תשלום משכורת לעובדים בזמן שביתה במפעל

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תשלום משכורת לעובדים בזמן שביתה במפעל: .Iההליך .1בבית-הדין האזורי בתל-אביב (אב-בית-הדין - השופט הראשי הרניב; נציגי ציבור - ה"ה ויינברגר ובן-נפתלי; תב"ע שם/804-2) התבררה תובענה בעתירה לחייב את המשיבה (להלן - "אורדן") לשלם לתובעים (להלן - העובדים) שכר עבודה בעד פרק זמן שבו הושבת המפעל שבו הם עבדו. בית-הדין האזורי דחה את התביעה ומכאן ערעורם של העובדים לבית-דין זה. .2העובדות הצריכות לערעור, עד כמה שבית-הדין האזורי קבע עובדות, הן: א) בשעתו קיים היה הסכם קיבוצי מיוחד בין "אורדן" לבין ההסתדרות - מועצת פועלי נתניה; ב) בקשר לחידושו של ההסכם הקיבוצי, פתחו עובדי "אורדן", לפי הוראת הוועד המאוחד שלעובדי "אורדן" (להלן - ועד העובדים) בעיצומים, החל מיום .25.12.1979העיצומים התבטאו, בעיקר, "בהאטת עבודה כך שיגיעו לפרמיה נמוכה וכן בהימנעות מעבודה בשעות נוספות"; התוצאה - "נגרמו שיבושים קשים במהלך העבוד וירידת התפוקה במפעל הפלדה של 'אורדן' בנתניה" (להלן העיצומים); ג) בקשר לסכסוך שבין ועד העובדים לבין "אורדן", התפתח סכסוך בין ועד העובדים לבין ההסתדרות - מועצת פועלי נתניה, שהביא "להשעיית היחסים ביניהם (מפסק-הדין לא ברור, אם הדבר הגיע למה שנוהגים לכנות "הורדת הגנה", תהא משמעות הדיבור אשר תהא) ולהקמת "ארגון עובדים נפרד... שהתיימר לייצג בלעדית" את עובדי "אורדן". במסגרת הליך משפטי שבו פתח אותו "ארגון", נדחתה בקשת "הארגון", ובית-הדין האזורי קבע, כי "ארגון העובדים היציג היא ההסתדרות - מועצת פועלי נתניה"; ד) לאחר התראות כי עובדי המפעל יושבתו "השבתת-מגן", הושבתו עובדי מפעל הפלדה של "אורדן", החל מיום 11.1.1980, והעבודה חודשה רק ביום 27.3.1980; ה) העובדים (המערערים) הם מעובדי מפעל הפלדה של "אורדן" שהשתתפו בעיצומים. .3מקום מרכזי בחומר הראיות שהובא בפני בית-הדין האזורי ובטענות הצדדים בפניו, ומקום מרכזי בטיעון הצדדים בערעור שבפנינו, תפסה מערכת עובדות שממנה ניתן ללמוד על התפתחות הסכסוך שבין ועד העובדים לבין "אורדן", בכל הקשור ב"עיצומים", בימים שקדמו ל"השבתת-המגן", ועד לחידוש העבודה ביום .27.3.1980 אותן עובדות לא נקבעו בפסק-הדין שבערעור ובית-הדין האזורי מקבל לעניין זה את "החלק העובדתי בסיכומי הנתבעת", מבלי לפרט. בית-דין זה רואה עובדות אלה כמכריעות לעניין פסק-הדין בערעור. מאחר ואינה קיימת שאלה של מהימנות יביאן בית-דין זה, במרוכז, מהעולה מחומר הראיות, בעיקר ראיות בכתב, והן: א) ביום 31.12.1979פנה ועד העובדים לעובדי "אורדן" במכתב שבו נאמר, תוך קריאה "לעשות מאמץ עליון ולהגביר את התפוקה", כי עד לאותו יום לא נקטו בשום עיצומים; ב) ביום 5.1.1980נמסרה לממונה על יחסי עבודה הודעה על השבתה, החל מיום 11.1.1980; ג) ביום 9.1.1980כתב פרקליטו של ועד העובדים ל"אורדן", הודיע כי "העובדים מוכנים ומזומנים לבצע את עבודתם", וכי ההשבתה שהוכרזה "איננה השבתת-מגן"; ד) ביום 10.1.1980כתב ועד העובדים ל"אורדן" והודיע, כי הקימו ארגון עובדי "אורדן", וכי ההשבתה שמתכוונים להפעיל "אינה השבתת-מגן אלא השבתה שנועדה להימנע ממשא-ומתן ענייני ולכפות על העובדים הסדר שכר בלתי-צודק". כן נאמר באותו מכתב: "הננו מודיעים לכם בזאת, בשם כל העובדים, שהננו מוכנים לעבוד במלוא התפוקה"; ה) בפגישה בין "אורדן" לבין ועד העובדים נשאל הוועד, אם מוכנים לעבוד גם בשעות נוספות ובפרמיות; לשאלה זאת ניתנה תשובה חיוית. לאחר מכן הוצגה השאלה, אם מוכנים לעבוד במלוא התפוקה כפי שהיתה עד .25.12.1979לשאלה זאת לא ניתנה תשובה חיובית ישירה, אך בא מכתב מאותו תאריך ובו חוזרים ואומרים שהמכתב הקודם "מדבר בעד עצמו", וכי העבודה "תתנהל במלוא התפוקה"; ו) ביום 10.1.1980כתבה "אורדן" לוועד העובדים בזו הלשון: "למרות פניותינו הרבות אליכם, לא חודשה העבודה התקינה במפעל עד היום ולכן אנו מודיעים לכם בזה כי החל ממחר, 11.1.1980, אנו משביתים השבתת-מגן את העבודה במפעל"; ז) בפגישה שהתקיימה ביום 10.1.1980, בעקבות המכתב האמור בפסקה ו' דלעיל, אמרו חברי הוועד, לפי גרסת סגן מנכ"ל "אורדן" בתצהיריו, בתגובה לדרישה להתחייב לכך שהעבודה תהיה כפי שהיתה לפני תחילת "העיצומים", כי "אין הם יכולים להתחייב כי העובדים יעבדו כמו בעבר, דהיינו לפני העיצומים, שזה קנה מידה חמור שעה שהפועלים שעשויים להיות נרגזים, ינקטו בעיצומים גם ללא החלטת הוועד"; ח) ביום 10.1.1980כתבה "אורדן" לוועד העובדים מכתב נוסף בזו הלשון: "בעקבות הדיון שהיה במשרדי על מכתבכם מהיום, הריני להודיעכם: אנו חוזרים על הצעתנו כי מוכנים לוותר על השבתת-מגן של המל"פ מחר, יום ו' 11.1.1980, אם תתחייבו בנוסף על האמור במכתבכם הנ"ל כי תחזרו לעבודה במלוא התפוקה כפי שהיתה עד ה-25.12.1979, כולל שעות נוספות, כמקובל, וזאת, על מנת להוכיח את אמיתות הצהרתכם. בקשתנו זו באה בגלל העובדה שבתקופת העיצומים חזרתם והצהרתם מספר פעמים, בעל-פה ובכתב, כי העבודה במפעל מתנהלת כתקנה שעה שלא זו המציאות"; ט) ביום 20.2.1980פנה "אורדן" במכתב חוזר לכל אחד מהעובדים והודיע, כי "ברגע שייחתם מסמך המאשר שהעובדים יחזרו לעובדה בתפוקה מלאה כפי שהיתה לפני 25.12.1979, וללא עיצומים, ייפתחו שערי המפעל"; י) ביום 3.3.1980כתב ראש האגף לאיגוד מקצועי ב"הסתדרות" אל מועצת פועלי נתניה ולוועד העובדים והודיע, כי צוות מיוחד לנושא סכסוך העבודה ב"אודרן" הצליח להסדיר את מערכת היחסים בין ועד העובדים ומועצת הפועלים והסתדרות פועלי המתכת ו"באשר לחידוש העבודה - במפעל, החליטה הוועדה המתאמת לתבוע מהנהלת המפעלים לפתוח לאלתר את שערי המפעל ולחדש את העבודה. כן נקראו העובדים לחזור לעבודה תקינה בתפוקה מלאה כפי שהיתה לפני תחילת המשא-ומתן על השכר לשנה זו... אנו פונים אליכם לשקול שנית ולקבל את החלטת הוועדה המתאמת, שעל פיה תעמוד ההסתדרות על כך שייפתחו מחדש שערי המפעל לעבודה תקינה"; יא) ביום 25.3.1980הודיעה ההסתדרות ל"אורדן", כי ועד העובדים קיים אחרי דרישות ההסתדרות במכתב האמור בפסקה י' דלעיל ובעקבות זאת התקיימה באותו יום ישיבה שבה השתתפו "אורדן", מצד אחד, והאג לאיגוד מקצועי, מועצת פועלי נתניה וועד העובדים מצד שני. בזכרון דברים שנערך נאמר, ש"העובדים מצהירים כי עם פתיחת המפעל יעבדו עבודה תקינה בתפוקה מלאה, כולל עבודה בשעות נוספות ופרמיות. האגף לאיגוד מקצועי של ההסתדרות הכללית, לאחר שקיים בירורים עם הוועד המאוחד ובהסתמך על התחייבות העובדים לקבל את החלטת מוסדות ההסתדרות, מצטרף להצהרה הנ"ל", וזה הביא לחידוש העבודה ביום .27.3.1980 .4בשלב מסוים של ההליך בבית-הדין האזורי החליט בית-הדין כי...." אין טעם להמשיך בשלב הראיות ומספיק חומר לפני בית-הדין, שייתכן ויש בו כדי שבית-הדין יגיע להכרעה בשאלה שעומדת לדיון בשלב זה. הכוונה לעובדות ונסיבות שאין לגביהן מחלוקת או דברים שלאור החומר שבפני בית-הדין להגיע למסקנה שלדעתו היא הנכונה. אי לכך אני מורה כי הצדדים יגישו סיכומים בכתב בשאלה שעומדת לדיון, הצדדים מתבקשים להתייחס גם לשאלה, מה משמעותה המשפטית של השבתה שאינה השבתת-מגן, ותוצאותיה". .5בסיכומיו טען פרקליטה של "אורדן", בסמכו על פסק-הדין בדב"ע לו/5-4, [1] (עניין "גינסטלר"), על פסק-הדין בדב"ע לז/13-4, [2] (עניין "אלקו") ועל דב"ע לח/8-4, [3] (עניין "כיתן"), כי ההשבתה שהפעילה "אורדן" היתה "השבתת-מגן", מאחר שהתקיים בה כל הנדרש לפי אותם פסקי-דין לעניין השבתת-מגן. כן טען הפרקליט המלומד, שלפני יום 27.3.1981לא חדלו תנאים שחייבו הפסקת העבודה. לאור החלטת בית-הדין האזורי, כמובא בסעיף הקודם, ו"המאפשרת לטעון" גם לשאלה "מה משמעותה המשפטית של השבתה שאינה השבתת-מגן", התייחס הפרקליט לאותה שאלה, סמך על פסק-הדין בדב"ע לג/39-3, [4] (עניין "פאגלין", בע' 465) וציין, כי "החקיקה בישראל (וגם ברוב הארצות שנסקרו) אינה מקנה את הזכות לשבות או להשבית, אלא קובעת את התוצאות המשפטיות לצרכים ספציפיים, כתוצאה משביתה ו/או השבתה". כן מובא בטיעון מפסק-הדין בעניין "כיתן", [3], שבנסיבות מיוחדות יכול ומעביד יהיה פטור משכר עבודה, אף אם ההשבתה אינה השבתת-מגן (שם, [3], ע' .39בטיעונו ביקש הפרקליט לאבחן ההכרה בהשבתה כ"השבתת-מגן", בין מקרה שבו המושבתים עצמם מעורבים ישירות בסכסוך לבין מקרה שבו המושבתים לא היו מעורבים ישירות בסכסוך. כן נדרש הטוען לפסק-דין מגרמניה לעניין השבתה שפורסם ב- . 289I.l.l.r. p 1[6]. .6אף הפרקליט שייצג את התובעים סמך בטיעונו על פסק-הדין בעניין "גינסטלר", [1], ובעניין "אלקו", [2], וטען כי לא התקיים הדרוש לעניין "השבתת-מגן"; כן טען הפרקליט ש"המחלוקת בין מועצת פועלי נתניה לוועד המאוחד יושבה עוד ב-17.2.1980" וכי "העיצומים", אם היו כאלה, הסתיימו עוד לפני תחילת ההשבתה; לפי הטענה "ההתחייבות של העובדים (עוד לפני 11.1.1980) היתה התחייבות של ממש ועובדה היא שעל-פי אותה התחייבות עובדים העובדים מאז סיום ההשבתה לשביעות רצונה של הנתבעת". אף פרקליטם של התובעים נדרש לשאלה שהוצגה על-ידי בית-הדין - מה דינה של השבתה שאינה השבתת-מגן - וטען שרק השבתת-מגן פוטרת מחובת תשלום שכר. .7אחרי ההחלטה האמורה בסעיף 4דלעיל, נמסרה לבית-הדין "מודעה מטעם ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ-ישראל". "מודעה" זאת לא נמסרה במסגרת סעיף 30(ב) לחוק בית-הדין לעבודה, תשכ"ט-1969; ב"מודעה" נאמר: "גם אם לטענת הנתבעת עובדים נקטו בעיצומים ההסתדרות בדעה שהנתבעת לא היתה צריכה לסגור את מפעליה, הואיל והיו צריכים להתגבר על הבעיות שנתעוררו, מבלי שהיה צורך לנקוט בדרך שהנתבעת נקטה בה". .8בית-הדין האזורי דחה את התביעה בקבעו, כי ההשבתה היתה השבתת-מגן, מבלי לנתח את הנתונים הצריכים להשבתת-מגן, ומבלי לקבוע שאכן אלה התקיימו. עד הגיעו למסקנתו: א) מאמץ בית-הדין את טענת פרקליטה של "אורדן", כי המבחנים לקביעה מתי השבתה היא השבתת-מגן, הם שונים אם מדובר בעובדים שמעורבים ישירות במאבק מקצועי או בעובדים שבעצמם לא היו מעורבים ישירות בסכסוך (הטענה שבסעיף 5סיפה דלעיל), והגיוני הדבר שלגבי השבתת עובדים שלא היו מעורבים ישירות בסכסוך, המבחנים יהיו חמורים יותר, ותחשב כהשבתת-מגן, רק באין למעביד כל מוצא אחר נוכח השביתה המלאה או החלקית שנוקטים העובדים האחרים. אשר לעובדים שהם בעצמם פתחו בשביתה חלקית ומשבשים באופן ממשי את מהלך העבודה, פשיטא שהמוצא האחרון והיעיל של המעביד להתגונן הוא להשביתם כליל; ב) נדרש בית-הדין לעצם השאלה, אם יש מקום לאבחן בין שביתה והשבתה, ואומר, כי לפי "יסוד השיוויוניות במאבק המקצועי, אין להפלות בין שתי הצורות: 'שביתה' ו'השבתה'. יש מי שגורס שבשני המקרים היחסים בין הצדדים מושעים"; ג) אומר בית-הדין "בעולם התגבשה ההלכה במשפט העבודה, שנתקבלה גם בישראל, שיש הבחנה בין השבתה סתם להשבתת-מגן. בפסיקה בישראל מדובר שבנסיבות מיוחדות, גם בהשבתה שאינה השבתת-מגן, אין העובדים המושבתים זכאים לשכרם. מהן נסיבות מיוחדות אלה, לא נאמר ואפילו לא ברמז. על כל פנים, קיימת אפשרות כזאת". .9בנימוקי הערעור שהועלו על הכתב טען פרקליטם של העובדים, הן לטעות עקרונית שבפסק-הדין - טעות העולה מהעמדת שביתה והשבתה באותו מעמד - והן לטעות בסיווג ההשבתה כ"השבתת-מגן", תוך "התעלמות מכך שההשבתה לא ננקטה במסגרת סכסוך עבודה קיים, אלא לאחר סיומו, וכי המשיבה בנוקטה באמצעי ההשבתה, לא שמרה על היחס שבין האמצעים לבין האמצעים שכנגד". הטענות שהשמיעו הפרקליטים נסבו, רובן ככולן, על השאלה, אם ביום 11.1.1980, ובימים שלאחר מכן ועד לחידוש העבודה במפעל - היה מקום לראות את הסכסוך שבמסגרתו נקטו העובדים ב"עיצומים" ואת העיצומים עצמם כנמשכים, או שמא מנעה "אורדן" עבודה מהעובדים, עת הסכסוך והעיצומים באו לידי סוף. הטענות מוקדו בשאלה זאת, מאחר והפרקליט אשר ייצג את "אורדן", "אימץ" בטיעונו את הכלל העולה מפסק-הדין בעניין "גינסטלר", [1], כי משמדובר בעובדים המפעילים עיצומים, אין מקום להשבתת-מגן, ואין צורך בכך. .Iiפסק-הדין .1ערעור זה לא יוכרע על-פי תשובה לשאלות אם דין שביתה כדין השבתה, אם יש לאבחן בין השבתה סתם לבין השבתת-מגן, ואם יש לאבחן לעניין השבתת-מגן, בין הפעלתה לגבי שובתים ולגבי שאינם שובתים. ערעור זה יוכרע על-פי תשובה לשאלה, מתי בשלו התנאים שבהם סביר היה לראות סוף לעיצומים שבהם נקטו העובדים, כך שסביר היה לדרוש מ"אורדן" שלא תנהג בתובעים כפי שמעביד רשאי לנהוג בעובדים השובתים שביתה חלקית. .2על אף האמור, ובשים לב לעובדה שאותן שאלות הועמדו במרכז הדיון בבית-הדין האזורי, באי-כוח הצדדים הקדישו מזמנם וממרצם כדי להשיב עליהן ובית-הדין האזורי נדרש להן בפסק-הדין שבערעור, ועל מנת לסלק מכשול אפשרי מהעושים בתחום יחסי עבודה, נתייחס אף אנו לאותן השאלות. .3לאלה כבר נדרש ית-דין זה בשלושת פסקי-הדין שעליהם סמכו באי-כוח הצדדים בטענותיהם בבית-הדין האזורי, והם: עניין "פאגלין", [4], עניין "גינסטלר", [1], ועניין "אלקו", [2]. למעשה, נתן בית-דין זה באותם פסקי-הדין את תשובתו לשאלות שהועלו, ואין הוא רואה לנכון לבחון מחדש את ההלכות שנקבעו ואת העקרונות ששימשו לאותן הלכות. מה גם שעיון נוסף במקורות שבאו תחת ידיו מאז, אינו מצדיק בחינה מחדש. נעשה, איפוא, רק את הדרוש להשלמה ולהבהרה. .4לעניין "יסוד השוויוניות במאבק המקצועי" המחייב, כביכול, דין אחד לכל דבר לשביתה ולהשבתה (מפסק-הדין שבערעור, כמובא בסעיף 8, ב', בחלק iדלעיל), נדרש בית-דין זה בעניין "אלקו" (שם, [2], ע' 130-131). קודם לכן, בעניין "פאגלין", [4], הגדיר אמנם בית-הדין את המושג "השבתה" במשמעות הרחבה ביותר, אך הדגיש ש"אין ללמוד ממנה (מההגדרה) על היחס שבין שביתה ובין השבתה" (שם, [4], ע' 466). בעניין "פאגלין" אף לא דן בית-הדין בשאלת הלגיטימיות של השבתה ורק אמר, כי השבתה כשלעצמה "אין בה פיטורים" (שם, [4], ע' 467). באותו עניין לא עמד בית-הדין על כל הקשור ב"השבתה מתירה" - out- resolutive lock- הידוע והפרובלמטי בגרמניה. על אשר נאמר בפסק-הדין בעניין "אלקו", [2], מן הראוי להוסיף דברים שנאמרו לאחרונה על-ידי השופט .pierre laroque, president de la section Sociale du conseil d'etatוכך הוא אמר: "חוקים של מדינות מסוימות, המכירות אומנם בזכות השביתה אוסרים השבתה. את זה מקבלים כמובן מאליו. למעשה, כפי שהדגשנו, משפט העבודה הוא משפט של 'אי-שוויון', שמגמתו לפצות חולשתם של העובדים מול המעבידים. למעבידים במשק קפיטליסטי, כוח חד-צדדי לקבל החלטות המאפשרות להם, במרבית המקרים, לעשות צדק לעצמם. אין כל טעם להעניק להם בנוסף לכך, זכות לפעולה קולקטיבית בדומה לכוח הדרוש לעובדים בכדי לפצותם על חולשתם האינדיבידואלית". ,, laroque 1980,freund-gamillscheg, in memoriam sir otto kahn) [7] (147- .146Pהדברים אמורים על-ידי שופט צרפתי בעיקר בקשר להשבתה על-ידי ארגון מעבידים, באשר, כאמור בעניין "אלקו", [2], וגם להלן, לבעיית המעביד הבודד נמצא פיתרון שביסודו אינו שונה מזה הבא מהשבתת-מגן. .5בבואו ללמוד ממקורות זרים, פנה בית-דין זה, בין השאר, לצרפת. בהקשר לדבריו של השופט laroqueשהובאו לעיל, מן הדין להביא את המצב בצרפת לעניין פטור מתשלום שכר עקב שביתה, והכוונה לעובדים שאינם שובתים, כי הרי השובתים ממילא אינם זכאים לשכר. סיכום אחרון של הדין נמצא בספרו של פרופסור . . 1981Droit du travail, deux[8] ,claud javillier- ed .jeanבספרו אומר המלומד הצרפתי: "הדוקטרינה השלטת נשארה קשורה לעיקרון של אי-חוקיות ההשבתה.... קיים שוני מהותי מאוד בין שביתה להשבתה. השביתה באה מרצון הרבים; ההשבתה -מהחלטה של מעביד יחיד, והיא מכה את כל עובדי המפעל ופוגעת ב'זכות' לעבודה. פעולה חד-צדדית לסגירת המפעל מהווה הפרת חוזה העבודה... וזה תופס הן בהשבתה-התקפית והן בהשבתת-מגן... לא תמיד חושף עצמו המעביד לאחריות כתוצאה מנעילת שערי המפעל... הפסיקה מצדיקה, לעתים, השבתה, בין במישור החוזי ובין במישור המוסרי. ..". בהמשך באה, בין השאר, תורת ה"כוח עליון", המביאה לפטור מתשלום שכר עבודה, והתוצאות אינן שונות למעשה, אם לא להלכה, מתורת "השבתת-מגן" (שם, [8], ע' 3-560). .6משהתייחסו הפרקליטים המלומדים בטענותיהם בבית-הדין האורי לפסיקה במדינות אחרות, וטוב שעשו זאת, יהא זה רק נכון שבית-דין זה יתייחס אף הוא לכך. אשר לפסק-הדין שעליו סמך הפרקליט המלומד אשר ייצג את "אורדן" (סעיף 5, שבחלק iדלעיל), מן הראוי להדגיש כי - בלשון בית-המשפט - "השאלה היחידה שיש לפסוק בה (היא) נפקותה של השבתה לגבי יחסי העבודה (המשך קיומו של חוזה העבודה האידיבידואלי)" (שם, [6], ע' 292). פסק-הדין כולו נסב על השבתת-מגן ולא על השבתה-התקפית או השבתה-נוקמת. מאמרו של פרופסור רם המנתח את פסק-הדין (שם, [6], ע' 299-292) יש לקרוא בהקשר לבעיה הקשורה "בהשבתה-מתירה" - out- resolutive lock- בניגוד להשבתה-משהה, על כל המיוחד העולה מכך במשפט הגרמני, ולא כבא במקום כל המקורות שהובאו בנושא זה בעניין "אלקו", [2]. אגב, כל נושא ההשבתה בגרמניה הגיע, עקב פסקי-דין סותרים זה את זה שנתן בית-המשפט הפדרלי לעבודה, לדיון מחדש בפני אותו בית-משפט. פסק-הדין ניתן ביום 10ביוני .1980לא נוכל להתייחס לאותו פסק-דין במלואו משום שהנוסח אינו תחת ידינו, אך בתמצית שפורסמה נאמר, כי "השבתות-מגן הן אמצעי לגיטימי להדיפת תכסיסים של איגודים מקצועיים הבאים ליתן עדיפות במשא-ומתן".,Sept. 3i.l.o. social and labour bulletin no) [9] (. 284, P 1980נדגיש שבהשבתת-מגן מדובר. יש להניח, שמאותו פסק-דין תבוא בחינה מחדש של הנושא, כפי שמצא את ביטויו במאמר הנ"ל של פרופסור רם. מן הדין לתת את הדעת לפסק-דין אחר שפורסם באותו כרך של labour law repprts internationalהכוונה היא לפסק-דין של בית-המשפט לקסציה בצרפת - המדור הסוציאלי, בעניין אייר-פרנס ( . 285I.l.l.r. p1) [10]. העובדות הצריכות לאותו פסק-דין הן: הטכנאים של החברה שבתו פעמיים בקשר למשא-ומתן על חידוש ההסכם הקיבוצי, וברגע שעמדו לחדש את העבודה - נתנה מועצת המנהלים של החברה הוראה להפסיק את כל הטיסות. ההוראה בוטלה אחרי שלושה שבועות, בערך, למרות שלמעשה לא חל שינוי במצב המשא-ומתן עם הטכנאים. בעד פרק הזמן שבו קורקעו האווירונים שילמה החברה לטייס התובע שלא השתתף, כמובן, בשעתו בשביתת-הטכנאים, רק שכר בסיסי ולא רכיב השכר המשתלם לפי מספר הטיסות. בית-המשפט לערעורים פסק, שההוראה להפסיק את הטיסות לא באה מאילוצים תפעוליים של החברה ואי-אפשרות לעמוד בהתחייבויותיה, אלא מתוך החלטה להכריח את הטכנאים (נווטים) לקבל את תנאי החברה לחידוש ההסכם הקיבוצי, וכפעולת תגמול בדרך סנקציה על הפעלת הזכות לשבות. בית-המשפט לערעורים חייב את אייר-פרנס לשלם לתובע - טייס - בתור פיצוי על הפרת החוזה האינדיבידואלי את הפרש השכר. במאמר מקיף המנתח פסק-דין זה, עומד פרופסור verdierעל הדין בצרפת בהקשר ל"השבתה", האסורה מעיקרה, בניגוד ל"שביתה". יחד עם זאת מנתח הוא את התחליף להשבתת-מגן - את הזדקקות לטענת "כוח עליון" והתנאים להפעלת אותו תחליף. פרופסור verdierחוזר ומדגיש, כי "פעולת מנע" ו"פעולת עונשין" אסורה; פעולה בשל "כוח עליון" - מותרת. את סקירתו מסיים הכותב בניתוח הפסיקה ואומר: "תקדימים אלה מראים כי בתי-המשפט עומדים על כך שהמעביד יעשה כל מאמץ לסיים סכסוך עבודה בדרך משא-ומתן, בטרם יפעיל כוח, וכי מגמתם לחזק את ההגנה על הזכות לשבות" (שם, [10], ע' 288). .7חוזרים, איפוא, להלכה ולאמור בפסק-הדין בעניין "אלקו", [2], בהקשר לטענה שהועלתה בבית-הדין האזורי בשם "אורדן" ואומצה בפסק-הדין שבערעור, ייאמר במפורש - "השבתת-מגן" היא השבתת-מגן; לא השבתת-תגמול, לא השבתת-הרעה ולא השבתת-מנע; המבחן ללגיטימיות של השבתת-מגן הוא בצרכים האובייקטיביים של המפעל, ב"כורח" להשבית, וזה יכול ויהיה קשור בהתנהגות העובדים, כפי שהיא פועלת על האפשרות להפעיל את המפעל. ואשר לעצם השאלה, אם בכלל יש מקום וצורך להשבית עובדים שובתים, נאמר כבר אשר נאמר, בסעיפים 4ו- 5דלעיל. .8עד שמשיבים על השאלות אשר על-פיהן יוכרע הערעור - טוב "לקרוא לילד בשמו"; טוב לקרוא ל"עיצומים", בשם הנכון, ולסווגם במערכת יחסי עבודה - קטע ה"סכסוך". הדבר לא רק טוב, אלא גם הכרחי ואינו קשה כלל. .9לשם הראוי ולסיווג הנכון נדרש כבר בית-דין זה בעניין "גינסטלר" [1]. באותו פסק-דין נאמר: "המושג שביתה אינו מאלה אשר להם משמעות אחת. .. לכל מטרה... במשמעות הרחבה יותר - שביתה היא סירוב קיבוצי מתואם לבצע עבודה. סירוב זה בא ליתן ביטוי לכוונת העובדים להעמיד עצמם, זמנית, מחוץ לחוזה, במטרה להבטיח שדרישותיהם תקוימנה... משנותנים למושג שביתה משמעות כה רחבה, תבואנה בגדר שביתה כל הפעולות הקיבוציות-המתואמות של עובדים הבאות להוות אמצעי לחץ על המעביד שיביאוהו להיענות לדרישותיהם. אמצעים אלה יכולים למצוא ביטויים רבים ומתרבים, כגון... 'שביתה חלקית' (בין במשמעות מספר שעות העבודה ובין במשמעות הפעולות המבוצעות)... " (שם, [1], ע' 27-28; ההדגשות - במקור). בהמשך פסק-הדין נאמר: "(הגדרה) זאת שאינה מגבילה את המושג שביתה להפסקה מוחלטת וכוללת של העבודה, המשאירה את כל צורות המאבק במסגרת משפט העבודה הקיבוצי, אינה מביאה להפרה של חוזה העבודה האינדיבידואלי, אלא להשעייתו נראית לבית-דין זה כמתיישבת יותר עם משפט העבודה בישראל ועם יחסי העבודה בישראל. מכאן שהסנקציות למיניהן, אם הן יורדות לעצם ביצוע העבודה - הן בגדר שביתה במשמעות הרחבה, כפי שניתן לה ביטוי במציאות המשתנה של הקונפליקט התעשייתי, במסגרת יחסי עבודה קיבוציים. אם נשאל מתורת הלוגיקה - ניתן לאמר, כי סנקציות הן 'הסוג הראשי' והשביתה המלאה והכוללת אינה אלא 'סוג משנה'" (שם, [1], ע' 29; ההדגשות - במקור). אמור מעתה: החל מיום 25.12.1979קיימו העובדים שביתה - "שביתה חלקית", באשר "העיצומים", "הסנקציות", ירדו לעצם ביצוע העבודה. שביתה זאת, ככל שביתה אחרת, לא הביאה לסיום חוזה העבודה האינדיבידואלי, אלא רק להשעייתו. .10בשביתה מלאה וסדירה, התוצאה ברורה - זה אינו חייב לבצע עבודה ואינו מבצעה, וזה אינו חייב בתשלום שכר עבודה. ב"שביתה חלקית", ב"עיצומים" היורדים לעצם ביצוע העבודה, התוצאה היא שונה, אם כי לא שוני עקרוני. השוני הוא בתוצאת הלוואי. גם בשביתה שמוצאת את ביטויה ב"עיצומים" כאמור, מושעה החוזה האינדיבידואלי כפי שהינו קיים בין הצדדים. חוזה זה מחייב את העובד לבצע עבודות מסוימות, למלא תפקיד מסוים או להיות מוכן לכך, ואת המעביד - לשלם שכר מוסכם. חוזה זה - מושעה עם הפעלת העיצומים. התוצאה הישירה היא, שהמעביד חופשי לאמר לכל עובד ועובד המשתתף בעיצומים - "החוזה אתך הושעה ובינתיים אינו פועל. אין בינינו חוזה לעבודה חלקית, אין בינינו חוזה לעבודה שונה, בהיקף, בטיב ובתנאים, מאלה של תמול שלשום, ואני מסרב לקבל ממך שירות אחר מהמתחייב מהחוזה". אין זאת "השבתה", אלא, בגדר סירוב לערוך חוזה חדש, במקום החוזה לעבודה מלאה - חוזה לעבודה חלקית, יהא הביטוי של החלקיות אשר יהא. במצב זה אין התוצאה שונה מזאת אשר בשביתה מלאה וסדירה - זאת היאאחת הברירות אשר בידי המעביד. הברירה האחרת, ואף היא בידי המעביד ולא בידי העובד, היא, שהמעביד מסכים לקבל מהשובת שירות שונה מזה המתחייב מהחוזה; כך שבדיעבד קם זמנית חוזה חדש, ולפיו העבודה היא זאת שהעובד מבצע למעשה, והתמורה - השכר - אינה מוסכמת, ומכאן - "השכר ראוי" לפי העבודה המבוצעת, על כל העולה מכך לעניין חוק הגנת השכר, תשי"ח-1958, בקשר לסעיף 18שבו, לעניין "חילוקי דעות... שיש בהם ממש", ובהקשר להלכה ש"שכר ראוי" כלל אינו בגדר "שכר מולן". כל אלה עד שהסכימו על שיעור השכר או ששיעור השכר נקבע בדרך אחרת (דב"ע לה/1-1, [5], בע' 326). מובן שאותו "חוזה חדש" יכול המעביד להביא לידי גמר, בכל עת שירצה; אזי יחזרו למצב של סירוב לקבל שירותים שונים מהמתחייב הרגיל. הברירה בין השניים היא למעביד, משיקוליו התפעוליים. .11ואם יטען הטוען שהמצבים אינם חד-משמעיים ואין זה פשוט לדרוש ממעביד שידע להחליט אם מתקיימים התנאים לכך שינהג כאמור בסעיף הקודם. התשובה היא, שאין זה פחות פשוט מהמקרה שבו על המעביד להחליט אם קיימים התנאים להשבתת-מגן. ולצד החיובי של התשובה - תמיד פתוחה הדרך לפניה לבית-דין לעבודה לשם קבלת פסק-דין הצהרתי לעניין קיומה של "שביתה חלקית" בבחינת הזדקקות ל"רפואה מונעת". .12הלכה זאת עולה גם מפסק-הדין בעניין "גינסטלר", [1]. ברור שבמציאות יכול ויתעורר קושי הן בקביעת "נקודת הזינוק" והן בקביעת "נקודת הגמר", וזה בנוסף לקושי שעליו עמדנו בסעיף הקודם. קושי זה לא יתעורר באותם מקרים נדירים ביותר שבהם "מכריז" צד לגיטימי לסכסוך עבודה על "עיצומים" מסוימים החל מתאריך פלוני, ולאחר מכן מודיע הצד על גמר העיצומים וחזרה לעבודה תקינה. לא כן עת מפעיל העיצומים אינו הצד הלגיטימי לסכסוך עבודה כמוגדר בסעיף 3לחוק יישוב סכסוכי עבודה, תשי"ז- 1957(להלן - חוק יישוב סכסוכי עבודה), עת אין "הכרזות", כאשר בתוכנם "העיצומים" הם "בלגן", וכאשר, לאחר שהמעביד עמד על המימד וההשפעה על מהלך העבודה, בא מימד חדש וביטוי חדש. קשיים אלה חמורים יותר להלכה מאשר למעשה. ככלות הכל - מפעל אינו שדה קרב ואינו בית-חולים, ולמעשה ניתן לזהות פעולות "מלחמתיות" אף ללא הכרזה, וניתן לאתר את המשתתף בהן, אף אם אין הוא לובש מדים, כשם שמבחינת בית-החולים ניתן לקבוע אם פלוני עדיין חולה וזקוק לטיפול, על אף הקושי לקבוע מי הוא אדם בריא ומי אינו בריא. על כל פנים במסגרת יחסים הבנויים על נורמות משפטיות ולאור גישתם של בתי-הדין לעבודה לעניין פסק-דין הצהרתי, תמיד ניתן לצאת מהאפלה. .13לסיכום נחזור על העולה במצטבר מהפסיקה, והוא: א) "בין שמכירים בהשבתה כנשק לגיטימי במסגרת יחסי עבודה קיבוציים - 'הקונפליקט התעשייתי' - תוך הסייגים המתחייבים לעניין גבול המותר מטענת 'כורח' ומטענת 'הגנה עצמית'" (היינו השבתת-מגן) "ובין שאין מכירים בכך" (ולשיטתו של בית-דין זה - מכירים) - "אין המעביד חסר אונים ואין הוא חייב בכל הנסיבות לשלם את מלוא השכר לכל העובדים, אף אם עבודתם אינה מלאה, בעקבות סכסוך עבודה" (עניין "גינסטלר", שם, [1], ע' 24); ב) "השבתת-מגן" פוטרת את המעביד מחובת תשלום שכר למושבתים, אך ברור מעצם מהותה של השבתת-מגן, כי השבתה-מונעת והשבתת-תגמל אינן מביאות לתוצאה זאת. .14טוב שיודגש לשבחם של העושים ישירות בתחום העבודה - במישור המפעלי ובמיוחד במישור הענפי או הכללי - שהשותפים ליחסי העבודה הקיבוציים לא העלו עד עתה על דעתם להפעיל השבתות "מונעות", "מרתיעות", או "גומלות", ואשר למי שעושה בתחום משפט העבודה, בין כשותף ובין כיועצו של שותף ליחסים אלה - ברור שאין הם בגדר 'רפא"ל' של מערך העבודה, בדומה ל'רפא"ל' במערך הביטחוני. לא לפיתוח אמצעי לחימה מצפים מהם, אלא לפיתוח כלי שלום ויישוב סכסוכים. ואשר לעצם ההזדקקות להשבתה, ולו רק השבתת-מגן - כשם שאין זה טוב שעובדים יזדקקו לנשק השביתה אלא כנשק לשעת מצוקה, כן אין זה טוב שמעביד יזדקק להשבתה אלא כנשק לשעת מצוקה; אם אין מקיימים ריסון זה - יישחקו הן האחד והן השני. השביתה וההשבתה אינן מהכלים שמעלים חלודה עקב אי-שימוש בהם; נהפוך הוא, שימור טוב ושימוש נדיר - משפרים את יעילותם. .15עתה ליישום האמור לענייננו. ענייננו אינו מחייב לקבוע את "נקודת הזינוק" (סעיף 12דלעיל). ענייננו מחייב לקבוע את "נקודת הגמר": אם ביום 11.1.1980, או בכל יום אחר שלפני 26.3.1980, או רק ביום .26.3.1980כל זה, היות ואם "נקודת הגמר" היתה רק ביום 26.3.1980, לא היה לא צורך ולא מקום להפעיל "השבתת-מגן", מאחר ואת העובד המשתתף בשביתה אין צורך להשבית, על מנת להיות פטור מלשלם לו שכר עבודה. .16ממערכת העובדות שבית-דין זה ריכז בסעיף 3שבחלק iדלעיל, מתקבלים נתוני יסוד אלה: א) "העיצומים" לא הופעלו במסגרת "סכסוך עבודה" בין "אורדן" לבין צד לגיטימי לסכסוך עבודה, שהוא לגיטימי מכוח האמור בסעיף 3לחוק יישוב סכסוכי עבודה ובין שהוא "לגיטימי" מכוח התקנון ("החוקה") של ארגון העובדים אשר לו המעמד של "צד" לסכסוך לפי אותו סעיף; ב) על אף האמור, ולמרות "ניתוק היחסים" בין ועד העובדים לבין ההסתדרות-מועצת פועלי נתניה", המשיכה "אורדן" במשא-ומתן עם הוועד; ג) ועד העובדים, לא רק שלא הכריז על סכסוך עבודה ולענייננו אין זה חשוב שהכרזה כזאת לאהיתה תופסת לעניין סעיף 5א לחוק, אלא התכחש לעצם הפעלת העיצומים, ומשהודה בכך - הודה בחצי פה; ד) עובר ליום 11.1.1980, במסגרת משא-ומתן ישיר בין ועד העובדים לבין "אורדן" נמסרו הודעות, הצהרות והתחייבויות, ש"אורדן" לא ראתה בהן ביטוי מלא לגמר העיצומים; ה) מהמכתב מאת ההסתדרות לוועד העובדים (סעיף 3, פסקה י', שבחלק iדלעיל) עולה, כי גם ההסתדרות, הצד הלגיטימי לסכסוך, גרסה שרק בנוסח אשר דרשה "אורדן" יש ביטוי לגמר העיצומים; ו) העבודה במפעל חודשה על-פי מכתב שאמנם לא היה שונה בתוכנו מהתחייבות שוועד העובדים היה מוכן ליתן קודם לכן, אך ההתחייבות היתה, למעשה, גם של ההסתדרות עצמה, ולא רק של ועד עובדים. .17ברור שבית-הדין ער לשאלה, אם בפרק הזמן שמיום 11.1.1980ועד ליום 26.3.1980פעלה "אורדן" כפי שפעלה על מנת "ללמד לקח" את ועד העובדים, להענישו ולהרתיע מפעולות דומות בעתיד, או שפעל כפי שפעל, אם כי תחת מושג מוטעה של "השבתת-מגן" - כפי שמעביד רשאי לפעול עת עובדיו מקיימים שביתה ולו גם שביתה חלקית; אם תופסת האפשרות הראשונה - הפעולה היתה פסולה, ואם תופסת האפשרות השניה - לא היה בה פסול. .18ייאמר מייד: בית-הדין יתן משקל רב, אם לא משקל מכריע, לעובדה ש"העיצומים" (השביתה) היו שביתה "פראית"; לא רק שוועד העובדים הוא שפעל להפעלת העיצומים - הוא ולא צ לגיטימי לסכסוך עבודה, אלא שאותו ועד עובדים פעל בניגוד ברור לעמדת ארגון העובדים שרק מטעמו ובמסגרתו הוא קיים ופועל. נתון שני שנייחס לו משקל רב הוא שוועד העובדים "שיחק במחבואים"; לא רק שלא הודה בפה מלא שהפעיל עיצומים, אלא שטען כי כלל אינו מפעיל עיצומים, ואם הפעיל הפסיק. .19במה חשיבותם של אלה? - חשיבותם בשלושה גורמים שלהם מקור משותף אשר יקבע בסופו של דבר הוא, אם בעיני "מעביד רגיל" (על משקל "האדם הרגיל") אין פניו להעניש או ללמד לקח, אלא לחדש את העבודה במפעל בהזדמנות הראשונה שברור כי אכן הסתיימה השביתה והעובדים בכלל, ולאו דווקא עובד זה או אחר אשר יפר משמעת ובו יטופל בדרך הפתוחה נגד מפירי משמעת - יעשו עבודתם כסידרה וכפי שעשוה עובר לשביתה ולשיבושים שקדמו לשביתה, אם היה כאלה. אחד מאותם שלושה גורמים הוא, מי הכריז, מי הפעיל את העיצומים, ומי מדיע על גמר "העיצומים". מותר שמעביד יתייחס אחרת, מבחינת מתן אמון, לפעולה ולהצהרה של איגוד מקצועי שהוא השותף הלגיטימי ליחסי עבודה קיבוציים, משיתייחס להצהרה של ועד עובדים הפועל על דעת האיגוד המקצועי ומקבל מרותו, ואחרת משיתייחס לוועד עובדים כזה ולוועד עובדים הפורק עול משמעת והאיגוד המקצועי "מנתק יחסים עמו". השני מאותם שלושה גורמים הוא דרך הפעלת "העיצומים", כי הרי לא עיצומים שהכריזו עליהם והודו כי מפעילים עיצומים, כהרי עיצומים שאומנם הופעלו, אך לא הודיעו עליהם ואף התכחשו לקיומם; לא הרי מאבק גלוי כהרי מאבק נסתר. רשאי ורשאי המעביד להתייחס באי-אמון להצהרה שהעיצומים נגמרו, אם ההצהרה באה מפי מי שטען שלא היו עיצומים. השלישי מאותם גורמים קשור במהותם של "העיצומים", שהרי, לענייננו, לא עיצומים שמצאו את ביטויים בכך שעבדו רק שלושה ימים בשבוע או שצמצמו את שעות העבודה לארבע ליום, כהרי עיצומים שמצאו את ביטויים בכך שהאיטו את קצב העבודה; בראשונים - קל לעמוד על האמת וכנות ההצהרה, בשניים - קשה, ודרושה מידה רבה של אמון. חוזרים לגורם רב המשקל - מי הוא הצד השני: איגוד מקצועי - שותף לגיטימי ליחסי עבודה, או מי שאין לא מעמד כזה והוא אינו מקבל מרות ממי שמכוחו הוא פועל. וטוב שיודגש שוב, שכל האמור אינו בא להכשיר התנהגות שמטרתה ללמד לקח או למנוע הישנות עיצומים בעתיד, אלא להעמיד דבר על אמיתו - לקבוע אם אכן נגמרו העיצומים. .20בענייננו התקיים כל המצדיק, לפי הסיווג הנ"ל, גישה מחמירה וחשדנית. .21לפני סיום רואה בית-הדין להתייחס ל"מודעה" שהוגשה לבית-הדין האזורי בשם ההסתדרות (סעיף 7שבחלק iדלעיל). לא ברור לנו מכוח מה הוגשה, מה מעמדה ולמה נתקבלה ולא הוחזרה. משכבר מצויה אותה "מודעה" בתיק, ולאור האמור בה, נשאלה השאלה למה לא נאמר דבר במכתבה של ההסתדרות לוועד העובדים (סעיף 3, פסקה י', שבחלק iדלעיל) ולמה לא נעשה על-ידי ההסתדרות, בשלבים האחרונים של הפעילות ליישוב הסכסוך, דבר וחצי דבר בשאלת שכר או פיתרון אחר (הלוואה בתנאים נוחים). משבא העניין לבית-הדין, דברים כגון אלה שב"מודעה" האמורה כבר לא יועילו. יחד עם זאת, ייתכן ויש מקום לכך שגם בשלב זה ייעשה למיתון מה של ההפסד אשר העובדים הסבו לעצמם, וזה - על-ידי מתן הלוואה בתנאים נוחים; כל זה, כמובן, אם "אורדן" תיענה לפניה כזאת מטעם ההסתדרות, אם תבוא. .22מהאמור בסעיפים 15- 20עולה, כי דין הערעור להידחות. נותר עניין ההוצאות: לכאורה יש לחייב את המערערים בהוצאות. לא נעשה ן לאור הרקע להתדיינות ומשום כך שלא הטענות והנימוקים ששימשו למתן פסק-הדין שבערעור, ובמידה רבה לא הנימוקים שהובאו בהודעת הערעור, הביאו לתוצאה.משכורתמפעלשביתה