זיכוי מעבירת הונאה בכרטיס אשראי

1. זהו גלגול שני של ערעור שהגיש המערער על ההרשעה ועל חומרת העונש. 2. המערער הואשם בבית משפט השלום בירושלים בגניבת כרטיס חיוב, בהונאה בכרטיס חיוב, בקבלת דבר במרמה ובזיוף. לפי האישום, החזיק המערער ביום 25.2.98 כרטיס אשראי מסוג "ויזה תייר" השייך לתושב ארה"ב, ששמו המצוין על כרטיס החיוב הוא RAWA, שלא בהסכמת הבעלים ובכוונה להשתמש בו. בכתב האישום נאמר כי, המערער עשה שימוש בכרטיס האשראי וחתם עליו, חתימה הנחזית כחתימת הבעלים, וכן כי השתמש בשוברים המזויפים ללא היתר כדין כדי לקבל במרמה סכום העולה על 7,500 ש"ח. 3. לפי האישום, פעולתו האחרונה של המערער היתה ביום 26.2.98, בחנות זארה, בה רכש, באמצעות כרטיס האשראי, זוג נעליים בסכום של 259 ש"ח. כאשר ביקש לרכוש זוג נוסף, ביקשה ממנו המוכרת להזדהות. בתשובה אמר לה המערער כי הכרטיס שייך לחברה בבעלותו, וכי יביא לה ממכוניתו כרטיס ביקור להוכחת דבריו. בצאתו מהחנות השליך המערער את כרטיס האשראי ולא שב לחנות כדי להזדהות. המוכרת התלוננה על כך במשטרה ובעקבות תלונתה נפתחה חקירה נגד המערער. 4. המערער כפר באשמה. בית המשפט קמא (כב' השופט יחזקאל ברקלי) זיכה את המערער מעבירה של גניבת כרטיס אשראי, והרשיעו ביתר העבירות. בהכרעת דין מיום 27.4.2000, קבע בית המשפט קמא כי המערער החזיק ברשותו את כרטיס האשראי, כי הכרטיס שייך לתושב ארה"ב, כי השם המופיע על הכרטיס הוא RAWA, וכי בשני הימים, 25 ו-26 בפברואר 1998, ביצע המערער 22 רכישות באמצעות הכרטיס. בית המשפט קבע שעובדות אלה אינן במחלוקת בין הצדדים. 5. בעדות בבית המשפט קמא אמר המערער כי את כרטיס האשראי קיבל מאדם בשם ג'מיל שוויש, עמו היו לו יחסי עבודה ממושכים. ג'מיל, כך טען המערער, נתן לו את כרטיס האשראי כערבון להלוואה בסך 5,300 ש"ח שהמערער הלווה לו. משלא נפרעה ההלוואה, קיבל המערער מג'מיל אישור לעשות שימוש בכרטיס האשראי כדי להחזיר לעצמו את סכום ההלוואה. המערער אף הוסיף כי ראה צילום דרכון של בעל הכרטיס ויפוי כח ממנו המאשר לו - לאותו ג'מיל - לעשות כל שימוש בכרטיס. כאמור, בית המשפט קמא זיכה את המערער מעבירה של גניבת כרטיס החיוב והרשיעו בעבירות של הונאה בכרטיס חיוב, בקבלת דבר במרמה ובזיוף. 6. בית המשפט קמא קבע כי גרסת המערער בענין נסיבות השימוש בכרטיס האשראי הינה כה יוצאת דופן וכה בלתי סבירה עד כי היה עליו, לבד מעדותו, להמציא ראיות לביסוסה. עוד קבע בית המשפט כי מחדלו של המערער בעניין זה מהווה סיוע לגירסת המאשימה. 7. אחרי מתן הכרעת הדין, ביקש המערער מבית המשפט קמא להעיד כעד הגנה מטעמו את ג'מיל. המאשימה התנגדה לבקשתו ובית המשפט קמא דחה את הבקשה. 8. בגזר הדין שניתן ביום 24.7.00 נדון המערער לשלושה חודשי מאסר על תנאי ולקנס בסכום של 5,000 ש"ח. 9. המערער ערער לבית משפט זה על ההרשעה ועל העונש כאחד (ע"פ 2357/00). בפתח הדיון בערעור הודיע בא-כח המאשימה כי הוא מסכים, בלא לבטל את הכרעת הדין, להחזיר את הדיון לבית המשפט קמא, כדי לשמוע עד הגנה או עדי הגנה נוספים, ככל שההגנה תמצא לנכון "ואחרי שעדותם תישמע תהיה לבית המשפט הסמכות להחליט אם הכרעת הדין תישאר על כנה או שיש לשנותה". על יסוד הסכמה זו הוחזר הענין לבית המשפט קמא (החלטה מיום 3.4.01). 10. בבית המשפט קמא העיד ג'מיל שוויש. ג'מיל העיד על קשריו עם המערער. הוא אישר כי התיר למערער להשתמש בכרטיס החיוב כדי שיפרע בדרך זו את החוב הכספי אותו חב למערער. ג'מיל גם תיאר בפירוט את מערכת יחסיו עם אותו ראווה, הוא בעל הכרטיס, ואת נסיבות סירובו של ראווה להגיע ארצה להעיד. 11. בהכרעת דין משלימה (מיום 10.6.02) קבע בית המשפט קמא כי הוא נשאר בדעתו שהמאשימה הוכיחה מעל לכל ספק סביר את אשמתו של המערער, ולכן הותיר את הכרעת הדין ואת גזר הדין המקוריים על כנם. 12. על כן הוגש הערעור שלפנינו. 13. המערער טוען כי שגה בית המשפט קמא בהכרעת דינו הראשונה ובהכרעת הדין המשלימה. לטענתו, הרשעתו בעבירות של קבלת דבר במרמה, זיוף והונאה בכרטיס אשראי סותרת קביעות מפורשות של בית המשפט קמא המחייבות את זיכויו. לטענתו, טעה בית המשפט קמא בחייבו את המערער בהרמת נטל הראיה להוכחת חפותו. הנמקותיו של בית משפט - כך טוען המערער - אינן מבוססות ויש לזכותו מכל אשמה ולמצער מחמת הספק. 14. בא-כוח המשיבה טוען כי הרשעת המערער מבוססת היטב על חומר הראיות שהיה לפני בית המשפט, במיוחד על הודאת המערער. לטענתו, השימוש הרצוף שעשה המערער בכרטיס החיוב שהיה בידיו מבסס שורה של מקרים המהווים עבירה של קבלת דבר במרמה. לטענתו, אם אדם מקבל רשות להשתמש בכרטיס אשראי מבעל הכרטיס, הרשות צריכה להינתן בצורה מסודרת ולאחר היכרות עם נותן הרשות. בא-כוח המשיבה טוען עוד כי הוכח כי כל בעלי העסקים רומו והונו על ידי המערער, על אף שקיבלו את כספם, שכן המערער הציג לפניהם מצג שווא, תוך שהוא מזייף את חתימת בעל הכרטיס. 15. לדעתנו יש לקבל את הערעור. 16. לאחר שבחנו את הכרעת בית המשפט קמא, את החומר שהיה לפניו ואת טיעוני הצדדים, הגענו למסקנה כי הכרעת הדין, על שני חלקיה, אינה יכולה לעמוד וכי נותר ספק באשמתו של המערער בעבירות בהן הורשע ויש לזכותו מחמת הספק. 17. המרכיבים העיקריים באישומים שהוגשו נגד המערער הם גניבת כרטיס האשראי ובעיקר - השימוש שעשה בכרטיס ללא היתר כדין. נושא ההיתר - או, ליתר דיוק, אי קבלת ההיתר - היה לב ליבה של המחלוקת בין הצדדים. בעוד שהמאשימה טענה כי השימוש והחתימה על כרטיס האשראי נעשו על ידי המערער ללא היתר, גירסת המערער היתה כי היה לו היתר כדין לעשות בו שימוש. 17. גירסת המערער היתה כי קיבל את הכרטיס מאדם בשם ג'מיל שוויש, עימו היה בקשרי עבודה ממושכים, וכי ג'מיל נתן לו את הכרטיס כערבון להלוואה שהלווה לו. לאחר שההלוואה לא נפרעה התיר לו שוויש לעשות שימוש בכרטיס כדי להחזיר לעצמו את סכום ההלוואה. המערער אמר כי ג'מיל הציג לפניו יפוי כח מבעל הכרטיס המתיר לו לעשות שימוש בכרטיס. עוד סיפר המערער כי תקפות הכרטיס אושרה לו על ידי חברת ויזה. 18. בית המשפט קמא (בהכרעת הדין הראשונה) זיכה את המערער מעבירת הגניבה לאחר שקבע כמימצא כי: "משלא הוכח בפני כי בעל הכרטיס התלונן על גניבה או שלא הסכים לשימוש בכרטיס, אני מזכה את הנאשם מעבירת הגניבה". קביעה זו של בית המשפט קמא אינה מתיישבת עם הרשעת המערער בעבירות האחרות. אך ברור הוא כי משעה שהמאשימה - עליה עול ההוכחה - לא הוכיחה כי בעל הכרטיס לא הסכים לשימוש שנעשה בו, נופל יסוד מרכזי הנדרש להרשעה גם בעבירות הנוספות המבוססות אף הן על ההנחה העובדתית כי לנאשם לא היתה הרשאה לעשות שימוש בכרטיס האשראי. 19. בהכרעת הדין הראשונה נמנע בית המשפט קמא להתמודד עם שאלה זו. בפתח הדיון במסכת הראיות קובע בית המשפט קמא כי גירסת המערער תמוהה. עם זאת, בהמשך, קובע בית משפט בצדק כי: "גם אם גירסת הנאשם תמוהה עדיין אין המאשימה פטורה מלהוכיח את התביעה מעל לכל ספק סביר" (סעיף 14 להכרעת הדין הראשונה). דא עקא, קביעה זו אינה מיושמת הלכה למעשה בהכרעת הדין שכן בית המשפט מעביר את נטל ההוכחה על כתפי המערער. בכך טעה בית המשפט קמא. כך נהג בהכרעת הדין המקורית וכך נהג גם בהכרעת הדין המשלימה בהחליטו להשאיר את הכרעת הדין הראשונה על כנה, לאחר שחזר וקבע כי הסברי המערער להתנהגותו אינם מתקבלים על דעתו, "כהתנהגות של אדם שבאמת ובתמים מאמין שהוא משתמש כדין בכרטיס אשראי שאינו שלו". 20. במכלול נסיבות המקרה לפנינו, גירסת המערער לבדה, ללא ראיה נוספת, אינה יכולה לבסס הרשעה מעבר לכל ספק סביר בעבירה המיוחסת לו. בית המשפט קמא קבע כי העובדה שהמערער לא הציג ראיות לבסס את גירסתו מהווה "סיוע לגרסת המאשימה". קביעה זו אינה במקומה ויש לדחותה. 21. גם אם גירסת המערער מותירה תמיהות, אין בכך די כדי להניח תשתית ראייתית מספקת להוכחת אשמתו במשפט פלילי. זאת ועוד, היתה זו חובתה של המשטרה לבדוק כראוי את גירסת המערער ועל המאשימה היה להוכיח - מעבר לכל ספק - את האישומים נגדו. ייתכנו מצבים בהם טוען חשוד לקיומה של עובדה לזכותו, טענה כללית ולא מפורטת במידה שאינה מאפשרת לרדת לחקר אותה עובדה, אולם לא זה היה המצב בענייננו. כאן מדובר באדם (ג'מיל) בעל זהות ברורה. המערער מסר לחוקריו את מספרי הטלפון, הפלאפון ומקום עבודתו. מדובר בעדות חשובה להוכחת האישומים שהוגשו נגד המערער ובית המשפט קמא קבע, בצדק (החלטה מיום 16.11.99), כי מדובר בעד שעדותו "חיונית". לכן, היתה מוטלת על המשטרה החובה לבדוק בדיקה ממשית את גירסת המערער ולחקור את העד (ג'מיל) שלפי הטענה התיר לו את השימוש בכרטיס. 22. בענייננו התברר כי רק ביום 14.3.98, לאחר שהמערער מסר את גירסתו ולאחר שהחקירה הסתיימה, פנתה המאשימה לחוקרי המשטרה וביקשה לברר אם פנו לאותו ג'מיל. ת/4 מלמד כי רק ביום 18.5.98 נעשה נסיון יחיד להתקשר לפלאפון ולטלפון של ג'מיל ללא הצלחה. ראוי לציין כי בעדותו בבית המשפט מסר ג'מיל מספר פלאפון הזהה למספר שמסר המערער למשטרה. עוד יצויין כי ראש צוות החקירה שהעיד בבית המשפט לא היה יכול להצביע על פעולות חקירה של ממש לאתר את העד, לבד מאותו נסיון מאוחר שנעשה חודשים לאחר סיומה של החקירה (עמ' 13 לפרוטוקול). 23. נראה כי בית המשפט קמא נתפס לכלל טעות כאשר הטיל את עול ההוכחה בעניין זה על המערער ולמעשה הרשיע אותו על בסיס "הודאתו" ובגין "מחדלו" בהבאת ראיות התומכות בגירסתו. "הודאתו" של המערער בדבר השימוש שעשה בכרטיס לא עמדה לבדה אלא ירדה כרוכה בטענת המערער בדבר הרשאה שניתנה לו כדין לעשות שימוש בכרטיס. בית המשפט קמא קבע כי "לא הוכח שלא ניתנה לנאשם הרשאה כדין מבעל הכרטיס". יחד עם זאת התעלם בית המשפט מקביעה זו עצמה כאשר הרשיע את המערער בעבירות המרמה, הזיוף וההונאה בכרטיס האשראי. 24. לאחר שהורשע בהכרעת הדין הראשונה, ביקש המערער מבית המשפט להתיר לו להעיד את ג'מיל, הוא האדם שלפי הטענה נתן לו את הכרטיס והתיר לו לעשות בו שימוש. באותו שלב התנגדה לכך המאשימה ובית המשפט דחה את הבקשה. 25. רק במסגרת הערעור הראשון הסכימה המאשימה להחזיר את הדיון לבית המשפט קמא כדי לאפשר למערער להעיד את אותו ג'מיל כעד הגנה מטעמו. ואכן, ג'מיל העיד בבית המשפט ואישר את טענת המערער כי בשל חוב כספי שהיה לו כלפי המערער, הוא נתן לו את כרטיס האשראי לשימושו בגבולות החוב. העד סיפר על היכרותו רבת השנים עם המערער וכן כי תחילה נתן לנאשם את הכרטיס כבטחון לחוב ואחרי כן אישר לו להשתמש בכרטיס כדי להחזיר לעצמו את החוב (עמ' 6 לפרוטוקול). אותו ג'מיל גם העיד על קשריו עם ראווה, בעל הכרטיס, ועל הרקע לקבלת הכרטיס ממנו. 26. בעניין זה ביקש המערער להגיש שני תצהירים של ראווה, שחתימתו עליהם אושרה בארה"ב על-ידי נוטריון ועל-ידי הקונסול. בנ/1 הצהיר ראוה כי נתן את כרטיס האשראי לג'מיל וכי מתן הכרטיס לשימושו של המערער נעשה באישורו. ב-נ/5 הצהיר ראווה כי הוא מסרב להעיד בעניינו של המערער מחשש לחייו ולחיי משפחתו מפני הרשות הפלשתינאית. בית המשפט קמא קיבל את התנגדות המאשימה להגשת התצהירים, לאחר שקבע כי לא הוכחו לגביהם התנאים המפורטים בסעיף 10 א(ב) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971. בית המשפט קמא קבע כי התצהירים אינם קבילים וגם אם קבילים הם, משקלן הראייתי אפס. 27. בית המשפט קמא קבע עוד כי עדותו של ג'מיל על נסיבות קבלת כרטיס האשראי מראווה אינה מהימנה ואינה משכנעת. לכן הותיר את הרשעת המערער על כנה. גם בעניין זה נתפס בית המשפט קמא לטעות. גם אם נסיבות קבלת הכרטיס ביחסים שבין ג'מיל לראווה תמוהות ובלתי משכנעות, אין הדבר מעיד, מעל לכל ספק סביר, על מערכת היחסים שבין ג'מיל למערער. בית המשפט קמא לא קבע כל מימצא של אמינות לגבי עדותו של ג'מיל על מערכת יחסיו עם המערער, ובמיוחד לא קבע כי ג'מיל לא הרשה למערער לעשות שימוש בכרטיס כפי שהעיד המערער. 28. יתירה מכך: בבית המשפט קמא נשמעו ראיות נוספות התומכות בגירסת המערער כי היתה בידו הרשות להשתמש בכרטיס. כך, למשל, עד התביעה ארז תמך בגירסתו של המערער בעניין זה. הוא העיד כי המערער סיפר לו כי את הכרטיס נתן לו אדם שחייב לו כסף כדי שיבצע רכישות על חשבון החוב שהוא חייב לו, וכי כאשר הם יצאו מחנות זארה אמר לו המערער: "הבן זונה דפק אותי" (עמ' 14 לפרוטוקול). אין ספק כי אמירה זו שאמר המערער לחברו "בזמן אמת" יכולה לשפוך אור על הלך המחשבה של המערער, ובמיוחד מהווה היא חיזוק לגירסתו כי האמין שהרשות שנתן לו ג'מיל לעשות שימוש בכרטיס היתה כדין. 29. זאת ועוד, במשך תקופה ממושכת מאז הוחל בשימוש בכרטיס האשראי (בשלב הראשון על ידי ג'מיל), לא הוגשה תלונה על גניבתו לחברת האשראי. גם עובדה זו יש בה כדי לתמוך במסקנה כי השימוש בכרטיס נעשה בהרשאה. אך ברור הוא כי שימוש הולך ומתמשך בכרטיס אשראי על פני תקופה ארוכה היה צריך להזעיק את בעל הכרטיס ולהביא להגשת תלונה על גניבתו, בגין חיובים שלא כדין. גם אם צדק בית המשפט קמא כי לא ניתן להסתמך על האמור בתצהירים שהגיש ראווה בלא שניתנה הזדמנות לחקור אותו בחקירה נגדית, יש לתת משקל מסוים לעובדה כי ראווה היה נכון לחתום על התצהירים וכי יש בנכונות זו, בצירוף לעובדה שלא הוגשה תלונה על גניבה או על שימוש שלא כדין בכרטיס, כדי להוות חיזוק נוסף לגירסת המערער על נסיבות השימוש בכרטיס ולקיומו של ספק סביר לעניין הרשעתו. 30. בא-כוח המשיבה טען כי רשות לעשיית שימוש בכרטיס אשראי יש לתת בצורה מסודרת שתכלול הצגת מסמך בכתב והיכרות עם נותן הרשות. טיעון זה יש לדחות. מדובר בהליכים פליליים ואין כל חובה שבדין כי הרשות תנתן בכתב דווקא או בדרך מסוימת אחרת. המערער הכיר את ג'מיל, הוא קיבל ממנו את כרטיס האשראי, הוא ראה גם יפוי כח מבעל הכרטיס, בדק את תקינותו של הכרטיס. על כן המשיבה לא הוכיחה את יסוד המחשבה הפלילית מצד המערער ברמה הנדרשת במשפט פלילי. נותר ספק המחייב זיכויו. 31. בא-כוח המשיבה הוסיף וטען כי צדק בית המשפט קמא בקבעו כי עבירת הזיוף הוכחה לאחר שהתקיימו יסודות סעיף 414 (1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, לפיו "זיוף" הוא "עשיית מסמך הנחזה להיות את אשר איננו והוא עשוי להטעות". גם טיעון זה יש לדחות. הסעיף הרלבנטי לענייננו הוא סעיף קטן 414 (3) הקובע כי "זיוף" הוא "חתימת מסמך בשם פלוני ללא סמכות כדין". לעניין זה הוסבר כי: "המדובר במי שבפועל, הלכה למעשה, לא היה מורשה לחתום בשם פלוני. (ברם, מי שמאמין בתום לב, שהיה מורשה לחתום בשם פלוני - לא יורשע בזיוף מסמך לפי חלופה זו)" (קדמי, על הדין בפלילים, התשנ"ד, חלק ראשון, עמ' 445). 32. כאמור, לא הוכח כי המערער לא קיבל רשות לעשות שימוש במסמך. כפועל יוצא מכך לא ניתן לקבוע ברמת הוודאות הנדרשת במשפט פלילי כי בחתימתו על המסמך עבר עבירה של "זיוף". 33. גם בעבירה של קבלת הדבר במרמה לא ניתן להרשיע את המערער שכן גם בעניין זה נותר ספק אם היתה בידי המערער הרשאה לעשות שימוש בכרטיס. היסוד הנפשי בעבירת המרמה מחייב הלוך נפש של ידיעה בדבר הצגת טענה שאינה אמת אשר על פיה מסר המרומה את ה"דבר". בעניננו לא הוכח, במידה שמעבר לכל ספק סביר, כי המערער לא קיבל הרשאה לעשות שימוש בכרטיס. 34. לא למותר לציין כי כל בעלי העסקים קיבלו את כספם. גם לא היתה כל תלונה מצד בעל הכרטיס. עם זאת, מערכת היחסים בין בעל הכרטיס לבין חברת האשראי ובעלי העסקים נותרה לוטה בערפל. 35. אכן, התנהגותו של המערער בחנות זארה כאשר המוכרת חשדה בתקינותו של הכרטיס מעוררת תמיהה, אולם ניתן להסביר התנהגות זו גם בבהלה ספונטנית שאחזה במערער וכאיבוד עשתונות כאשר נחשד בשימוש שלא כדין בכרטיס. מכל מקום אין בהתנהגות זו, כשלעצמה, כדי להוכיח - מעבר לכל ספק סביר - את היסוד הנפשי הנדרש להרשעה בעבירות המרמה, הזיוף וההונאה בכרטיס האשראי בהן הורשע על ידי בית המשפט קמא. 36. בא-כוח המשיבה טען גם למצג שווא שעניינו מסירת פרטים לא נכונים בעת מסע הקניות. בכללם מספר טלפון שאינו של המערער. ברם העובדות השייכות לכך כלל לא הובאו בכתב האישום. בכתב האישום כל שנאמר הוא שהנאשם חתם "חתימה הנחזית כחתימת הבעלים על גבי שובר התשלום ללא היתר כדין". 37. לאור האמור, ונוכח הספק העובר כחוט השני לאורכה ולרוחבה של פרשה זו בנסיבות שתוארו, הגענו למסקנה כי הרשעתו של המערער בעבירות של זיוף, מרמה והונאה בכרטיס אשראי אינה יכולה לעמוד. מתעורר ספק סביר באשמת המערער. לפיכך, אנו מזכים את המערער מביצוע עבירות אלה מחמת הספק. הונאהכרטיס חיוב (אשראי)אשראיהונאה בכרטיס חיוב / אשראי