אי התאמה בממכר

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא אי התאמה בממכר: .1תביעה זו היא לתשלום פיצויים בגין אי התאמה שנתגלתה בממכר. התובעת קנתה בשנת 1983(ראה מוצג נ/9) עבור ביה"ח "רמב"ם" שבבעלותה, יחידת קרור מים למערכת מזוג האויר המרכזית של בית החולים. היחידה, שהיתה מותאמת לתפוקה של 500טון קרור, כללה מדחס צנטרפוגלי דו-דרגתי, מעבה מים ואמצעי בקרה (להלן: היחידה). היחידה היא מתוצרת חברת ומבע, שהיא חברה זרה, שמקום מושבה בצרפת (הנתבעת מס' 2שתקרא להלן: טרין). יחידת הקרור יוצרה והורכבה כולה במפעלה של טרין, נבדקה במפעל, עובר למשלוחה לבית החולים, בדיקה מקיפה בתנאי עומס מלא ועומס חלקי, כולל תפקוד מערכות הבקרה כאמור בקטלוג החברה ת/ 5(ראה מוצג ת/1א ע' 3). היחידה סופקה לביה"ח באמצעות הנתבעת 1(להלן: הרץ) המשמשת כסוכנת של טרין בישראל. .2חברת גילת שמשה כיועצת לביה"ח לענין רכישת יחידת מזוג אויר, נהלה את המשא ומתן עם הרץ לענין בחירת יחידה המתאימה לצרכי בית החולים. במכתבים, נספחים א' ו-ב' לתצהירו של מר באום, ששמש כמנהל הרץ אותה עת, פרטה הרץ את נתוני היחידה ומחירה, ובהסתמך עליהם הזמין ביהח"ל מטרין את היחידה כמפורט בהזמנה מה- 1.2.83(נספח ג' ל-ת/ 20הזהה ל-נ/9). ביהח"ל התחייב במכתבו להרץ מה- 1.2.83לשלם בשקלים את "הדקומנטים של טרין עם הצגתם בבנק מזרחי" ולשאת בכל הוצאות הריבית ושנויי שער המטבע במקרה של פגור בתשלום. בפברואר 1983שלחה הרץ לטרין הזמנה לאספקת היחידה לבי"ח בנתונים שפורטו בה, התואמים את ההצעה שהוגשה לחברת גילת (נספח ה' ל-ת/20). עסקת המכר אושרה על ידי טרין כמפורט בנספחים ו' ו-ז' ל-ת/ 20(הזהים ל-נ/10). על גב נספח ו' צויינו תנאי עסקת המכר. לאחר אשור העסקה שלחה הרץ לביהח"ל בצרוף למכתבה מה- 24.3.83חוברת הוראות התקנה והחזקה ליחידה זו (ראה נ/11ב). .3היחידה נמסרה לביהח"ל בסוף חודש אפריל 1984ההפעלה ראשונה לצורך ויסות ובדיקה נערכה על ידי עובדי הרץ בנוכחות המהנדס וולף, מנהל השירות של טרין, באוגוסט .1984במכתב של הרץ לביהח"ל מה- 20.8.84פרטו את הטעון תיקון במערכת המים והצורך בעריכת הזמנה לתקון נזק שנגרם ליחידה בהובלתה מצרפת ארצה (ראה נ/12). לאחר תיקון הנזק, שנגרם בהובלה על ידי הרץ, כסוכנות של טרין, הופעלה היחידה על ידי הרץ ב- 2מועדים נוספים: ב- 3.4.85וב- .10.10.85בבקורם האחרון, לאחר עריכת הבדיקות ביחידה, משהתברר להרץ כי ביהח"ל לא שילם את מס הקניה החל על יחידה זו, לא הפעילו את היחידה ובמכתב לבה"ח מאותו תאריך - נ/ 15- התיחס מר באום, מנהלה של הרץ, לתקלות קיימות וציין כי מאחר ועל פי תקנות מס קניה חל אסור מוחלט על הפעלת היחידה ללא תשלום המס, אין הם מוכנים לאפשר לביהח"ל להפעילה ללא תשלום המס ובמידה ויפעילוה, לא תהא הרץ אחראית לכל תביעה של רשויות מס הקניה (ראה נ/ 15ע' 64לרשומות וחלופי מכתבים לענין תשלום המס נספחים י-טו לתצהיר נ/20). יצויין כי בהפעלת הנסיון של היחידה על ידי הרץ, שנעשתה ב-3.4.85, פעלה היחידה כשורה חרף הבעיות שהיו קיימות כמפורט במכתבה של הרץ מה- 14.4.85- נ/.14 מהשואת האמור במכתביה של הרץ - נ/ 14ו-נ/ 15עולה לכאורה כי תוקנו התקלות בעקרן כפי שאף עולה מעדותו של העד בר-און, המשמש מהנדס ראשי של ביהח"ל, וכי המניעה מבחינת הרץ להפעלת היחידה היתה מנהלית, לאמור, אי תשלום מס קניה על ידי ביהח"ל, בעוד שמהבחינה הטכנית לא, היתה מבחינת הרץ, כל מניעה להפעלתה ועובדה היא שמומחי הרץ אכן הריצו והפעילו את היחידה. היחדיה הוכנסה לשמוש מלא על ידי ביהח"ל בסוף שנת 1985(ראה ת/ 3פסקה 6). .4ב- 29.8.87הופסקה פעולת היחידה עקב רעשים שבקעו מתוכה. הודעה על כך נמסרה להרץ שדווחה על כך לטרין, (ראה נ/ 2פסקה 10). מעדותו של המהנדס בר-און עולה כי מטעם הרץ הופנה אליהם טכנאי מדחסים בשם נתן בזה, שרכש את הכשרתו עת שעבד אצל הרץ, והלה בדק את היחידה ב- 1.9.87והציע תקון של "החלפת פין הכנפים" אלא שתקון זה לא הועיל (ראה ת/ 3פסקאות 11-13). במצב דברים זה הוחלט לפרק את המדחס שביחידה על מנת לאתר את התקלה. בפירוק נתגלו, כמפורט בדו"ח בדיקת מומחה הטכניון - ת/1א ע' 1 "סמני הרס של אחדים מחלקיו, משקעים בצבעים שונים על משטחים וגושי מתכת מכוסים במשקעים מפוזרים במקומות שונים בעיקר בתוך המאדה. אחד החלקים, הקונוס בכניסה לדרגה הראשונה של המדחס, ניתק ממקומו ונפל דרך קשת היניקה לתוך המאדה". הבדיקות שנערכו העלו את המסקנות שפורטו בע' 3לדו"ח הטכניון ת/ 1הבאות: ".1בשלב כלשהו של פעולת המערכת, החלה התרופפות של ברגי החיזוק של הפלטה המפרידה בין הדרגה הראשונה לדרגה השניה של המדחס הצנטריפוגלי. .2התרופפות זאת של ברגי החיזוק, לא היתה אחידה בהיקף הפלטה, אלא התרכזה במידה מרובה בגזרה של כ- 200מעלות בחלקה התחתון של הפלטה כשבמרכז הגזרה מוסט בכ- 30- 20מעלות מציר הסימטריה בכוון סיבוב שעון שמסתכלים מכוון היניקה. .3בהמשך התרופפות ברגי החיזוק, נוצר מצב בו החלה השתחררות הדרגתית של הפלטה הנ"ל. .4כנראה שאחד מברגי החיזוק, בגזרת ההתרופפות, נשאר מהודק עד לשלב בו העומס עליו עבר את יכולת העמידה שלו. בשלב זה נשבר הבורג והפלטה השתחררה מהידוקה בגזרה בה השתחררו ברגי ההידוק. .5עם השתחררות הפלטה ממקומה כנ"ל, נוצר חיכוך בינה לבין החלק האחורי של המאיץ של הדרגה הראשונה של המדחס שהסתובב במהירות של כ-500, 7סבל"ד. .6חיכוך זה גרם לעלית טמפרטורה מקומית, להתכת החלקים שהיו במגע ולהתחלת פירוק גז הפריאון (12R) שבמערכת. .7כתוצאה מפעולת פירוק הגז התהוו ריאקציות כימיות המלוות בפליטת חום ועקב כך בעלית טמפרטורות עד לרמות שמעל ל- c.800 .8הטמפרטורות הגבוהות ששררו במדחס גרמו להתכת חלקי מתכת, לדיפוזיה של חמרים וליצירת משקעים שונים וחומצות, כאשר השמן, המצוי במערכת למטרות סיכה בעיקר, מספק את המימן. ככל שניתן לקבוע, סדרת הפעולות שהובילה להרס המדחס ומערכת מיזוג האויר, מקורה בהשתחררות הפלטה המפרידה בין שתי דרגות הדחיסה. הרכבת פלטה זו, על כל המשתמע מכך, בוצעה במפעל. היחידה כולה נבדקה במפעל: After complete assembly, presure and leak testing, full Factory operating. Calibration of all operating and" "safety controls and verification of unit performance ובע' 8הוסיף ופרט פרופ' שיצר כי "בשעת הוצאת המכלול התברר כי חלק מן הברגים השתחררו ממקומם לחלוטין אחדים היו מונחים על תחתית המדחס, אחרים היו עדיין בתוך החורים, אך מחוץ לתברוג וכן 7מתוך 16הברגים הם עדיין מחוברים לתבריג, במדה זו או אחרת, כולם בלי יוצא מן הכלל לא היו מהודקים. לא נמצאו על הברגים כל אמצעי אבטחה נגד השתחררות כגון דיסקיות קפיציות או משוננות וכו'. אחד הברגים שנמצאו בתחתית היה שבור בשבר כמעט ניצב לצידו והחלק החסר נמצא תקוע במקומו בתוך המכלול". .5ממסקנות מומחי הטכניון עולה לכאורה כי התקלה נבעה מהתרופפות הדרגתית של ברגי ההדוק שחברו את דיסקת, פלטת ההפרדה בין שתי דרגות הדחיסה אל הדיסקה שתמכה בה. ברגים אלה נמצאו משוחררים ואחד מהם שבור. נגד התרופפות זו לא נמצאו אמצעי הבטחה. תהליך זה והתוצאות שנבעו הימנו תואר בהרחבה בסיכום ומסקנות של הדו"ח ת/1א (ע' 16-18). פרופ' שיצר, שנמנה על צוות הטכניון שבדק את המדחס, הביע את דעתו כי התקלה שנמצאה היא חמורה ונדירה והיא כנראה תוצאה של פגם מלכתחילה בתכנון ובייצור של היחידה. הבורג שנמצא שבור תחת העומס לא היה מתאים או היה פגום מלכתחילה, והעדר אבטחה נגד שחרור והתרופפות הברגים, הם במצטבר הובילו לתקלה ביחידה הנ"ל. לא ניתן לקבוע אם ההתרופפות קדמה לשבר הבורג או להפך. על כל פנים, תהליך ההתרופפות הוא תהליך מתמשך של שבועות ואולי חדשים. פרופ' שיצר לא שלל את האפשרות שויבראציות חריגות של היחידה עשויות לגרום להתרופפות הברגים כשאין להם אמצעי אבטחה. כשמדובר בבורג שהתרופפותו עשויה לגרום לתקלה יוצאת דופן שכזו, על המתכנן לקחת בחשבון את התרופפותם כאפשרות ולנקוט בצעדים למניעת תופעה זו. מה גם שיחידה פועלת רועדת משך כל זמן פעילותה ועל היצרן ליצר הגנה לתוצאה אפשרית מרעידות רגילות ומעבר לרגילות למניעת התרופפות הברגים (ע' 9- 12לרשומות). מעדות זו, לאור הפגמים שנמצאו בה, עולה לכאורה כי המדחס היה בלתי מתאים לשמוש למטרה שלשמה נרכש ושלה יועד מבחינת איכותו והתאמתו לשמוש תקין לאורך זמן סביר. .6טענת הנתבעים בתמצית היא כי הנזק שנגרם הוא תוצאה של רמת אחזקה לקויה של מערכת הקרור, ובעיקר בהתיחס למעבה של היחידה שלא טופל לסילוק האבנית שנצטברה בו וכי תפוקת מגדלי הקרור לא היתה מספקת. כתוצאה מליקויים אלה נוצרו רעידות חזקות מעבר לנורמלי, שגרמו להשתחררות הברגים ולנזק שנגרם. המהנדס ענבי פרט בחוות דעתו - נ/ 1- כי היחידה הוזמנה ונועדה לעבוד בתפוקה של 500טון קרור "אולם מגדלי הקרור, משאבת מי עיבוי שהיו קיימים במקום הותאמו ליחידה בתפוקה של 350טון בלבד. במצב זה היה אסור להפעיל את המערכת" (ע' 3ל-נ/1). חוסר התאמה זה גרם לזעזועים פנימיים במכונה, העשויים לגרום להשתחררות הברגים (ראה עדותו ע' 44ו-47). מאידך, מציין העד, כי מערכת מזוג האויר היא גמישה ותופעת הזעזועים, הסרגינג, לא מחויבת המציאות בגל מקרה של חריגה. הנחתו היא כי היה סרגינג, מבוססת על מה שאמרו לו. עוד יצויין כי צנורות המעבה בחלקם התחתון היו סתומים כמעט לגמרי, דבר המעיד על אי ניקוין מאבנית, דבר המשפיע על מד לחץ המים. יצויין כי מומחה זה לא ראה את היחידה ולא את המדחס אלא עיין במסמכי רשום תחזוקה יומיים - לוג שיט נ/ 7- שבהם רשם איש תחזוקה בתפקיד פרטים על טמפרטורה ומידת לחץ וכיוצ"ב על סמך קריאת שעונים ביחידה, שנעשתה אחת לכמה שעות בדרך השגרה (ע' 142). מפל לחץ הוא ההפרש בין לחץ הכניסה של המים לבין לחץ היציאה מהמעבה. מפל לחץ גבוה מהנתונים הקבועים למערכת, כרשום בקטלוג נ/5, גורמת להווצרות אבנית וללחץ גבוה במערכת,ומחיב את נקוי המעבה מאבנית שהצטברה. לאיש התחזוקה בקורת על שעור מפל הלחץ, אלא שבעניננו, לאור עובדת היות המעבה סתום באבנית וסביר להניח שנגרמה עלית מפל הלחץ מעבר לנורמאלי, כמוגדר בעדות ענבי (ע' 43שורות 13017), ניתן להסיק קיומן של רעידות במדחס, דבר שחייב ערנות מצד איש התחזוקה לענין זה. אלא שלדעת פרופ' שיצר, סתימת המעבה צריכה היתה להפעיל אוטומטית הגנה המפסיקה את פעולת המדחס כדי למנוע את הרס המערכת. בעניננו הסתבר כי מערכת ההגנה לא פעלה ופעולת המדחס הופסקה באופן ידני (מוצג ת/ 3בע' 10). יחד עם זאת ציין כי הפעלת המדחס כשמעבה אינו נקי מאבנית לא תיתן את התפוקה הרצויה אלא תגרום לירידה בתפוקה, אך אין בה כדי לגרום לנזק שנגרם (ע' 8,19,20,24, 25לרשומות, ת/1ב' פסקה 2). עוד ציין פרופ' שיצר בחוות דעתו ת/1ב בהתיחס לחוות דעתו של המהנדס וולף, מנהל השירות של טרין - נ/ 4- כי היחידה פעלה בתחום הטמפרטורה המתוכננת על פי הקטלוג נ/5, של המים העוזבים את המעבה (ראה ע' 13לרשומות). .7באשר למגבלת המים המספקים את מי העבוי הזורמים מהמגדל למעבה של היחידה, הרי שהם צריכים להתאים לתפוקה של היחידה שבעניננו הוא 500טון מים. אי עמידה בתנאי זה תקטין את טונות הקרור שתספק היחידה שתמשיך לפעול. המהנדס בר-און הסביר כי מתקני הקרור בביהח"ל מחוברים למערכת מים אחת המאפשרת ללא כל קושי את הגדלת תפוקת מגדלי הקרור ולספק 500טון קרור. לכל יחידת קרור הותקנו 2מגדלי קרור, כשכל מגדל הוא בעל תפוקה של 250- 200טון קרור, ואין מניעה לעבוד עם שני מגדלים בעלי תפוקה שכזו (ע' 47שורה 51-24). מעדותו של פרופ' שיצר, שהתיחס לדו"ח שנערך על ידי המהנדס וולף, שבדק את המדחס לאחר ארוע התקלה (ראה ת/2, נ/4) עולה כי טרין הגבילה את פעילות המערכת ל-%80 מתפוקתה כך שאי ההתאמה המלאה בין תפוקת מגדלי הקרור, במידה והיתה, לתפוקה שלה יוצרה היחידה, לא יכלה לגרום לתקלה שנמצאה לאור הגבלת פעילותה כאמור. פרופ' שיצר שלל את האפשרות של רעידות "כתוצאה ממגדל המים" (ע' 9שורה 31). נראה, לכאורה, כי היה בסיס למסקנתו של פרופ' שיצר על סמך רשומיו של המהנדס וולף מטעם טרין במסמך נ/ 2בדבר " copecity% 80restricted unit to". מרישום זה עולה כי המדובר בקביעה עובדתית של נתון קיים ביחידה, להבדיל מתאור ההפעלה הנסיונית שערך. קביעה זו נרשמה בפרק הערות הכלליות שב-נ/ 2ע' 1ולא בתאור ההפעלה הנסיונית. נוסף לכך, כפי שציין ב"כ התובעת בע' 8לסיכומו, עולה מהדו"ח נ/ 2כי תפוקת מגדלי המים בעת ההפעלה הנסיונית היתה של 350טון קרור שהם %70 מתוך 500טון ולא % .80העובדה שהמומחה התיחס ל-% 80ולא ל-% 70נותנת, לכאורה, שתאר נתון קיים ביחידה שאינו קשור בנסוי שערך (ראה גם עדות פרופ' שיצר ע' 8 שורות 13-11). .9על התובעת הטוענת לאי התאמת היחידה להוכיח את קיומה. נטל הוכחה זה אינו עובר לעולם למוכר (ראה ע.א. 212/70פס"ד כד(2) ע' 598, ע' 607ג). בעניננו, עלה בידי התובעת להוכיח קיומה של אי ההתאמה ביחידה שנמכרה לה, שנתגלתה במהלך השמוש ביחידה. מקובלת עלי עדותו של פרופ' שיצר לענין זה, לפיה הפגם שנתגלה של הרס חלקים פנימיים במדחס הוא פגם הנעוץ בתכנון בייצור ובהרכבת היחידה מלכתחילה (ע' 9, 21לרשומות). אין לפקוד את הנזק שנתגלה במדחס על התובעת-הקונה, שקבלה למעשה מדחס שאין בו האיכות או התכונות הדרושות לשמושו, שלמענו נרכש. היחידה הופעלה רק 190פעמים, כמפורט במונה היחידה, שהיא כמות הפעלה קטנה לעומת אורך החיים שמצפים ממדחס שכזה, עד שנתגלה נזק נסתר זה. העובדה שטרין יצרה עשרות מדחסים מסוג המדחס נשוא התובענה בלא שארעה בהם תקלה ממין זה, אין בה כדי לגרוע מהעובדה המוכחת שבמדחס ספציפי זה נתגלתה אי ההתאמה האמורה. .10אחד העקרונות החשובים בחוק המכר תשכ"ח- 1968ובחוק מכר (מכר טובין בינלאומי) תשל"א- 1971הוא עקרון ההתאמה. על המוכר למסור לקונה ממכר המתאים מכל הבחינות למה שהוסכם ולהקנות לו את הבעלות בו. ההוראות בענין זה בשני החוקים תואמת בעקרן. הוראת סעיף 38לחוק ממכר טובין בינלאומי כמו הוראות סעיפים 13- 14לחוק המכר, מחיבת את הקונה לבדוק את הממכר ולהודיע על אי התאמה שבו מייד לאחר קבלתו. אלא שבעניננו, לא ניתן היה, אוביקטיבית, לגלות את אי ההתאמה שנתגלתה בבדיקה סבירה מיד עם קבלת היחידה, ולכן זכאים התובעים להסתמך עליה, ובלבד שנתנה הודעה עליה לטרין "מייד" לאחר גלויה, כאמור בסעיף 39(א) לחוק המכר טובין בינלאומי (ראה גם סעיף 15לחוק המכר). חוק המכר טובין בינלאומי מגדיר את המונח "מיד" בסעיף 11כדלקמן: "מקום שלפי חוק זה יש לבצע פעולה מיד, יש לבצעה תוך תקופה קצרה ככל האפשר לפי הנסיבות, לאחר שניתן לבצעה באורח סביר". המונח "מיד" מצומצם יותר מהמונח "זמן סביר" ומשהחמיץ "... הקונה את השעה להודיע למוכר על אי ההתאמה של הממכר לפי חוק המכר (שהוא הדין המהותי), שוב אין הוא יכול להסתמך על אי ההתאמה כדי לזכות בתרופת הפצויים, לפי חוק התרופות, הדן אכן בסעדים. על עיסקת המכר חל קודם כל החוק הספציפי, הוא חוק המכר, ואם על פי טענת אי ההתאמה חסומה בפניו, אין הוא יכול בהתסמך עליה, לדרוש סעד על יסוד חוק התרופות "... באין זכות מהותית אין גם סעד בצידה. פרוש אחר ירוקן את הוראות הסעיפים 13- 16מתוכנן... . אותו הלך מחשבה שהדריך אותי לענין היחס בין חוק המכר לחוק התרופות, כוחו יפה גם לענין היחס בין חוק המכר לבין פקודת הנזיקין (נוסח חדש)...". כך נפסק בע.א. 465/80פס"ד לח(3) ע' 630בע' 8-.637 הוא הדין בעניננו גם לגבי חוק מכר הטובין הבינלאומי. יש אמנם החושבים כי הדעה לענין אי האפשרות לתבוע את המוכר על פי דיני הנזיקין הובעה אגב אורחא וכי אין לה הצדקה, אלא שאין אני צריך להתיחס לענין זה לאור עמדתי כי נתמלאה בעניננו דרישת החוק לענין הודעה מידית לטירן על אי ההתאמה שנתגלתה שפרטה את טיב אי ההתאמה והזמינה את המוכר לבדוק את היחידה בעצמו או בידי בא כוחו, כאמור בסעיף 39(ב) לחוק. .11מעדותו של המהנדס בר-און עולה כי המדחס חדל לפעול ביות השבת ה- 29.8.87וכבר למחרתו פנה ביהח"ל להרץ, הודיע לה על קרות התקלה ובקשה לשלוח טכנאי מטעמה לבדיקה ולתקון. הרץ שלחה את הטכנאי נתן בזה, שהיה עובדה בעבר, והלה הציע תקון שבוצע, אך ללא הועיל. רק לאחר מספר ימים, משלא הצליח להתגבר על התקלה ופירוק המדחס ע"י הטכנאי מטעם הרץ, התגלה טיבה והיקפה של אי ההתאמה. בעקבות גלוי זה בדק המהנדס וולף, מנהל השירות של טרין, את הנזק בבקור במקום שערך ב- 8.11.87ופרט את ממצאיו בחוות דעתו נ/ .4הנתבעים נמנעו מהעדתו של עד מומחה זה, שבדק בפועל את אי ההתאמה והיה בעדותו כמומחה שבדק תקלה זו כדי להבהיר דברים. המנעות מהבאת ראיה רלוונטית זו נותנת לכאורה שאילו הובאה היה בה כדי לחזק את גרסת התובעת (ראה ע.א. 455/88פס"ד מה(5) 655בע' 658ז). מתשובת ב"כ טרין לענין זה לא עולה כי נעשה מאמץ כלשהו בנסיון להעדתו. מסקנתי היא כי התובעת מלאה את חובת מתן ההודעה המידית לטרין באמצעות שלוחתה הרץ. .12אעיר כי חיובי ההתאמה של הממכר נלווים לחוזה מכר גם אם אינם מפורטים בו או משתמעים ממנו או מהנוהג. חיובי ההתאמה לפי שני החוקים הם דיספוזוטיביים מכוח סעיפי החוק הדנים בענין זה, סעיף 11לחוק המכר וסעיף 33לחוק המכר טובין בינלאומי (השוה זמיר: חוק המכר ע' 236). .13ב"כ טרין מעלה לראשונה בפסקה 10לסכומו שבכתב טענת התישנות מהותית, בהסתמך על סעיף 49(א) לחוק המכר הבינלאומי הקובע לאמור: "הקונה יאבד את זכותו להסתמך על אי התאמה לחוזה בתום שנה לאחר שנתן את ההודעה, כאמור בסעיף 39זולת אם נמנע הימנו להשתמש בזכותו עקב מרמר מצד המוכר". ב-ע.א. 132/85, 133פס"ד מא(4) ע' 477בע' 484פרש בית משפט עליון סעיף זה השם את "הדגש על כך שהזכות עצמה אובדת ולא רק זכות התביעה" (ע'486ד') ומסכם באמרו "כי ההתישנות האמורה בחוק המכר הבינלאומי איננה מחיבת העלאת הטענה בהזדמנות הראשונה דוקא, אולם אין להסיק מכך כי הוראותיו האחרות של חוק ההתישנות לא תחולנה (ראה ד"נ 36/84הנ"ל). מכל מקום, אם אחור בהעלאת הטענה גורר התדיינות מיותרת, יתבטא הדבר בהוצאות" (ע' 488א). .14אין ללמוד מסכום זה כי ניתן להעלות לראשונה את טענת ההתישנות בשלב הסיכומים. נראה כי טענת התישנות זו צריכה עדיין להטען במפורש בכתב ההגנה, ואם לא בהזדמנות הראשונה, ניתן היה להעלותה על דרך של תקון כתב ההגנה, שהרי טענת ההתישנות המהותית כוללת שני מרכיבים שהם חלוף תקופה של שנה לאחר מתן ההודעה על אי התאמה, ואי קיום מניעה מהתובע-הקונה להשתמש בזכותו להסתמך על מרמה מצד המוכר, מרמה שמנעה הגשת התביעה במועד הקבוע בחוק. העדר טעון מפורש של התישנות בכתב ההגנה ואי העלאתה בשלב מאוחר יותר תוך בירור המשפט מנעה מהתובעת הגשת תשובה לטענה זו והבאת הוכחות לגבי המרכיב הנוסף שבסעיף המונע את אבדן הזכות להסתמך על אי ההתאמה גם לאחר חלוף השנה והוכחת קיומו. הכלל הוא כי בית משפט פוסק על יסוד כתבי הטעון שבפניו ועל סמך העדויות שנתנו במסגרת הטענות, ואין להזקק לטענה שלא הועלתה על שולחן הדיונים במסגרת זו, ולא עמדה לדיון וללבון במהלך המשפט. התוצאה היא שגם אם אניח כי הוכח שההודעה על אי ההתאמה ניתנה ב- 9.9.87עם חשיפתה ע"י טכנאי מטעם הרץ או לכל המאוחר ב- 8.11.87עם בדיקתו של המהנדס וולף מטעם טירן את המדחסף וכי חלפה תקופה של למעלה משנתיים עד להגשת התביעה ב-22.5.90, הרי שהעדר טעון בענין זה מנע מהתובעת את הוכחת הנתון הנוסף בסעיף המבטל את אבדן הזכות. התוצאה היא שאני דוחה טענה זו. .15מקובל עלי כי הרץ פעלה כסוכנת מסחרית, כשלוחת טרין, כשהיא מורשית לנהל משא ומתן עם לקוחות ולבצע עסקאות בשם שולחה להפצת תוצרת טרין בישראל, ולמתן שירותי תחזוקה למוצרים שנמכרו בישראל. פעילותה היתה למען טרין ועבורה. באמצעות הרץ בוצעה ההזמנה של היחידה והיא שטיפלה במסירתה, בדיקתה והפעלתה הראשוניים. אין טענה, ולא הוכחה, כי הרץ קנתה את המוצר מטרין,ובמכירתו לבית החולים פעלה בשמה ועל אחריותה הבלעדית במכירתו. הרץ הוסמכה על ידי טרין לשמש כשלוחתה לענין זה, וחל לגביה הכלל האמור בסעיף 2לחוק השליחים תשכ"ה-1965 כי "שלוחו של אדם כמותו ופעולת השלוח, לרבות ידיעתו והכוונותיו, מחיבת ומזכה, לפי הענין, את השולח" כלומר, את טרין בעניננו. התובעת היתה מודעת לעובדת פעילותה של הרץ כשלוחת טרין וכי אינה פועלת בשם עצמה אלא בשם טרין. עסקת המכר נקשרה בין התובעת לבין טרין באמצעות הרץ, שאינה חברה באחריות לעסקה זו. מסקנתי היא שיש לדחות את התביעה כלפי הרץ (ראה מאמרו של ד"ר בן אוליאל על: הסוכנות המסחרית commerical gdencyהצורך בהסדר תחיקתי - הפרקליט מ' חוב' א' ע' 67). .16על התובעת שנפגעה להוכיח במידת ודאות סבירה את הנזק שנגרם לה בפועל עקב אי ההתאמה ואת שעור הפצויים שיש בו כדי לפצותה על נזקה [ראה סעיף 41(ב) לחוק המכר הבינלאומי וסעיף 10לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א]. כמובן שעל התובעת, כצד נפגע, החובה להקטין את נזקיה ככל שהדבר בהישג ידה (סעיף 88לחוק הנ"ל, סעיף 14לחוק החוזים הנ"ל). נטל ההוכחה של הטענה כי הצד הנפגע לא עשה די להקטנת נזקו מוטל על כתפי המזיק (ראה ע.א. 195/85פס"ד מב(4) 811בע' 825). אין למעשה מחלוקת כי לא ניתן היה להשתמש במדחס שניזוק, שיצא מכלל פעולה, וכי צריך היה להחליפו במדחס חדש (ראה עדות באום, מנהל הרץ, ע' 63ועדות ענבי ע' 48, עדות בר-און ע' 40) ואכן הוחלף המדחס הצנטרפוגלי הנזוק ב- 4מדחסי בוכנה מתוצרת "יורק" של 120טון קרור כל אחד. החלפה זו, שהיתה לשיטת דחיסה שונה, הצריכה החלפת כל המערכת כמו משאבות, מערכת חשמלית, צנרת והתאמתם לשיטה החדשה (מהנדס בר-און ע' 40, 41). מעדות העדה גב' יוספסברג מחב' הבטוח הממשלתית "ענבל" שממנה את עלות התקון עולה כי החלפת המדחס נעשתה על פי המלצת המהנדס כגן, שלא הוזמן למתן עדות שתסביר את שיקוליו לענין זה (ראה תצהיר ת/ 2ע' 28לרשומים ואילך). מעדותו של פרופ' שיצר עולה כי טורבינה מהווה % 30ממערכת מזוג האויר, והטורבינה היא שלמעשה נהרסה במדחס (ע' 22, 23לרשומות). הדעת נותנת כי החלפת המדחס והתקנתו במערכת הקיימת היה בהם כדי להחזיר את המצב לתקנו. הגב' יוספברג אכן העידה כי מדיניות חברת הבטוח היא לנהוג לפי הכלל של החזרת המצב לקדמותו ולממן את עלות תיקון המערכת, אלא שבמקרה זה חרגו מנוהל זה לאור המלצת המהנדס כגן,שכאמור לא הוזמן למתן עדות. נראה לי שהתובעת, בהעדר הסבר מתקבל על הדעת לכך, לא היתה רשאית לנצל מצב זה להחלפת המערכת כולה במערכת שונה וחדשה בעלות גבוה, במקום להחזיר את המצב לקדמותו על ידי החלפת המדחס הניזוק במדחס חדש ותקין מאותו סוג, שישובץ ויותקן במערכת הקרור הקיימת והתקינה, המתואמת למדחס זה. לענין זה מן הראוי לפנות להצעת הרץ בשם טרין, במכתב מה- 28.2.88- נ/ 8- לתקון המערכת הקיימת והחזרתה לפעולה תקינה. מהצעה זו עולה כי המחיר של מקרר המים הצנטריפוגלי חדש הוא 000, 712פרנקים צרפתיים שהם לפי השער היציג נכון לתאריך 29.2.88שהיה 0.2771ש"ח שוה ערך לסכום של 295.2, 197שקלים חדשים בתוספת לכך יש להוסיף את מחיר עבודות התקנה בסך 200, 27שקלים. לסכומים אלה יש להוסיף את הוצאות עבור הובלה, מכס, הוצאת בטוח ושחרור שהוערכו ב-נ/ 8בסך 500, 32שקלים, כך שסך כל עלות התקון היא 995.2, 256שקלים, המהווה על פי חומר הראיות שבפני את הפצויים להם זכאים התובעים. .17באשר להוצאות, הרי שפניה למעבדת הטכניון על מנת שתברר את מהות אי ההתאמה והסיבות לארועה, לאחר שהטכנאי מטעם הרץ לא הצליח לתקנה, כשהמדובר במערכת יקרת ערך, וקבלת חוות דעת לענין זה, היתה סבירה ומתקבלת על הדעת ועל טרין לשאת בהוצאות אלה כחלק מהנזק. לענין זה מקבל אני את עדות הגב' יוספסברג, שפרטה בתצהירה את התשלומים הבאים: א. חשבונית מאת הטכניון מס' 25/10616מה- 30.11.87ע"ס 200, 9שקלים ששולמה בהמחאה בסכום זה ב-.9.12.87 ב. חשבונית מאת הטכניון מס' 25/10947מה- 25388ע"ס 600, 27שקלים ששולמה בהמחאה בסכום זה ב-.27.4.88 ג. תשלומים לטכנאי נתן בזה בסך 894.24שקלים ב- 11.11.87וסך 224, 17שקלים ב-.6.1.88 לא הובהרה מהות התשלום ל"מעוז" הנדסות לבד מהרשום בספח השיק שצורף לתצהירה שאין בו כדי להבהיר את מהותו וטיבו, כך שאין לחייב בתשלומו את טרין כחלק מהפיצוי על נזק זה. .18התוצאה היא שאני מחייב את הנתבעת מס' 2(טרין) לשלם לתובעת את התשלומים הבאים: א. סך של 995.2, 256שקלים בתוספת הפרשי הצמדה וריבית לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה תשכ"א- 1961החל מה- 29.2.88ועד לתשלום בפועל. ב. סך של 200, 9שקלים בתוספת הפרשי הצמדה החל מה- 9.12.87ועד לתשלום בפועל. ג. סך של 600, 27שקלים בתוספת הפרשי הצמדה החל מה- 27.4.87ועד לתשלום בפועל. ד. סך של 894.24שקלים בתוספת הפרשי הצמדה החל מה- 11.11.87ועד לתשלום בפועל. ה. סך של 722.24, 1שקלים בתוספת הפרשי הצמדה החל מה- 6.1.88ועד לתשלום בפועל. ו. אני מחייב את הנתבעת 2לשלם לתובעת את הוצאת המשפט ושכ"ט עורך דין בסך 000, 35שקלים בתוספת הפרשי הצמדה מהיום ועד לתשלום בפועל. ז. התביעה נגד הנתבעת 1נדחית. אני מחייב את התובעת לשלם לנתבעת 1את הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד בסך 000, 15שקלים בתוספת הפרשי הצמדה מהיום ועד לתשלום בפועל. אי התאמה (מוצר)צרכנות