומית לבטל את ההיתר ולהגביל את הבנין, שהיה כבר בשלבי הקמה, לשש קומות בלבד. הועדה המקומית סרבה לקיים את הוראת הועדה המחוזית וחזרה ואשררה את ההיתר. בשלב זה, כשכבר עומד שלד בן 6 קומות, בקשה הועדה המחוזית מבית המשפט צו להפסקת הבניה וזה ניתן לאחר דיון ממושך. כמו כן הועמדה התובעת לדין פלילי בגין עבירה של בניה ללא היתר חוקי והורשעה. התובעת נענשה אך לא נצטוותה להרוס את הבנין, אלא שזה הוגבל לשש קומות בלבד. התובעת ערערה ובבית המשפט המחוזי הושגה פשרה וניתן לתובעת רשיון מיוחד, באשור הועדה המחוזית, לבנות גם קומה שביעית. התוצאה היא שנבנה בנין בן 7 קומות המכיל 14 דירות. הפרוטוקולים מן הדיונים בשני ההליכים שהתנהלו נגד התובעת כאמור לעיל הוגשו בהסכמה ומשמשים ראיה במשפט זה. זה המקום להסביר את פשר המחלוקת בין שתי הועדות המהוה גם מקור טענותיה של התובעת ובסיס התובענה הזאת. המחלוקת בין שתי הועדות: הכל יודעים שבמשך שנים שררה בערים רבות בארץ הפקרות בנושא רשיונות הבניה. ועדות מקומיות העניקו לקבלנים הטבות שונות המנוגדות לתכניות המתאר תמורת תשלומים שונים לקופות העיריות - תשלומים שהעיריות לא הוסמכו לגבות. היו אלה עיסקות שכל המעורבים בהן נהנו: בעלי המגרשים נהנו מעליות במחירי המגרשים; הקבלנים בנו בניינים שחרגו באופן ניכר מהמותר על פי תכניות המתאר ומכרו את יתרות הבניה בכסף טוב והעיריות זכו להזרמת כספים לקופותיהן מעבר למה שהגיע להן כדין. מי שיצא נפסד הוא הציבור הרחב שאיכות החיים שלו נפגמה באופן חמור. אנשים קמו לפתע וגילו שבשכנותם צץ בנין רב קומות; באיזורי מגורים מובהקים צצו חנויות, ובניינים שהיו אמורים להיות מרוחקים מהם מרחק סביר התקרבו לפתע כשהם חוסמים אור ואויר ופוגעים באופן חמור בפרטיות. אנשים הטרודים בעיסקיהם לא היו ערים לפרסומים בדבר הזכות להגיש התנגדויות וכשהתעוררו לעמוד על זכויותיהם כבר אחרו את המועד. בכל הארץ צצו שכונות מכוערות תוך התעלמות מוחלטת מכללי הבניה המודרנית. אין צריך לומר שזו בכיה לדורות. על רקע זה ניתן להבין מדוע נחלץ בית המשפט העליון להגנת הציבור וקבע כי מי שבונה על פי היתר הושג בדרך הנדונה, דהיינו כשהועדה המקומית חורגת מסמכותה ומעניקה לקבלן הטבות אסורות, שם כספו על קרן הצבי כי דינו כמי שבונה ללא היתר. לא רק שאין חובה להרשות לו לבנות מעבר למה שהחוק מתיר אלא שהוא צפוי למשפט פלילי בגין בניה ללא היתר חוקי. מאז פסק הדין בבג"צ 16/50 אגרא רמא חזר בית המשפט העליון ופסק שוב ושוב כי הקבלן הבונה על פי היתר בלתי חוקי אינו יכול להסתתר מאחורי ועדות הבניה שחברו יחד עמו לפגוע באיכות החיים של הציבור. אחת הדרכים החביבות על ועדות הבניה להתרת חריגות בניה מעבר לאחוזי הבניה המותרים היא התעלמות מחלקים שונים של הבנין בחישוב אחוזי הבניה. כך למשל נפוץ הנוהג להתעלם ממרפסות, ממסדרונות ומחלקי בנין אחרים. בתחילה היו נוקטים בדרכי הסואה כגון שהיו אומרים שמרפסות פתוחות אינן נחשבות. לאחר מכן היו מתירים לדיירים לסגור את אותן המרפסות ולצרפן לחדרים או להפכן לחדרים שלמים. במשך הזמן נוכחו לדעת שאין צורך בהעמדת פנים ואפשר לחסוך כסף והמרפסות נותרו רק על השרטוט כאשר בפועל בנו מיד חדרים שכללו את שטח המרפסות. הואיל ודובר בנוהג שאין לו זכר בחוק לא היתה גם קביעה חד משמעית בדבר אחוז התוספת שניתן לתרץ בדרך זו. היו מי שהתירו תוספת של %25, היו שהתירו תוספת של % 30והיו מי שהגדילו לעשות והוסיפו % .33 כשממילא חורגים מן החוק נעלמים הגבולות וכך חגגה ההפקרות. אין לי כל ספק שכל הקבלנים ידעו שהם מבקשים היתר בניה החורג מתכנית המתאר והראיה שהסכימו, כדבר שבשיגרה, לשלם לעיריות תשלומים שונים במסוה של מסים ואגרות בלתי חוקיים בעליל, הכל ידעו אך הטענה היא ש"השיטה" או ה"נוהג" היו כה מושרשים בנוף עיסקי הבניה עד כי הפכו לשגרה שרק פתי יסטה ממנה. למרות שבמשך תקופה העולה על שתי עשרות שנים חזר בית המשפט העליון והתריע שוב ושוב על הצורך להפסיק את ההפקרות בהתרת בניה פרועה תוך חריגה מתכניות המתאר, נמשכה ההפקרות וכל העוסקים בנושא התעלמו מן החוק ללא בושה ואפילו ללא העמדת פנים שהחוק נשמר. לענין זה מספיק לצטט כמה קטעים מדברי העדות שנשמעו במשפט הפלילי נגד התובעת, שכזכור הוסכם שישמשו ראיה בפני. אדריכל העיר נתניה, דב ערמוני, שהעיד כעד הגנה במשפט הפלילי (מעמוד 33 ואילך) אומר, בין השאר כך: "כשנה וחצי בערך לפני המועד שהזכרתי לעיל הובא לנו מכתב הנחיה חתום על ידי ראש העיר דאז, ד"ר בן מנחם, ובו הנחיה להלן: שעבור כל התכניות שתוגשנה שבהן ירחיבו את הדירה למרפסות, ללא הגדלת מספר הדירות או מספר החדרים, ישולם עבורם תשלום מסויים, כנראה בסביבות 190לירות לממ"ר, והחישוב התבסס על איזה חישוב ביניים, שהיה צריך להיות מבוסס על מס השבחה שהיה צריך להיגבות ועל תעריף שהיה נהוג בתל-אביב ובערים דומות אשר לגביהם היתה עיסקת סגירת מרפסות, ע"י עיסקה בינם לבין הועדה המחוזית הממונה עליהם - זה מה שהיה ידוע לי משמיעה..." (ההדגשה שלי - ה.ב.). "מטרת מסירת המידע למחלקת הפיקוח, לאחר התשלום הנ"ל עבור שטחי המרפסות, נעשה לצורך בדיקה ע"י הפיקוח אם אין חריגה מתכנית השינויים ולמניעת הגשת תביעה פלילית אם פועלים לפי תכנית השינויים". "לא ניתנו היתרים לסגירת מרפסות. היה הליך שבו היתה מתקבלת תכנית המראה סגירת מרפסות - עבור תכנית זו היה המגיש משלם לעיריה לפי תעריף של מטרים מרובעים והתכנית היתה עוברת לפיקוח כדי שתהוה את מסמך הבקרה בין הבניה בפועל לתכנית. באופן כזה גדל שטח הדירה לשימוש הדיירים, ללא יציאה מחוץ לגבולות הבנין הכמותי - בפיטור מקצועי כמפת הבנין - כפי שאושר בהיתר. התוצאה היא שאותם מטרים מרובעים שהיו בבנין נשארו אלא שבמקום שחלק מהשטח יהיה מרפסת פתוחה, הוא שימש לרווחת הדיירים כמקום סגור. הסדר סגירת המרפסות לא היה תלוי בי, לא נעשה על ידי אלא ע"י אחד הפקידים. אני חשבתי שההסדר הזה איננו תואם את חוק התכנון והבניה. לא ראיתי מתפקידי להתריע כי זה תפקידו של היועץ המשפטי." אין ספק כי לא ניתן היה להפעיל סידור כזה אלא אם כן היו כולם שותפים במודע לעקיפת תכנית המתאר: הקבלן ידע שאין זהות בין התכנית שהוא מגיש ובין מה שיבנה בפועל; המרפסות שבתכנית תיבנינה כחדרים, הפרוזדורים שחושבו כחלק מחדרי המדרגות ישובו ויצטרפו לדירות וכו'. תמורת ההטבות הללו ישליש הקבלן לקופת העיריה טבין ותקילין כך וכך לכל מטר של בניה לא מותרת כשהכספים, שאפילו ב"כ התובעת כינה "כספי אתנן", מקבלים כנויים שונים כמו "מס השבחה", "היטל צפיפות", "קרן גני ילדים" ועוד. מה שמשותף לכל התשלומים הללו הוא שהרשות המקומית אינה מוסמכת לגבותם והכל יודעים שהם משתלמים תמורת חריגה מתכנית המתאר שלא כדין. אם יש ספק שמא ידעה גם התובעת שמדובר במעשים חריגים, די לצטט את האדריכל שלה, ל. שלייפר שהעיד גם הוא במשפט הפלילי (מעמוד 24 ואילך): "בת/ 4 בעמוד הראשון, בעמודה מס' 5של חלק ב' המתיחס לאחוזי הבניה מופיע מספר שהוא מתיחס לשטח הדירות בלי המרפסות ובלי ההפרש שבין שטח חדרי המדרגות למעשה לבין 12 ממ"ר. כלומר 12 ממ"ר נכללו בחשבון כשטח חדר מדרגות והם משפיעים בחישוב אחוזי הבניה... שלישית דרשו שעומק המרפסת לא יגיע עד כדי כך שהחדר שכביכול אנחנו נרצה להגדיל אחר כך, לא יהיה קטן ממה שדרוש משטחי המינימום של חדר. (ההדגשה שלי - ה.ב.). ....הבנין נבנה - השטח הכולל והחזיתות נבנו בדיוק לפי ת/ .4 נעשו רק שינויים פנימיים. הקטנו את שטח חדר המדרגות, ע"י צירוף שטחים לדירות, כדי שהכניסה תהיה בתוך הדירה במקום במסדרון בחוץ. שיטה זו נהוגה ומקובלת. (ההדגשה שלי - ה.ב.) .....נכון שבפועל המרפסות הוקטנו והשטחים צורפו לחדרים. ....העובדה שמסמנים חלק מסויים כחדר מדרגות ואח"כ מצרפים אותו לדירה, הוא משחק ידוע ומקובל בכל הארץ וזה מוכר גם ע"י העיריה. מדובר ב-4- 5 ממ"ר בכל קומה." לאחר הדברים האלה ברור כשמש שלא יכולה להישמע טענה שהיה מצג שוא ושהתובעת והפועלים בשמה ומטעמה לא ידעו את מהות ההסדר לפיו הם פועלים. במשך תקופה ממושכת היה מעין שיתוף פעולה בין הועדה המקומית והועדה המחוזית, לפחות מעין הסכם שבשתיקה. בשלב מסוים התברר לממונים על הבניה שעידן ההפקרות מגיע לקיצו והתנהלו שיחות בין ראש העיר ובין יושב ראש הועדה המחוזית. ראש העיר טוען כי הובטח לו שהועדה המחוזית תעלים עין מענין אי חישוב המרפסות, לפחות עד סיום הקדנציה שלו. (ממש כך!). ראש העיר דאג שלא יפגעו כמה עשרות בניינים שכבר היו בבניה ושלגביהם אושרו היתרים חריגים כאלה. היה רמז לכך שהיתה מעין הבטחה שלא תהיה התערבות של הועדה המחוזית אם לא תהיינה בעיות. אני מניחה שהכוונה היא שאם לא יתעוררו תושבים ויתריעו על החריגות ימשך קשר השתיקה וההפקרות. אלא שבינתיים התעורר המחוקק ובאוגוסט 1978 תוקן החוק והוטלה אחריות בפלילים על עובדי הרשות החורגים מסמכותם. בנסיבות אלה לא היה מוכן יו"ר הועדה המחוזית להסתכן ומכאן היריבות שמצאה בטויה בהשתלשלות המקרים שתוארה לעיל. אפשר לומר שהתובעת נתפסה במה שנהוג לכנות עכשיו "תפר" - המעבר בין התקופה בה פעלו לפי השיטה הפסולה הנ"ל ובין מה שהכל מקוים יהיה עידן הקפדה על חוקי הבניה. טענות התובעת כתב התביעה אינו מנוסח בצורה ברורה בכל הנוגע לעילות התביעה. אני בוחרת, איפוא, להתיחס לטענות שהעלו בסיכומים. ארבע הן העילות שב"כ התובעת מונה בסיכומיו: א. "עילת רשלנות ומצג שוא רשלני". ב. "עוולת הפרת חובה חקוקה (לרבות אחריות שילוחית של הועדה המחוזית ביחס לועדה המקומית)". ג. "השבה בשל התעשרות שלא כדין (בנוגע להשבת מס השבחה ואגרות אחרות שניגבו בשל מספר החדרים שנגרעו מן התובעת)". ד. "עילת התביעה העקרונית שהנתבעות פעלו בחוסר תום לב מוחלט כלפי התובעת". בטרם אדון בכל עילה לגופה אעיר רק זאת: התובעת הרחיבה את היריעה במשפט זה והגישה סיכומים המשתרעים על 57עמודים. העובדות נידונו בפירוט רב למרות שמרביתן אינן שנויות במחלוקת. דוקא הטעון המשפטי הובא בצורה בלתי ברורה תוך הסתמכות על מספר רב של פסקי דין שחלקם אינם לענין. כמובן שהנתבעים היו חייבים להשיב לטענות והתוצאה היא שבית המשפט נאלץ להקדיש זמן רב לעיון ולבחינת הטענות. כבודם של עורכי הדין דורש שבית המשפט יעיין בכל טענותיהם, אולם אין חובה להתיחס לכל הטענות ולכל המובאות בפסק הדין. בסופו של דבר הגעתי למסקנה שיש לדחות את מרבית טענות התובעת ולהלן אביא נמוקי. עילת הרשלנות: ככל שהבינותי מן הסיכומים מתמצית טענת הרשלנות בכך שהיא מייחסת לנתבעים התנהגות שיש בה משום הטעיה ומצג שוא. לא הוסבר בבהירות במה הוטעתה התובעת, לכן אתיחס לכל האפשרויות החילופיות: א. עצם קיומו של הנוהג הפסול יצר מצג שוא שהנוהג הוא חוקי והראיה שהשלטונות בכל הדרגים פעלו על פיו שנים רבות. טענה זאת אני דוחה מיד כי היא אינה מתישבת עם המצב העובדתי כפי שפורט לעיל. הראיתי שהתובעת והפועלים בשמה - ובעצם אני מאמינה שהדבר נכון לגבי כל מי שעסק בעסקי הבניה על בסיס מסחרי - ידעו כי מדובר בעקיפה גלויה של תכנית המתאר תמורת תשלומים לקופת העיריה. ב. אפילו הנוהג פסול, הרי קיומו במשך שנים רבות יצר מצג שיש בו מעין הבטחה שהנוהג ימשיך להתקיים. מבחינה עובדתית יש להבחין כאן בין הועדה המקומית ובין הועדה המחוזית. על הועדה המקומית אין התובעת יכולה להלין בענין זה שהרי ככל שהדבר תלוי בה היא בקשה לקיים את הנוהג כלפי התובעת אפילו עד כדי התעלמות מהוראה של הועדה המחוזית. אין זו "אשמתה" שהועדה המחוזית "התעקשה" ופנתה לערכאות. אינני מעלה על הדעת שהתובעת מצפה מן הועדה המקומית שתערוב לפעולותיה של הועדה המחוזית ולהחלטות של בתי המשפט. ככל שהדבר בידה קיימה הועדה המקומית כל מה "שהבטיחה" לתובעת ואין לטעון כלפיה טענה של מצג שוא או הטעיה. אשר לועדה המחוזית הרי לא היתה לה יד באישור התכנית של התובעת כי הועדה המקומית היא אוטונומית בענין זה, כולל מתן ההקלה. כמובן שבמישור השילטוני והמנהלי יש גם לועדה המחוזית חלק ביצירת המצב האומלל שהרי התערבות מסיבית שלה בשנים עברו יכלה למנוע את קיומו של הנוהג במשך תקופה כה ארוכה. לאור תפקידה של הועדה המחוזית ניתן לראותה כאשמה באי עשיה בלבד. דומה הדבר לתביעה שיגיש פלוני נגד משטרת ישראל שתפצה אותו על נזק שנגרם לו כתוצאה מהתפרצות בעילה שאינה נלחמת כראוי בפשע! לא הועדה המחוזית יצרה את הנוהג ולא היא שגבתה מסים שלא כדין. יש לזכור שהועדות המחוזיות נכנסו לתמונה כשהיה בפניהן ערר של מתנגדים - כמו במקרה זה. כתוצאה מפעילותן הוגשו מדי פעם משפטים פליליים וניתנו פסקי דין שתרמו לשינוי הנוהג. העובדה שועדה מחוזית לא פעלה ביתר מרץ אינה מקימה נגדה עילה בנזיקין. ג. אם אין לתבוע בשל קיומו של הנוהג ובשל הפסקתו, שמא יש משום הטעיה ומצג שוא על ידי הוצאת היתר הבניה. בענין זה הסתמך ב"כ התובעת בעיקר על שני פסקי דין: האחד הוא פסק דינו של השופט ש. לוין בע"א (תל-אביב) 404/78 שצורף כנספח ב' לסיכומי התובעת והשני הוא פסק דינו של השופט חג' יחיה בת"א (ת"א) 462/73 (ענין רוטברד). דא עקא שיש הבדל עקרוני בין העובדות שם וכאן. במספר פסקי דין נעשתה הבחנה בבית המשפט העליון בין היתר בניה שהוצא על ידי ועדה מקומית והוא פגום משום שלא נעשתה פעולה שהיא תנאי מוקדם להוצאת ההיתר כגון פרסום או קבלת אשור מגוף אחר ובין היתר שהוא בטל מעיקרו משום שהוא נוגד את תכנית המתאר בעת הוצאתו ואין שום פעולה יכולה להכשירו. היתר כזה כונה בפס"ד אריאל "פיסת ניר חסרת ערך" משום שרשות ציבורית העושה מעשה אשר חורג כל כולו ממסגרת סמכותה - מעשיה הם אפס (ראה ע"פ 284/74). ההבחנה הזאת נידונה שוב בשני פסקי הדין בענין שפירא (ע"פ 768/80 וד"נ 12/81). השופטים נחלקו בדעותיהם ביחס למקרה הראשון אך כולם מאוחדים בדעתם שכאשר היתר אינו עומד במבחן הפונקציונלי והוא ניתן תוך חריגה גלויה ובולטת מן הסמכות - אין בידי בית המשפט להושיע את מקבל ההיתר. לא הייתי נזקקת לענין זה לולא ציטט ב"כ התובע שני פסקי דין לתמיכה בטענתו ושניהם מתיחסים למקרים שבהם לא היתה חריגה מן הסמכות הפונקציונלית; בשני המקרים הללו דובר באי קיומו של תנאי להוצאת ההיתר ובית המשפט יצא מתוך הנחה שמותר למקבל ההיתר לסמוך על הועדה ועובדיה המקצועיים שדאגו לקיום כל התנאים המוקדמים להוצאת ההיתר. כך היה בענין רוטברד וכך היה בענין מנוחין שבו ניתן פסק הדין על ידי השופט לוין. למרבה הצער ציטט ב"כ התובע קטעים מאותו פסק דין בהם נמתחה ביקורת על הריב בין הועדות על גבו של האזרח, ונמנע מצטט קטע אחר באותו פסק דין בו נאמר: "הרי קיים הבדל בין פסקי הדין שצוטטו לפנינו, כמו ע"פ 284/74 ודומיהם; שם היה היתר מנוגד לתכנית המתאר ולכן בטל מעיקרו ואילו כאן המדובר הוא בדרישה טכנית גרידא שאין בה כדי להעלות או להוריד לגבי תקפו של ההיתר." לבסוף אין להתעלם מן הטענה שקבלנים נאלצו לפעול על פי הנוהג הפסול שיצרה הועדה המקומית, ושעמו השלימה הועדה המחוזית, אחרת לא היו יכולים לעמוד באילוצים הכלכליים בשוק הבניה. אין ספק כי הנוהג הזה השפיע במשך שנים הן על מחירי המגרשים והן על מחירי הדירות. אם קבלן קנה מגרש במחיר מקובל והיה בונה עליו בנין המתאים לתכנית המתאר כאשר כל שאר הקבלנים מנצלים אחוזי בניה העולים כדי שליש על האחוזים המותרים, היה מתקשה לעמוד בתחרות בבואו למכור את הדירות. כך ניתן לומר שהשיטה נכפתה לא רק על הציבור הרחב אלא גם על הקבלנים ולפחות מבחינה כלכלית נשלל מהם במידת מה חופש הבחירה בענין ההקפדה על החוק. טענה זו ראויה להשמע והיא אפילו צריכה להשמע - לפחות במישור הציבורי, כדי שלא יווצר הרושם שכל הקבלנים הם מפירי חוק להכעיס. יחד עם זה הגעתי למסקנה כי מטעמים שבמדיניות משפטית אין התובעת יכולה ליהנות מפירותיה של הפסיקה המתפתחת בבית המשפט העליון שמגמתה הרחבה חבותה של הרשות כלפי האזרח. אין צורך שאבחן באיזו מידה חלה במקרה זה חובת הזהירות המושגית וחובת הזהירות הקונקרטית כפי שאלה הוגדרו בפסקי הדין עליהם מסתמך ב"כ התובעת (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה בית שמש ואח’; ע"א 862/80 עירית חדרה נ' זוהר ואח’; ע"א 243/83 עירית ירושלים נ' גורדון). די אם אאמץ את הדברים שנאמרו בענין המדיניות המשפטית בפסק הדין בענין גורדון (שם ע' 130), ועוד דברים רבים ויפים שנאמרו בנושא זה בפסקי דין אחרים שקדמו לו בשנים האחרונות. שקולי המדיניות על פיהם חייבת תביעת התובעת בעילת הרשלנות להכשל הם בעיקר אלה: .1בשורה של פסקי דין בנושא היתרי בניה אמר בית המשפט העליון שהוא ער לכך שלפעמים נגרמת תוצאה קשה לקבלן המוצא את עצמו בונה על פי היתר שמתברר כי הוא בטל מעיקרו. אין מנוס - כך אומר בית המשפט - מן התוצאה הקשה הזאת בשל האינטרס העדיף של הציבור שחוקי הבניה ישמרו. לא רק השלטונות הופקדו על שמירתו של חוק התכנון והבניה; גם מבקש ההיתר חויב להקפיד כבר בשלב הגשת הבקשה שלא תחרוג מן המותר. זה הרציו המונח ביסוד התוצאה הבלתי צודקת לכאורה, של העמדת קבלן לדין למרות שהוא בונה בהתאם לרשיון שהוענק לו על ידי הרשויות המוסמכות, כאילו בידו לדאוג לתקינות פעולתן של הרשויות. המדיניות הזאת שאומצה בעקביות מאז שנות החמישים אינה מתיישבת עם הטלת נזקו של בעל ההיתר על כתפי הציבר. .2העמדתם לדין של קבלנים בנסיבות אלה באה במידה רבה כדי להרתיע עבריינים בכח. אם יוטל על רשויות הציבור לפצות קבלן כזה על כל הנזק שנגרם לו, נמצא מבטלים כליל את מטרת ההרתעה המתלוה להליך פלילי כזה. לא רק שלא נרתיע אלא שנהיה אפילו מעודדים עברינות מן הסוג הזה תוך נטילת כל סיכון של הפסד כלכלי מן המעשה הבלתי חוקי - והרי העונשים במקרים אלה הם בעיקר בתחום ההפסד הכלכלי. אופן ההתיחסות של בתי המשפט לעבירות הבניה אינו מתישב עם תוצאה כזאת. .3רשויות מקומיות רבות שרויות בעצם הימים האלה במעבר מן השיטה הפסולה אל העידן של שמירת החוק. בודאי קיימים עדיין היתרים רבים לגבי בניינים שלא נבנו או לא הושלמו ולציבור אינטרס שתימנע בנייתם או השלמתם שלא כדין. בעיני קיים חשש שאם תהיינה הרשויות הממונות על הבניה צפויות לתביעות בגין ההפסדים שיגרמו לקבלנים הן עלולות לנקוט באמצעים פסולים כדי לאפשר סיום הבניה הזאת תוך פגיעה נוספת באיכות החיים של התושבים. .4מעבר למדיניות המשפטית הנוגעת לכלל הקבלנים נראה לי שלפחות במקרה של התובעת קיים שיקול נוסף: במהלך שמיעת הערעור הפלילי נלקחה בחשבון האפשרות שאולי נגרם עוול מסוים לתובעת. בהשפעת בית המשפט נידון עניינה מחדש על ידי הועדות - המקומית והמחוזית - ואושר חריג שאפשר לתובעת לבנות את הקומה השביעית. התובעת מתרעמת על כי לא ניתן לה לבנות 16דירות, כאילו הכל מתחיל ונגמר במספר הדירות ללא קשר לאחוזי הבניה. האמת היא שמספר הדירות אינו אלא מדד משני ואילו המדד העיקרי נוגע לאחוזי הבניה. כבר נקבע בבג"צ 640/78 קצאן הרשטיג נ' יו"ר הועדה המקומית ואח' המתיחס לאותן תכניות המתאר בנתניה כי יש לכלול את המרפסות בחישוב אחוזי הבניה. אילו הוחל החישוב הזה על התובעת היא היתה נשארת בתחום הקומה הששית. למעשה היתה זוכה על ידי כך במלוא אחוזי הבניה המקסימליים המגיעים לה כחוק. אם נגרם לה נזק כלשהו כתוצאה מן הארועים שתוארו לעיל, היא זכתה לעומת הנזק הזה בהיתר חוקי לבנות קומת מגורים שלמה המכילה שתי דירות גדולות, תוך חריגה בעשרות אחוזי בניה מן המותר. נראה לי שגם זה שיקול לגיטימי בקביעת המדיניות המשפטית במקרה ספציפי זה. בסיכום: השיקולים שהנחו אותי הם אלה שנוסחו בצורה קולעת ותמציתית על ידי כבוד השופט ברק בע"א 145/80 ועקנין (שם בע' 123) בענין המדיניות המשפטית: "בית המשפט מתחשב בצורך להבטיח חופש פעולה מזה ובצורך להגן על הרכוש והגוף מזה. הוא מתחשב בסוג הנזק ובדרכי התרחשותו. הוא לוקח בחשבון את השפעת פסיקתו על דרכי התנהגותם של הבריות בעתיד. הוא שוקל את המעמסה הכספית אשר תוטל על סוג מסוים של מזיקים או ניזוקים בעקבות החלטתו...." היפר חובה חקוקה: הטענה היא שהועדה המקומית הפרה חובתה על פי סעיף 145(ב) לחוק המחייב אותה ליתן היתר בהתאם לתכנית המתאר. נגד הועדה המחוזית נטען שהיא הפרה את חובתה על פי סעיף 28(ב) לחוק בכך שלא נטלה לעצמה את סמכויות הועדה המקומית ולא ביטלה בעצמה את ההיתר שניתן. למרות שיש עמי נמוקים שונים לדחיית הטענה הזאת, אסתפק בנמוק יחיד: אחד מיסודות העולה הנדונה הוא שהחקוק נועד לטובתו של הניזוק או של ציבור שהניזוק נמנה עליו. לא רק שהחיקוקים שעליהם מסתמכת התובעת לא נועדו לטובתה, אלא שניתן לומר שיש בהם כדי להצר את צעדיה ולצמצם את זכות הקנין שלה כדי להגן על הציבור. נמוק זה לבדוק מספיק לדחית הטענה הזאת. טענת חוסר תום לב: לא ירדתי לסוף דעתו של בא כח התובעת בנושא תום הלב. לא הבינותי כיצד ניתן להקים עילה בנזיקין תוך שאילת הוראות הנוגעות לתום לב בכריתת חוזה. אמנם נעשה נסיון להשתמש בסעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי) אולם נראה לי שהסעיף הזה לא נוצר כדי להביא לעולם בדרך עקיפין עוולת מסגרת נוספת בדיני הנזיקין. זאת ועוד: רק מי שהוא בעצמו תם לב ונקי כפיים רשאי לזעוק שאחרים סובבו אותו בכחש וגרמו לו נזק. התובעת אינה ראויה להגדרה זאת. כבר נקבע לעיל שהתובעת היתה שותפה למעשה הבלתי חוקי ובעצם היא היתה היוזמת על ידי הגשת תכנית החורגת מתחום המותר. לא מפיה תישמע טענת חוסר תום לב. השבה: בענין ההשבה צודקת התובעת. היא שילמה תשלומים שונים בגין הקומה השמינית שבפועל לא נבנתה. את התשלומים האלה יש להחזיר לה מכוח דיני עשית עושר ולא במשפט, ואין חשיבות מה שם ניתן לתשלומים אלה, בין שהיו אגרות חוקיות ובין שלא היו כאלה. עד כאן בשאלת החבות. לאור מסקנותי לא היה עוד צורך שאדון בשאלת היריבות בכללותה זולת הקביעה מי ישא בחובת ההשבה. אם לא תהיה הסכמה על כך יתקיים דיון בענין זה. ראיתי את עצמי גם פטורה מדיון במרכיבים השונים של הנזק כגון נזקים שנגרמו על ידי פסיקת בתי המשפט שהרי אם אין חבות אין טעם לדון בשאלות אלו. לא דנתי גם בשאלת ההוצאות כי לא ניתנה הזדמנות לבעלי הדין לטעון בנושא זה, לאור ההחלטה על פיצול הדיון. גם בשאלה זו אדון בשלב השני.עורך דיןבניהחריגות בניה