חילוט ערבות בגין אי עמידה בלוח זמנים

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא חילוט ערבות בגין אי עמידה בלוח זמנים של מכרז בנייה: נתוני רקע 1. המבקשת נטלה חלק במכרז לבניית 114 יחידות דיור בשכונת גבעת רם שבכרמיאל. בעקבות זכייתה נכרת ביום 95/5/7 הסכם בין המבקשת לבין המשיבה (להלן-"ההסכם"). מכוח ההסכם הפקידה המבקשת בידי המשיבה ערבות בנקאית המבטיחה, בין היתר, "עמידה בלוח זמנים" בזיקה להוראות ההסכם. 2. אין חולקין כי המבקשת לא עמדה בלוחות הזמנים המפורטים בהסכם. ועדת חילוטים, הפועלת אצל המשיבה, קיימה חמש ישיבות בהן נדרשה לשאלת חילוטה של הערבות הבנקאית. בישיבות האמורות נענתה ועדת החילוטים, כל פעם, לבקשת המבקשת להאריך את המועד ולא לחלט את הערבות הבנקאית. בפעם השישית סרבה ועדת החילוטים לבקשת הארכה והודיעה למבקשת על כוונתה לחלט מתוך הערבות הבנקאית כדי סך של 62,471 ש"ח בערכם הנומינאלי. 3. בעקבות החלטתה זו של המשיבה הגישה המבקשת תובענה בדרך של המרצת פתיחה ובקשה למתן צו מניעה זמני ב-ת.המ. 97/16659. בגין הבקשה למתן צו מניעה זמני הוגשו תצהירים ומצהיריהם נחקרו וב"כ הצדדים הגישו סיכומי טענות. בהחלטה מפורטת מיום 97/12/31 סקרתי את התשתית העובדתית, בחנתי את הסוגיות המשפטיות הרלוונטיות ופרסתי גדר לבטיי ושיקוליי. סופו של דבר, ולאחר היסוסים רבים, השארתי את צו המניעה הזמני - שניתן על ידי במעמד צד אחד - על כנו. 4. המרצת הפתיחה נדונה לגופה. בגדר הבקשה ב-ת.המ. 97/16659 הוגש תצהיר ונשמעה עדות של גב' רחל אברמוביץ', המשמשת כראש החטיבה הטכנית במשרד הבינוי והשיכון במחוז הגליל. בגדר המרצת הפתיחה הוגש תצהיר ונשמעה עדות של גב' שרה צימרמן, מנהלת אגף נכסים ודיור במשרד הבינוי והשיכון ויו"ר ועדת החילוטים. הן בבקשה ב-ת.המ. 97/16659 והן בגדר המרצת הפתיחה הוגשו תצהירים ונשמעו עדויות של מר יצחק יעקובינסקי, סמנכ"ל ביצוע של המבקשת. 5. מרבית הסוגיות העובדתיות והמשפטיות, שנפרסו בהחלטתי ב-ת.המ. 97/16659 דרושות לשם הכרעתי בפסק דיני זה. אין מנוס, איפוא, כי אחזור ואדון בסוגיות האמורות. לנוכח העובדה כי עשיתי כן בהרחבה בגדר החלטתי ב-ת.המ. 97/16659 אשתדל לעשות זאת בקצירת האומר. עיקרי החלטתי ב-ת.המ. 97/16659 6. בפתח החלטתי ראיתי לעמוד על משמעותה המשפטית של הערבות הבנקאית נשוא תיק זה. אין חולקין כי הערבות הבנקאית האמורה היא ערבות בנקאית אוטונומית. ככזו היא עצמאית ובלתי תלויה במערכת היחסים שבין הנושה לחייב. בשורה ארוכה של הלכות קבע ביהמ"ש העליון כי ערבות בנקאית כאמור מקנה לאוחזה ביטחון מירבי. הטעמתי כי "ברגיל, אומרים לחייב על יסוד הערבות הבנקאית כי יפרע את הערבות הבנקאית וייכבד ויגיש תביעה אזרחית רגילה. בכך מעניק הדין מעמד בכורה לערבות הבנקאית" (סעיף 8 להחלטתי). אכן ברבות השנים סייג ביהמ"ש העליון את הכלל האמור בחריגים מספר. תחילה ניתן היה לתקוף את עצמאותה של הערבות הבנקאית בטענות של מרמה בדרגה חמורה. ב-רע"א 93/4256 שיכון עובדים בע"מ נ' ארז תעשיות בניה בע"מ ואח' פ"ד מ"ח (1) 450 הורה ביהמ"ש העליון כי ניתן "בהתקיים נסיבות מיוחדות... להורות על עיכוב מימוש הערבות". אכן מדובר "במקרים נדירים, שבהם התנהגות הנערב היתה חמורה במיוחד וכלל זה אינו מוגבל רק למקרה מרמה וזיוף" (שם, עמ' 455). בנדוננו היה ברור מתחילת הדרך, עתה הדבר ברור אף לב"כ המבקשת, כי ביסוד הכרעתי עומדת השאלה אך בדבר קיומן או העדרן של "נסיבות מיוחדות". בהחלטתי דחיתי מכל וכל את טענת המבקשת כי פועלה של המשיבה נגוע בתרמית. 7. המבקשת נימקה את אי עמידתה בלוחות הזמנים בשינויים שנדרשו בתוכנית בניין עיר. השינויים האמורים נדרשו מיוזמתה של עירית כרמיאל ודומה שהם אף היו רצויים בעיני המבקשת. מכאן שתהליך שינוי תוכניות הבניה הצריך, משום אופיו הביורוקרטי, זמן רב וממושך. המשיבה הסבה תשומת לבי להוראת סעיף 10.5 להסכם על פיו "החברה תהיה רשאית להציע שינויים בתוכנית הבינוי, זאת בתנאי ששינויים אלו לא יגרמו לחריגה מלוח הזמנים הכלול במסמכי חוזה זה". המשיבה טענה, איפוא, כי ככל שלא התנגדה לשינויים בתוכנית בניין עיר לא היה בכך כדי לוותר על דרישתה כי המבקשת תעמוד בלוח הזמנים על פי ההסכם. בהחלטתי נטיתי לאמץ את גרסת המשיבה. אף ראיתי לציין כי ככל הנראה אין ממש בטענת המבקשת אודות שקידה ראויה בסוגית שינוי תוכניות הבינוי. הצבעתי על אפשרות שמא פועלה של המבקשת בנדון נגוע ברשלנות. אהדתי את טענתה של המשיבה על-פיה אין כל קשר בין השינויים שנדרשו בתוכניות לעניין עמידה בלוח הזמנים. 8. מכאן כי ראיתי להתחבט עמוקות אך בסוגית בחינת החלטתה של ועדת החילוטים. ועדת החילוטים ראתה להיענות לבקשות המבקשת משום נימוקים הנדסיים שהוצגו לפניה. גב' אברמוביץ', מהנדסת בכירה של המשיבה, השתכנעה, וחזרה והשתכנעה, בנכונות הנימוקים ההנדסיים האוביקטיביים שגרמו למבקשת שלא לעמוד בלוחות הזמנים. בסופו של דבר, ובמכתב הארכה האחרון, נתנה ועדת החילוטים נימוקים להחלטתה ותנאים מתנאים שונים. לשיטתי, כך ציינתי, לא נמצאה כל זיקה בין ההתנאות הרשומות במכתב הארכה האחרון של ועדת החילוטים והודעת המשיבה אודות החלטתה לחילוט הערבות הבנקאית. על כך עוד יפורט. מכאן, כך ציינתי, לא נותר לי "אלא להניח כי ועדת החילוטים החליטה את אשר החליטה רק מן הטעם שהונחה בפניה בקשת ארכה, שישית במניין. דומה כי ועדת החילוטים קיבלה פיק ברכיים לנוכח העובדה כי הוגשו בפניה בקשות ארכה רבות. לחמש היא נעתרה ובשישית חדלה". לכן ציינתי כי "ככל שהנחתי זו היא נכונה ברור כי דרכה של ועדת החילוטים אינה ראויה. רשות מינהלית, וועדת החילוטים בכלל זאת, חייבת לפעול בדרך עניינית, מקצועית ואמיצה. עליה לשקול אך ורק שיקולים שלעניין. שיקולים כאמור הונחו בפניה ע"י גב' אברמוביץ'. במצב דברים זה אמורה היתה הוועדה לשקול את העניין ולא לשקול את המניין" (סעיף 24 להחלטתי). 9. ראיתי, איפוא, להתחבט. מצד אחד ראיתי לציין לשבח את העובדה כי המשיבה כוננה ועדת חילוטים על מנת שתכריע בשאלה אם לחלט ערבויות בנקאיות, אם לאו. עם זאת סברתי כי "ועדת החילוטים לא הוקמה לתפארת המליצה והמעשה. המתחיל במצווה אומרים לו: גמור. שעה שביקשה המשיבה, בפועלה בעניין חילוט ערבויות בנקאיות, לעשות זאת בדרך מינהלית ראויה ומסודרת, פועלה זה חשוף לביקורת. אם לא תאמר כן נמצא כי מטרתה הראויה של המשיבה בכינון ועדת חילוטים מסוכלת ומרוקנת מכל תוכן" (עמ' 22 להחלטתי). לא למותר לציין כי בגדר לבטיי עמד אף השיקול הנכבד כי עסקינן בערבות בנקאית אוטונומית. ראוי לבצר ולשמור מכל משמר על אופיה האוטונומי של הערבות הבנקאית. דרך המלך, איפוא, היא לנקוט ביד קפוצה בהמרצות פתיחה בעניין ערבות בנקאית אוטונומית, דרך כלל, וצווי מניעה זמניים בגינה, בפרט. 10. הגדרתי, איפוא, "כי "מיקומה הגיאוגרפי" של גדר לבטיי הוא לגבי "הנסיבות המיוחדות". אני מצוי, איפוא, בקצה הקצה של קשת השיקולים. אני דן בחריג שבחריג. ראוי, איפוא, כי מקום שביהמ"ש שוקל לפגוע באופיה של הערבות הבנקאית משום "נסיבות מיוחדות" שומה עליו לעשות כן במשורה ובצמצום" (סעיף 27 להחלטתי). 11. סופו של דבר, ולאחר שערכתי מאזן השיקולים לזכות ולחובה, החלטתי, כאמור, להשאיר את צו המניעה הזמני על כנו. הדיון בהמרצת הפתיחה 12. כבר ציינתי כי בגדר המרצת הפתיחה הוצגו תצהירים ונשמעו עדויות של מר יעקובינסקי ושל גב' צימרמן. יכולני לקבוע, ביסודו של דבר, כי השיקולים שהנחו אותי ב-ת.המ. 97/16659 לא השתנו. טענת התרמית שנטענה ע"י המבקשת נזנחה כליל. אכן המבקשת חזרה וביקשה לשכנע אותי בצידוק שהיה לה לא לעמוד בלוחות הזמנים עקב השינויים שנדרשו בתוכניות הבניה. לא ראיתי, לאחר שבחנתי מחדש הטיעונים והעובדות, לשנות ממסקנתי האמורה. 13. אף בהמרצת הפתיחה, ושעה שהגעתי להכרעה הסופית, נותרו בעינם אותם לבטים ושיקולים. הם כולם סבים סביב פועלה של ועדת החילוטים. אכן פרקליטי הצדדים המלומדים ראו להאיר עיניי בסוגיות שונות האופפות פועלה זה של ועדת החילוטים. אדרש, איפוא, לסוגיות הנראות לי צריכות לצורך הכרעתי. 14. טרם שאדרש לסוגיות בגין פועלה של ועדת החילוטים ברצוני להדוף מעל דרכי טענה מקדמית ראשונה שנטענה ע"י ב"כ המשיבה. ב"כ המשיבה מציין כי המבקשת עותרת ליתן פס"ד המצהיר על בטלות ההחלטה שיצאה מטעמה של המשיבה לחילוט הערבות הבנקאית. ב"כ המשיבה סבור כי בימ"ש זה אינו רשאי, על דרך של תקיפה ישירה, ליתן פס"ד הקובע את בטלות ההחלטה. סמכות זו מוקנית לבג"צ או לבימ"ש מחוזי בשבתו כבימ"ש לעניינים מינהליים. אכן ב"כ המשיבה מודה כי כוחו של בימ"ש זה עמו ליתן צו הצהרתי המונע מהמשיבה לחלט את הערבות הבנקאית. אין בדעתי לדקדק בסוגיה פורמאלית זו. בהנחה שב"כ המשיבה צודק בטיעונו בדעתי להיכנס לעיצומה של המחלוקת הגם שהעתירה בהמרצת הפתיחה היא ליתן פס"ד המצהיר על בטלות ההחלטה. מלוא היריעה נפרסה לנגד עיניי. איש מבעלי הדין לא קופח בדרך דיונית כלשהי. ככל, איפוא, שאמצא כי יש מקום להיענות לעתירת המבקשת לא אורה על בטלות החלטת החילוט אלא אתן צו הצהרתי סופי המונע מהמשיבה לחלט את הערבות הבנקאית. התשתית העובדתית הרלוונטית 15. המשיבה כוננה, כאמור, ועדת חילוטים. מן החומר שבפניי אני למד כי הוועדה כוללת פקידים בכירים במשרד הבינוי והשיכון. הוצגו בפניי פרוטוקולים של ועדת החילוטים מהם למדתי כי לפני שוועדת החילוטים מקבלת את החלטתה, מוצגת בפניה סקירה של הגורמים ההנדסיים, המביאה בפניה נתונים ושיקולים עובדתיים בצירוף המלצות לכאן או לכאן. בעקבות החלטות ועדת החילוטים נשלחו, וחזרו ונשלחו למבקשת מכתבים פורמאליים. לא תמיד תאם תוכן המכתבים את תוכן החלטות ועדת החילוטים. מרבית דיוניה של ועדת החילוטים בנדוננו דנו בלוח הזמנים בגין שלב 08 שהוא שלב סיום יציקת היסודות. 16. במכתב הארכה הראשון של גב' צימרמן למבקשת מיום 95/8/23 נאמר כי "מבלי שניתן הסכמתנו לאיחור חברתכם בהתחלת ביצוע העבודה ולפנים משורת הדין ניתנת לכם ארכה לבצע שלב 08 לכל יח"ד עד ליום 95/10/1. המשרד שומר לעצמו את הזכות לפעול בהתאם להוראות החוזה, במידה ולא תעמדו במועד זה". במכתב הארכה השני של גב' צימרמן למבקשת מיום 95/11/12 ניתנה ארכה נוספת "לביצוע שלב 08 עד ליום 95/12/15. המשרד שומר לעצמו את הזכות לפעול בהתאם להוראות החוזה, במידה ולא תעמדו במועד זה". מכתב הארכה השלישי מיום 96/1/9 לובש מתכונת שונה לחלוטין. נרשם בו כי "מבלי שניתן הסכמתנו לאיחור חברתכם בהתחלת ביצוע העבודה ולפנים משורת הדין, הוחלט להאריך לו"ז". בהמשך נרשם כי "מצ"ב לוח הזמנים החדש המחייב שלב 08 ................ לא יאוחר מ1996-/2/8 שלב 18 ................ לא יאוחר מ1996-/7/11 שלב 40 ................ לא יאוחר מ1997-/2/11 איכלוס מנה 1 טופס 4 ... לא יאוחר מ1997-/2/11". לא למותר לציין כי במכתב שלישי זה לא נרשמה הסיפא, שנרשמה במכתבים הראשון והשני, כי "המשרד שומר לעצמו את הזכות לפעול בהתאם להוראות החוזה, במידה ולא תעמדו במועד זה". מכתב הארכה הרביעי מיום 96/2/20 מציין כי "לפנים משורת הדין ניתנת לכם ארכה נוספת לביצוע שלב 08 ליתרת 98 יח"ד עד ליום 96/3/31. המשרד שומר לעצמו את הזכות לפעול בהתאם להוראות החוזה, במידה ולא תעמדו במועד זה". מכתב הארכה החמישי מיום 96/4/25 הוא בעל חשיבות מרובה. אצטט אותו, איפוא, במלואו: "בהתאם למכתבנו שבסימוכין, ניתנה לחברתכם ארכה לביצוע שלב 08 ליתרת 98 יח"ד (מתוך 114) עד ליום 96/3/31. מכיוון שלא עמדתם במועד זה, נדון הנושא בהנהלת המשרד. מבלי שניתן הסכמתנו לאיחור חברתכם בביצוע שלב 08 ליח"ד הנ"ל ולפנים משורת הדין החליטה הוועדה בגלל אופי הבניה (טרסות) לא לחלט לחברתכם הערבות לשלב 08 בגין יח"ד אלו, בתנאי שחברתכם תתקדם בבנייה ותבצע שלב 18 ליח"ד של הקומה הראשונה". בישיבת ועדת החילוטים מיום 97/8/24 - שדנה בבקשת הארכה השישית - ציינה גב' אברמוביץ' כי "מדובר בפרוייקט קשה ומסובך במיוחד מבחינה הנדסית. החברה אינה מפריעה לביצוע עבודות הפיתוח הציבורי. המחוז ממליץ להתחשב בנסיבות המיוחדות של הפרוייקט ובכל הארכות שניתנו לחברה בביצוע שלב 08 ו18- וכן בעובדה שהחברה סיימה שלב 18 למרבית יח"ד ולא לחלט לחברה הערבות. כמו כן ממליץ המחוז ליתן לחברה הזדמנות לסיים שלב 18 ל20- יח"ד עד ליום 97/9/30 ולאחר מועד זה לחלט הערבות ליח"ד שלא יגיעו לשלב 18". החלטת הוועדה היתה "לחלט לחברה הערבות בגין 6 יח"ד (שאינן נכללות בתוספת שבס) ונמצאות בשלב 16. לגבי יתרת יח"ד לא תחולט הערבות. כפוף לחתימת החברה על כתב העדר תביעות מלא ומוחלט וכתב שיפוי כמקובל". בעקבות החלטה זו שלחה גב' צימרמן הודעת חילוט ערבות ביום 97/8/24, שהעתקה הומצא למבקשת, ונרשם בה כי "החברה לא עמדה בלוח הזמנים כמתחייב מתנאי החוזה". 17. בעדותה של גב' צימרמן בפניי היא הודתה כי הנימוק שהכריע את הכף בהחלטת החילוט היה "עומק הפיגור. ועדות קודמות דנו והאריכו והתחשבו והכל דובר בסדרי גודל של זמנים של חודש ושבועיים וכאן הפיגור עמוק מדי... אני מסכימה איתך שהמניע לחילוט הערבות נבע מהפיגור בבניית הפרוייקט כפי שהעדתי וכי הרושם של הוועדה כי מדובר במספר רב של ארכות" (עמודים 21 - 22 לפרוטוקול). התערבות בשיקולי ועדת החילוטים - מניין הארכות 18. ב"כ המשיבה טוען כי ראוי כי ביהמ"ש לא ימיר את שיקול דעתה של הרשות המינהלית בשיקול דעתו של ביהמ"ש. העובדה כי ביהמ"ש, אילו היה תחת הרשות המינהלית, היה נוקט בדרך פלונית אין בה כדי לבטל את פועלה של הרשות המינהלית. ראוי כי רשויות המינהל יפעילו שיקול דעת מינהלי משל עצמן. לא נאה ולא נאות כי הרשות השופטת תתערב בשיקול דעת זה. 19. גישתו של ב"כ המשיבה מקובלת עלי, דרך עיקרון. בהחלטתי מיום 97/12/31 הטעמתי כי לשיטתי "ועדה עניינית, מקצועית ואמיצה אמורה ליתן שש ארכות, שבע, שמונה וכן הלאה ככל שיש צידוק ענייני להחלטתה. ועדה כאמור אמורה שלא ליתן, ולו ארכה אחת ולו שמינית ארכה, מקום שאין צידוק ענייני להחלטתה. ב"כ המשיבה טוען כי המבקשת "זכתה לגישה מתחשבת וסלחנית מצד המשיבה" (סעיף 33 לסיכומיו). אני מקווה כי הוא שוגה בכך. ועדת חילוטים אינה חייבת לנקוט גישה "סלחנית". היא אינה חייבת לנקוט גישה "לא סלחנית". היא חייבת לנקוט אך ורק גישה מקצועית ועניינית. מקום שתעשה כן פועלה יהיה ראוי ויעמוד בפני כל ביקורת שאני מניח שהוועדה חששה מפניה" (סעיף 24 להחלטתי). 20. אמרתי את אשר אמרתי ואינני חוזר בי מהשקפתי זו. ואולם, כמבואר, השקפתי זו אינה מחייבת את הרשות המינהלית ובנדוננו היא אינה מחייבת את ועדת החילוטים. רשאית ועדת החילוטים, בניגוד להשקפתי שלי, להחליט כי בגדר שיקוליה היא תשקול את מניין בקשות הארכה שמגיש לה קבלן זה או אחר. שיקול כאמור אינו זר בעולמנו. סטודנט באוניברסיטה רשאי לגשת לבחינות במועד א' ובמועד ב'. לעיתים נדירות מזומן לו מועד ג'. אין בנמצא מועד ט'; אין בנמצא מועד י"ב. ואולם, רשאי ביהמ"ש להעביר תחת שבט ביקורתו - השיפוטי, לא הענייני - את פועלה של ועדת החילוטים ככל ששיקול מניין הארכות היה בגדר שיקוליה. אבאר את דבריי: משעה שהחליטה ועדת החילוטים כי מניין בקשות הארכה, וממילא מניין החלטות הארכה, יבוא בגדר שיקוליה היא יכולה היתה, וחייבת היתה, לבחור לה אחת מדרכי הפעולה האפשריות הבאות: הדרך האחת, יכולה היתה ועדת החילוטים להודיע בשער בת-רבים, דהיינו לציבור הקבלנים, כי היא לא תידרש, בשום מקרה, לארכה מעבר למספר מסויים. בנדוננו, כל אימת שהיא תידרש לארכה שישית היא לא תשקול ארכה זו, בשום נסיבות. אם היתה ועדת החילוטים נוקטת בדרך זו, והדבר היה מגיע בצורה מסודרת לציבור הקבלנים ובהם למבקשת, סבור הייתי כי דרך זו היא דרך לגיטימית ראויה. הדרך השניה. אני מניח, ואף מקווה, כי ועדת החילוטים לא היתה רוצה לנקוט בדרך המוצעת הראשונה. אני מניח כי היא לא היתה רוצה לכלוא עצמה בסד נוקשה של מניין ארכות קשוח. סביר כי היא היתה רוצה לשייר בידיה את שיקול הדעת האינדיבידואלי ולבחון כל מקרה לגופו. אם אכן אלו הם פני הדברים נדרשת היתה ועדת החילוטים במכתב הארכה החמישי להודיע למבקשת, ברורות ומפורשות, כי במכתב זה הוגדשה סאת הארכות. מכאן ואילך, כך היא היתה חייבת להודיע, היא לא תידרש עוד לכל בקשת ארכה בגין כל שלב ושלב. מכאן ואילך, כך יכולה היתה להודיע, תם עידן הויתורים והארכות. בהגיע עת פקודה, וככל שתלקה המבקשת בכל איחור שהוא, בדעת המשיבה לממש את הערבות הבנקאית. 21. בנדוננו, וכשאני משקיף על חליפת המכתבים שהובאה מעלה, לא כך נקטה ועדת החילוטים. במכתבה הראשון, השני והרביעי הזהירה ועדת החילוטים כי "המשרד שומר לעצמו את הזכות לפעול בהתאם להוראות החוזה, במידה ולא תעמדו במועד זה". ודוק: הכתוב מדבר על אי עמידה "במועד זה" דהיינו מועד שלב 08 בלבד. הכתוב אינו מדבר באי עמידה, דרך כלל, במועדי ההסכם בגין יתר שלבי הבניה. במכתבה השלישי, כאמור, בא לאוויר העולם לוח זמנים חדש ומעודכן הן בגין שלב 08, והן בגין שלבים 18 ו40-. כל הקורא מכתב זה מתרשם כי המשיבה, באורח ענייני ומקצועי, השכילה להבין כי ראוי לעדכן את מועדי שלבי הבניה באורח ריאלי באופן שלוח הזמנים הקבוע בחוזה אינו בר-נפקות עוד. אנו מגיעים למכתב החמישי, הוא המכתב "הקריטי". אם בכל המכתבים מבין הקורא כי לא היה צידוק לאיחורה של המבקשת, ומשום כך ניתנה למבקשת ארכה "לפנים משורת הדין", הרי במכתב חמישי זה, לראשונה, מציינת גב' צימרמן כי החלטת הוועדה נבעה לא רק "לפנים משורת הדין" אלא, וזה העיקר, "בגלל אופי הבניה (טרסות)". זאת ועוד: אם בכל המכתבים עד הנה רשמה הוועדה את המועד המוארך בו חייב להסתיים שלב 08 הגדילה הוועדה במכתב זה עשות ולא ציינה כל מועד יעד מוארך לגמר שלב 08. מובן שאין משמעות הדבר כי על המבקשת לסיים שלב 08 אי-שם בנבכי העתיד כשיעלה הרצון לפניה. הקורא הסביר, בקוראו את המכתב ובהקשרו לחליפת המכתבים, מבין כי בעתיד, ועקב "אופי הבניה", עוד תקבע הוועדה מועד חליפי קונקרטי לשלב 08. לא למותר לציין כי בסיומו של מכתב זה לא נרשמה כל התראה, ולו בגין אי עמידה "במועד זה" של שלב 08, קל וחומר באי עמידה במועדי ההסכם, דרך כלל. והעיקר: על-מנת שלא תחולט הערבות בגין שלב 08 לא נדרשת המבקשת לעשות מעשה בהקשר לשלב 08. הארכה מותנית בכך שהמבקשת "תתקדם בבנייה ותבצע שלב 18 ליח"ד של הקומה הראשונה". מכאן, איפוא, כי ככל שימולא תנאי זה לא תחולט הערבות בהקשר לשלב 08. למותר לציין, כי בתנאי האמור, לכל הדעות, עמדה המבקשת. כזכור בישיבת וועדת החילוטים צויין כי "החברה סיימה שלב 18 למרבית יחידות הדיור". עוד אוסיף ואציין כי תוכן המכתב מ96-/4/25 לא תאם את החלטת ועדת החילוטים. החלטת ועדת החילוטים מיום 96/4/22 קובעת כי אין "לחלט הערבות לשלב 08 ליח"ד שלא הגיעו לשלב 08... בתנאי שהחברה תתקדם בבניית שלב 18 (שלד)" (ההדגשה שלי-ש.ל.). המכתב מ96-/4/25 מציין כי התנאי לאי חילוט הערבות הוא שהמבקשת "תתקדם בבניה ותבצע שלב 18 ליח"ד של הקומה הראשונה" (ההדגשה שלי-ש.ל.). לשון החלטת הוועדה סתמית. על החברה להתקדם בבניית שלב 18 (שלד). לשון המכתב מ96-/4/25 מפורטת. על המבקשת להתקדם בשלב 18 של הקומה הראשונה. שעה שהמבקשת קיבלה את המכתב מ96-/4/25 ברי כי לא ידעה על החלטת ועדת החילוטים מ96-/4/22. המבקשת, איפוא, עמדה לא רק בדרישות המכתב מ96-/4/25; היא בוודאי עמדה בדרישות ועדת החילוטים מ96-/4/22. 22. כאשר אני בוחן את פועלה של ועדת החילוטים בהקשר זה איני יכול שלא למתוח עליה ביקורת. איני עושה זאת משום ביקורת עניינית על טיב שיקוליה. אף איני עושה זאת משום ביקורתי על עצם הכללת מניין הארכות בגדר שיקוליה. אכן לא ראוי כי ביהמ"ש ימיר שיקול דעת מקצועי של הרשות המינהלית בשיקולו-שלו. אני מותח ביקורת, אני רשאי וחייב לעשות כן, הואיל ופועלה של הרשות, ולו במבחניה-היא, אינו עומד בפני ביקורת באמות-מידה משפטיות אודות תקינות מינהלית. לטעמי, ולאור הדינמיקה העולה בעליל למקרא חליפת המכתבים, ברור כי החלטת החילוט נפלה על המבקשת כרעם ביום בהיר. המכתב החמישי מעיד על עצמו כי השיח בין בעלי הדין הוא שיח מקצועי וענייני וכי שיח זה מצוי בעיצומו. ככל שביקשה המשיבה לשים קץ לשיח מקצועי וענייני זה ולדבוק בהוראות של ההסכם, והיא רשאית היתה לעשות זאת, שומה היה עליה לעשות כן בדרך מינהלית ראויה ותקינה דהיינו בהודעה ברורה, מפורשת וחד-משמעית. 23. ואף-על-פי-כן, וחרף ביקורתי על פועלה של ועדת החילוטים, בדעתי לדחות את עתירת המבקשת בהמרצת הפתיחה. לבחינתם של השיקולים שעמדו נר לרגליי בהקשר זה אגיע עתה. שיקולי ביהמ"ש בהקשר ל"מיהותה" של המשיבה 24. ב"כ המשיבה, בסיכומי טענותיו המצויינים, דן רבות ב"דואליות הנורמטיבית" מקום שעל ביהמ"ש להחיל הוראות מתחום המשפט המינהלי אף בפועלה של הרשות במשפט הפרטי. מקובלת עלי השקפתו של ב"כ המשיבה, הנסמכת על בג"צ 79/840, מרכז הקבלנים והבונים בישראל ואח' נ' ממשלת ישראל ואח', פ"ד ל"ד (3) 729 על פיה "אף שלדעתנו מוטלת על המדינה החובה לנהוג ביושר ובהגינות בניהול ענייניה בתחומי המשפט הפרטי, מן הראוי הוא כי תוכנה של חובה זו - להבדיל מעצם קיומה - יקח בחשבון את העובדה כי המדינה פועלת במשפט הפרטי, ואלה הבאים עמה במגע פועלים על פי שיקוליהם הם, ועל כן אין לכבול את ידיה של המדינה יתר על המידה" (שם, כב' השופט ברק, עמ' 749; ההדגשות שלי-ש.ל.). 25. כאשר בוחן ב"כ המשיבה שיקול זה, וכשהוא חובר לשיקולים כבדי-המשקל אודות שמירת עצמאותה של הערבות הבנקאית, מציע ב"כ המשיבה כי כל השיקולים האמורים השאובים מן המשפט המינהלי יבואו לידי ביטוי בתביעת ההשבה שתגיש, ככל שתגיש, המבקשת כנגד המשיבה לאחר חילוט הערבות. ב"כ המשיבה סבור, איפוא, כי בכך תושגנה כל התכליות. בהמרצת הפתיחה יינתן מעמד בכורה לעצמאות הערבות הבנקאית. ככל שהמשיבה חטאה כלפי המבקשת ילובנו הדברים בתביעת ההשבה שתגיש המבקשת כנגד המשיבה, ובה בלבד. 26. אני מתייחס לשיקולו של ב"כ המשיבה באהדה רבה אך אין בדעתי לאמץ אותו, בנוסחו הגורף. כפי שציין כב' הנשיא ברק יש להבחין בין "תוכנה" של חובת היושר וההגינות עליה מצווה הרשות הציבורית לבין "עצם קיומה". "עצם קיומה" של חובת התקינות המינהלית, כחובה חובקת- כל, לעולם היא שרירה וקיימת וממילא תמיד ביהמ"ש ייזקק לה ויבחן אותה. עליו לעשות כן, בוודאי, בגדר תביעת ההשבה. עליו לא להימנע מלעשות כן אף מקום שמדובר בעתירה לצו מניעה קבוע בגין מימוש ערבות בנקאית. שעה שייבחן "תוכנה" של החובה ישקול ביהמ"ש, במכלול שיקוליו, אף את "העובדה כי המדינה פועלת במשפט הפרטי... ועל כן אין לכבול את ידיה של המדינה יתר על המידה" (בג"צ מרכז הקבלנים הנ"ל). 27. המסקנה האמורה מתחייבת, בהכרח, מעצם העובדה שכוננה ועדת חילוטים. המשיבה, במעשה מינהלי ראוי לשבח, כוננה ועדת חילוטים שאמורה להידרש, באורח מינהלי תקין, לשאלה אם לחלט ערבות בנקאית פלונית אם לאו. אכן לא מן המידה להתערב, עניינית, בשיקול הדעת המינהלי של ועדת החילוטים. אכן לא כל סטיה בשיקול הדעת המינהלי גורמת, מיניה וביה, לבטלותו. ואולם, ובמקרים ראויים, כוחו של בימ"ש עמו, אף בעתירה לצו מניעה קבוע לחילוט ערבות בנקאית, לעשות שימוש הולם בסמכותו וליתן צו מניעה קבוע. אכן המקרים האמורים יהיו נדירים ביותר. שיקול הדעת להורות כן יופעל באורח נדיר; בחינת ביהמ"ש אם להורות כן תיעשה באורח תדיר. 28. מקום, איפוא, שאוחז הערבות הבנקאית אינו מדינת ישראל בוחן ביהמ"ש את מערכת שיקוליו, אם לכאן ואם לכאן, לאור דרישות התרמית החמורה וה"נסיבות המיוחדות" הקיצוניות. מקום שאוחזת הערבות הבנקאית היא מדינת ישראל שומה על ביהמ"ש לשקול גם שיקולים בתחום המשפט המינהלי. שעה שלאור שיקולים נוספים אלו עליו לקבל החלטה שומה עליו לעשות כן במשורה ובצמצום, גם בהתחשב בשיקולים בתחום המשפט המינהלי. אסכם, איפוא, ואקבע: ביהמ"ש אינו פטור מלהעביר תחת שבט ביקורתו את פועלה של ועדת החילוטים, גם בעתירה לצו מניעה קבוע לחילוט ערבות בנקאית. בעשותו כן חזקה על ביהמ"ש כי ישקול כל השיקולים הרלוונטיים. אם לאורם יהא צידוק של "נסיבות מיוחדות" קיצוניות הוא לא יירתע ליתן צו מניעה קבוע כאמור. תום-לבה של ועדת החילוטים 29. כבר ציינתי כי לשיטתי ועדת החילוטים פעלה בדרך לא ראויה. עם זאת ברור לי כשמש כי טעותה של ועדת החילוטים נעשתה בתום-לב. הדבר בא לידי ביטוי מודגש בדרך החלקית והמתונה, הגם שגויה, בה פעלה. 30. כידוע החליטה ועדת החילוטים לממש את הערבות הבנקאית אך בגין 6 יחידות דיור אשר בשלב 16. החלטה זו היא החלטה שגויה. כעולה מחליפת המכתבים שלב 16 נפקד מקומו לחלוטין ממנה. עם זאת ברור לחלוטין כי כאשר החליטה ועדת החילוטים לנקוט בהליך של מימוש הערבות היא עשתה כן באורח מתון, מצומצם ורלוונטי על-פי שיקוליה הסוביקטיביים, גם אם שגויים. הדבר אינו מצביע על רצון של הוועדה להתאנות למבקשת. הוא מצביע, ולו לדידה של הוועדה, על רצון להמשיך ולהתחשב במערכת האילוצים של המבקשת. יכול שהדבר מבטא אף התחשבות, ולו חלקית, בהמלצת המחוז שנדחתה ע"י הוועדה. 31. השיקול האמור חייב לעמוד לנגד עיניי מקום שעלי לבחון אם לעשות שימוש מרחיק-לכת ולהורות על עיכוב מימוש ערבות בנקאית שאין חולקין על החשיבות בשמירת עצמאותה. מהות פועלה של המשיבה 32. ההלכה הפסוקה מורה, כידוע, כי עצמאות הערבות הבנקאית נדחית מקום בו ההליך נגוע בתרמית ברמה חמורה. אין חולקין כי זה אינו המצב בנדוננו. נהפוך הוא: הצבעתי על תום-לבה של ועדת החילוטים. 33. מכאן, ולמירב, ניתן לטעון כי המשיבה לקתה ב"הפרה". היא לא לקתה ב"הפרה חמורה". בוודאי שלא מתקיימות בפועלה "נסיבות מיוחדות" קיצוניות. למירב מתקיימות "נסיבות"-סתם שראוי שתלובנה בהליך אזרחי נפרד של תביעת השבה. ככל, איפוא, שחטאה המשיבה כלפי המבקשת, ואין בדעתי לקבוע מסמרות נחרצות בנדון, הרי ברור שעוצמת החטא של המשיבה כלפי המבקשת היא פחותה ביותר. היא אינה מצדיקה מעשה מרחיק-לכת של צו מניעה קבוע המורה על עיכוב מימוש ערבות בנקאית אוטונומית. תוחלת תביעתה הצפויה של המשיבה 34. כבר ציינתי כי אין בדעתי לקבוע מסמרות נחרצות בנידון תביעת ההשבה הצפויה של המבקשת. עם זאת פטור בלא כלום אי אפשר. אניח, איפוא, כי המבקשת הגישה תביעת השבה כנגד המשיבה וזכתה, ככל שעסקינן בחבות, בתביעה האמורה. 35. במצב דברים זה אני מתקשה להעלות על דעתי מה הנזק שנגרם למבקשת עקב חילוט הערבות הבנקאית. ככל שעסקינן במצב הדברים עד למתן פס"ד זה בוודאי שלא נגרם כל נזק למבקשת שהרי קיים צו מניעה זמני שמנע את חילוט הערבות הבנקאית. נשווה בנפשנו כי הערבות הבנקאית היתה מחולטת ביום 97/8/24. למירב יכולה היתה המבקשת לצפות כי ועדת החילוטים היתה נענית להמלצת המחוז. אילו אלו היו פני הדברים הרי חייבת היתה המבקשת עד 97/9/30 לסיים את כל שלב 18. על-פי החומר שבפניי עולה כי תנאי זה קויים אך ביום 98/1/7 (סעיף 20 לתצהיר גב' צימרמן). מכאן כי למירב ב97-/9/30 היתה, ממילא, מחולטת הערבות הבנקאית. לא זו אף זו: בנדוננו מבקשת המשיבה לחלט ערבות בנקאית אך בשל 6 יחידות דיור. אני מניח, הגם שאין בפניי מלוא הנתונים העובדתיים, כי אילו היתה המשיבה מורה לחלט את הערבות הבנקאית ביום 97/9/30 היא היתה בגין סכום גבוה בהרבה. ברור כי למערכת השיקולים האמורה חובר הסיכון לו צפויה המבקשת בגין עתירה צפויה של המשיבה לשלם למשיבה נזקיה בגין קיום צו המניעה הזמני עד כה וממילא לחילוט סך 5,000 ש"ח אותו הפקידה המבקשת כתנאי למתן צו המניעה הזמני ב-ת.המ. 97/16659. 36. הנה כי כן, עצם הספק בתוחלת תביעתה הצפויה של המבקשת כנגד המשיבה, וכל זאת בהנחה שתזכה בדינה בתביעה צפויה זו, אף הוא בגדר שיקול כשר בעיניי לדחות את עתירתה של המבקשת. הערבות הבנקאית - ערבות אוטונומית 37. עד כה פרסתי שיקולים, על דרך השלילה, מדוע אין להיעתר לעתירת המבקשת. לא מן הנמנע, עתה, לחזור למושכלות ראשונים באשר לכלל הבסיסי אודות עצמאותה של הערבות הבנקאית כפי שהדבר בא לידי ביטוי בשורה ארוכה של פסקי דין. ב-רע"א 87/222 פיתוח כוכב יאיר אגודה שיתופית בע"מ נ' דביר ג.פ.ש. חברה לבניין בע"מ, פ"ד מ"א (3) 430 הורה ביהמ"ש כי "יש לשמור על ערכה המיוחד בשוק של ערבות הנקראת "אוטונומית", כך שעיכוב מימושה צריך להיות בגדר חריג לכלל" (שם, עמ' 433). ב-ת.א. (חיפה) 86/818, המ' (חיפה) 86/5626 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' א' לוי קבלני בנין בע"מ ואח', פס"מ תשמ"ז (ב') 485 נקבע כי "אל לו לביהמ"ש לתת את ידו לערעור האמינות בפרעונה המלא והמדויק של ערבות בנקאית אוטונומית. אל לו לביהמ"ש ליצור תחושה של העדר ביטחון בפרעונה של הערבות הבנקאית ואל לו לגרום לשיבוש חמור בתקינותם של יחסי המסחר, כתוצאה מיצירת התחושה הזאת. בעשותו כך, ישמיט ביהמ"ש את המסד היציב מתחת רגליה של הערבות הבנקאית ויטול ממנה את עצמתה העסקית והמסחרית" (עמ' 493). 38. לעיתים שוקל ביהמ"ש לסטות מן הכלל האמור במקרים בהם נעשה ניצול לרעה של עצמאות הערבות הבנקאית או במקרים בהם לא ניתן יהא, בתביעת השבה צפויה, ללבן את מלוא המסכת העובדתית, או שההשבה לא תהיה אפשרית בשל חדלות פרעון של הנערבת או העלמותה. אין צריך לומר כי בנדוננו לא יכול להתקיים חריג כאמור. המשיבה היא מדינת ישראל. אין כל חשש של חדלות פרעון. אין כל חשש של אי כיבוד פס"ד שיינתן, אם יינתן, לחובת המשיבה. הוצאות משפט 39. המשיבה זכתה בדינה. בתיק הושקעה עבודה רבה ומקצועית. הדבר חייב למצוא ביטויו בפסיקת הוצאות. 40. לא אוכל להשתחרר מן ההרגשה כי שתי בעלות הדין נהגו, כל אחת מבחינתה, בתום-לב. על תום-לבה של המשיבה כבר הרחבתי את הדיבור. זו השעה לדבר על תום-לבה של המבקשת. תחושתי היא כי המשיבה עשתה שימוש לא ראוי בזכותה לחלט את הערבות הבנקאית, הגם שפסקתי כי אין בדעתי ליתן צו מניעה כנגדה כפי שביארתי בהרחבה מעלה. אני רוחש כבוד רב למערכת שיקוליה של המשיבה המבקשת לאכוף על קבלנים עמידה בלוחות זמנים על מנת שיהא הציבור נשכר. לא התרשמתי, ממכלול העובדות בתיק זה, כי ראוי היה כי המבקשת תלקה בחילוט ערבות בנקאית. המבקשת לא נהגה בהפקרות, כקבלנים רבים במקומותינו. הוכח כי רבים וטובים אצל המשיבה סברו - שלא כוועדת החילוטים - כי היה למבקשת צידוק סביר וענייני לא לעמוד בלוחות הזמנים. מכלול שיקולים אלו נשקלו על-ידי שעה שהחלטתי על פסיקת הוצאות. 41. בהחלטתי מיום 97/12/31 ב-ת.המ. 97/16659 קבעתי כי הוצאות הבקשה בסך 7,000 ש"ח כערכם באותו יום יהיו בהתאם לתוצאות ההליך העיקרי בתיק זה. לאחר ששקלתי מכלול הנסיבות הנני רואה לחייב את המבקשת אך בסך של 12,000 ש"ח שכוללים אף את ההוצאות בגין ההליך ב-ת.המ. 97/16659 הנ"ל. סוף דבר 42. לפיכך, הנני דוחה את עתירת המבקשת כנגד המשיבה. צו המניעה הזמני שניתן ב-ת.המ. 97/16659 הנ"ל בטל. הנני מחייב את המבקשת לשלם למשיבה הוצאות משפט בסך 12,000 ש"ח בצרוף ריבית והפרשי הצמדה כדין מהיום ועד מועד התשלום המלא בפועל. ערבותחילוט ערבותחילוט