צו מניעה נגד פתיחת חנות בקניון עקב זכות בלעדיות

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא צו מניעה נגד פתיחת חנות בקניון עקב זכות בלעדיות: אדון בבקשת רשות ערעור זו, כבערעור גופו. אלה הן תמצית עובדות המקרה הצריכות לענייננו, כפי שנקבעו על-ידי בית-משפט קמא: ביום 30.5.1984 נחתם בין המשיבה 2 (להלן - חב' קנית) לבין המשיבה 1 (להלן - סופרפארם) חוזה שכירות לניהול בית מרקחת על-ידי סופרפארם בקניון איילון אשר ברמת גן (להלן - חוזה קנית - סופרפארם). ביום 24.10.1990 נחתם בין המשיבה 4 (להלן - חב' לב המפרץ) לבין סופרפארם חוזה שכירות לניהול עסק של בית מרקחת, תמרוקיה ודראגסטור על-ידי סופרפארם בקניון לב המפרץ אשר בחיפה (להלן - חוזה לב המפרץ - סופרפארם). ביום 3.2.1985 התקשרה המבקשת 1 (להלן - שקם) עם חב' קנית והמשיבה 3 (להלן - קניון איילון) בהסכם שכירות במסגרתו שכר השקם שטח להפעלת חנות כל בו בקניון איילון (להלן - חוזה שקם - קנית). חוזה דומה נחתם ביום 12.3.1991 בין השקם לבין חב' לב המפרץ (להלן - חוזה שקם - לב המפרץ). ביום 4.8.1998 הוגשו לבית-משפט קמא שתי בקשות למתן צו-מניעה-זמני. האחת, על-ידי סופרפארם, והשנייה, על-ידי קניון איילון וחב' קנית. הבקשות הוגשו במסגרת שתי תובענות עיקריות למתן צו-מניעה קבוע. בשתי הבקשות האמורות נתבקש בית-משפט קמא ליתן צו-מניעה-זמני, במובן שיאסור על השקם ועל המבקשת 2 (להלן - עדן) לפתוח ולהפעיל בית מרקחת בתוך חנות השקם, לרבות איסור ביצוע עבודות הכנה כלשהן. בבקשה לצו-המניעה-הזמני טענה סופרפארם, כי בחוזי השכירות שחתמה עם חב' קנית ועם חב' לב המפרץ, העניקו בעלות הקניונים זכות בלעדיות מפורשת וחד-משמעית בהפעלת בתי מרקחת באותם הקניונים, וכי זכות זו הייתה מנדבכיו המרכזיים של כל אחד ואחד מחוזי השכירות האמורים. טענות דומות הועלו על-ידי קניון איילון וחב' קנית בבקשתן הן, והוספה הטענה לפיה השקם ועדן עומדות לבצע עוולה של גרם הפרת חוזה באשר לחוזה קנית - סופרפארם, בו העניקו קניון איילון וקנית ייחודיות לסופרפארם להפעלת בתי מרקחת בקניון איילון. בהקשר זה נטען כי חב' קנית, כצד לחוזה הנפגעת על-ידי הפרתו, זכאית לקבל צו-מניעה המונע מהצד האחר (השקם) להפר אותו. בית-משפט קמא נעתר לשתי הבקשות דלעיל והורה על הוצאת צו-מניעה-זמני כאמור. על החלטה זו של בית-משפט קמא מערערים המבקשים לפנינו. ארבעה הם המבחנים הדרושים לצורך הכרעה בבקשתו של תובע למתן צו-מניעה-זמני: צו-המניעה-הזמני הוא הכרחי עד כדי להצדיק את התערבותו של בית-המשפט בשלב מוקדם, לפני בירור התביעה העיקרית. התובע הוכיח לכאורה את קיום זכותו, אשר למענה דורש הוא מתן סעד והגנה עד לתום הדיונים. הנזק שייגרם לתובע באם לא יינתן הצו כבד הוא לעומת הנזק שייגרם לנתבע אם יינתן. בקשתו של התובע למתן הצו אינה נגועה בפגמים שביושר כגון: היעדר ניקיון כפיים, העלמת עובדות, שיהוי וכיוצא בזה. (ראה י' זוסמן סדרי הדין האזרחי [23], בעמ' 620-613, וכן א' גורן בספרו סוגיות בסדר דין אזרחי [24], בעמ' 404, 405). יודגש: על התובע לעמוד בכל ארבעת המבחנים באופן מצטבר, במובן זה שדי אם נכשל במבחן אחד - לא יינתן לו הסעד המבוקש. התערבות בית-המשפט שלערעור בית-משפט קמא בפסק-דינו קבע, כי המבחנים לצורך מתן צו-המניעה-הזמני מתקיימים, על-כן נעתר לבקשת חב' קנית וסופרפארם והורה על מתן צו-מניעה-זמני. בידוע הוא, כי אין בית-משפט של ערעור מתערב בהחלטות למתן סעד זמני אלא במקרים חריגים, שכן סעד מסוג של צו-מניעה הוא סעד שבשיקול-דעתו של בית-המשפט ואין בית-המשפט שלערעור מתערב בדרך-כלל בשיקול-דעתו של בית-המשפט בערכאה הראשונה כל עוד נקט במבחנים הנכונים. קל וחומר כאשר מדובר בצו-מניעה זמני, ועל אחת כמה וכמה, כאשר הערעור על החלטת בית-המשפט בערכאה הראשונה הוא ברשות ולא בזכות. ראה ע"א 343/62 רבנו פוליטי נ' החברה לשיכון עממי בע"מ [1], בעמ' 397: "מן המפורסמות כי מתן צו-מניעה זמני או סירובו הוא ענין הנתון לשיקול-דעתה של הערכאה הראשונה, ובית-המשפט היושב בערעור לא בנקל יתערב בשיקול-דעת זה". וברע"א 438/88 יום טוב נ' סלוטקין [2]: "רק במקרים נדירים יתערב בית משפט שלערעור בהחלטתו של בית המשפט היושב לדין בכל הקשור במתן צו זמני" (ההדגשה שלי - ד' א'). וכן לאחרונה נפסק בכל הקשור לסעדים זמניים: "הלכה פסוקה היא, כי אין ערכאת ערעור מתערבת בשיקול דעתה של הערכאה הראשונה בכל הנוגע למתן סעד זמני למעט מקרים חריגים (ראו רע"א 1181/97 אורנה קצף נ' בנק איגוד לישראל בע"מ, (טרם פורסם)". (רע"א 3954/98 קנית השלום השקעות בע"מ נ' מ.ס.י.פ בע"מ ואח' [3]). הנה-כי-כן, אמור מעתה: ערכאת ערעור תתערב בשיקול-דעתו של השופט בערכאה הראשונה בכל הקשור למתן צו-מניעה-זמני אך ורק במקרים חריגים בהם החלטתו של בית-המשפט בערכאה הראשונה ניתנה תוך כדי שימוש מוטעה או שרירותי בשיקול-הדעת או נגועה היא בחוסר סבירות קיצוני. ראה למשל: ע"א 147/59 חברת גשר אמריקה אינק. ואח' נ' פלאי ואח' [4], בעמ' 1005: "ידוע הכלל כי ענין הושטת סעד זמני בדרך של צווי-מניעה זמניים, ויוצא באלה, נתון לשיקול-דעתה של הערכאה הראשונה ובית-המשפט הזה לא יתערב בשיקול-דעת זה, אלא אם כן שוכנע כי הוא עומד על אדני שוא, ושמבחינת הערכת הנסיבות לפי מבחן של סבירות - הוא מופרך מעיקרו". השאלה המרכזית העומדת לפנינו הינה אפוא, אם בית-משפט קמא, בבחינת ארבעת המבחנים לצורך מתן צו-המניעה-הזמני המבוקש, לא חרג באופן קיצוני ממיתחם הסבירות בהפעלת שיקול-דעתו או אם בחינת הערכת הנסיבות שנעשתה על-ידי בית-משפט קמא מוטעית או מופרכת מעיקרה. בכדי לענות על שאלות אלה עלינו יהיה לבחון את העובדות והנסיבות בראי ארבעת המבחנים דלעיל. המבחן הראשון: הכרחיות מתן הסעד הזמני מבחן זה טומן בחובו את השאלה אם מתן הסעד הזמני הוא כה הכרחי עד כדי להצדיק את התערבותו של בית-המשפט בשלב מוקדם, לפני בירור התביעה. הצידוק להתערבותו של בית-משפט בשלב כה מוקדם של התביעה נעוץ לעתים בדוחק הנסיבות (זהו לא המקרה שלפנינו), אך ברוב המקרים צידוק זה נעוץ בצורך לשמור על מצב קיים שאם יחול בו שינוי עד לגמר הדיון עלול התובע לקפח את זכותו (ראה זוסמן בספרו הנ"ל [23], בעמ' 613, 614). יפים לעניין זה דבריו של הנשיא (דאז) שמגר בע"א 732/80 ארנס ואח' נ' "בית אל - זכרון-יעקב" [5], בעמ' 652: "פשוט וברור הוא כי הענקתו של סעד זמני נובעת, ברוב המקרים, מן הרצון להגן על מי שמבקש אותו, וזאת, בדרך-כלל על ידי שמירת המשך קיומה של מערכת הנסיבות השוררת בעת הגשת התובענה. אם ינצל הנתבע את תקופת הביניים האמורה לשם שינויו של המצב, עלולה להיות לכך השלכה עניינית או משפטית על הדיון בתובענה, ובעיקר על תוצאותיו, ועל ממשותן ועל אפשרות מימושן" (ההדגשה שלי - ד' א'). בפסק-הדין בע"א 732/80 הנ"ל [5], בעמ' 653 מצוטטים בנוסף לאמור דברים ראויים לציון שנאמרו מפי L.J. Cotton בפסק-הדין בענייןLuck v. Preston: “The object... is to keep things in statu quo, so that, if at the hearing the plaintiffs obtain a judgment in their favour, the defendants will have been prevented from dealing in the meantime with the property in such a way as to make that judgment ineffectual”. ראה גם ע"א 255/58 שמרלינג נ' היפשמן ואח' [6], בעמ' 363 קובע הנשיא (דאז) אולשן: "בדרך כלל, בדיון בבקשות לסעד זמני, לפני בירור התביעה, עיקר השיקול הוא הצורך בשמירה על הסטטוס קוו, ובשאלה לאיזה צד עלול להיגרם יותר נזק" )ההדגשה שלי - ד' א'). וכן ראה ע"א 497/61 סיאני נ' יצהרי [7], בעמ' 2312: "עיקר תכליתם של צווי-מניעה זמניים... הוא לשמור, כל עוד תלויה ועומדת בבית-המשפט תובענה בנדון, על מצב הדברים כפי שהוא היה קיים בעת הגשתה". וכן סיכם זאת השופט גורן בספרו הנ"ל [24], בעמ' 398: "מטרתם העיקרית של סעדים זמניים היא לשמור על המצב הקיים ולשמרו. נוכל איפוא לומר באופן משתמע, כי במקרים חריגים בלבד יתן בית המשפט סעד זמני שיהיה בו משום שינוי המצב הקיים". במקרה דנן קבע בית-משפט קמא, כי חוזה קנית - סופרפארם נעשה לפני 13 שנים ולכאורה קוים על-ידי הצדדים ללא קשיים מיוחדים עד לאחרונה, כאשר התעוררה המחלוקת בעניין בית המרקחת, לכן קבע בית-משפט קמא כי לאור הבלעדיות שהוענקה לסופרפארם, עליה אין מחלוקת, יש לשמור על המצב הקיים - זה המקובל והמוסכם בין הצדדים במשך שנים רבות - עד להתבהרות התמונה במהלך הדיון בתביעה העיקרית. קביעה זו של בית-משפט קמא בדין יסודה. נוכח הפסיקה הענפה שאוזכרה דלעיל יש לבחון אם מתן הצו-הזמני אכן ישמור על המצב הקיים. אין ספק (וכך קבע גם השופט קמא) כי הכנסת בתי מרקחת למרכולים מסוימים בארץ, תשנה את המצב שהיה מקובל בקניון איילון ובקניון לב במפרץ בשנים האחרונות. לפתיחת בתי מרקחת כאלו יכולות להיות השלכות מרחיקות לכת בדבר שינוי המצב הקיים בקניונים בכל הקשור בתחרות על לקוחות בתי המרקחת, לכן התערבותו של בית-המשפט בשלב זה הכרחית וזאת כדי לשמר את המצב הקיים עד אשר תתברר התמונה הכוללת. טענתן של שקם ועדן בשלב זה היא כי בית המרקחת שעדן רוצה להקים איננו למעשה בית מרקחת במובן הקבוע בסעיף הבלעדיות, שכן אין הוא בית מרקחת עצמאי אלא משולב במסגרת חנות כל בו (השקם). לכן עולה מטענותיהן של עדן והשקם, כי אין בהקמת בית מרקחת על-ידיהן משום שינוי המצב הקיים. לא מצאתי מקום לקבל את טענתן, לפחות לא בשלב זה של מתן סעד זמני. מן המימצאים העובדתיים שנקבעו על-ידי בית-משפט קמא עולה כי עדן מתכננת למכור בנוסף לתרופות טבעיות גם תרופות רגילות (קונבנציונליות). קבע בעניין השופט קמא בזו הלשון: "עדן אינה מעוניינת לסייג את פעילותה לתרופות טבעיות בלבד, והיא מבקשת כי יתאפשר לה למכור כל תרופה, מכאן שמכירת תרופות נוספות, טבעיות, אינה משנה את הגדרתה של עדן גם כבית מרקחת. אין מחלוקת שעדן פועלת לקבלת היתר בלתי מסוייג להפעלת בתי מרקחת". במצב דברים כזה, נראה כי אם תקבל עדן את ההיתר להפעלת בתי מרקחת, תשמש היא, בין היתר, גם כבית מרקחת לכל דבר, על-כן אין לומר שלא יהיה זה משום שינוי המצב הקיים לגבי תחרותה עם סופרפארם. אציין, כי לא מן הנמנע שלאור הנסיבות שייחשפו במהלך התביעה העיקרית יכול להתברר, כי אכן מן הראוי יהיה לשנות את המצב הקיים ולאפשר לעדן לפתוח בית מרקחת ייחודי כרצונה, וכן ייתכן כי בעניין זה זכותה של עדן היא על העליונה, אך כל ההכרעות בעניין זה מקומן בבירור התביעה העיקרית ולא בשלב זה של מתן סעד זמני. על-כן, בשלב זה מחויב בית-המשפט - והדבר הכרחי במקרה דנן - לשמור על המצב שהיה קיים במשך שנים, ומכאן הצורך במתן צו-מניעה-זמני. המבחן השני: הוכחתה של זכות לכאורה המבחן השני עניינו בשאלה אם הוכיח התובע קיומה של זכות לכאורה למענה יינתן צו-המניעה-הזמני. ראה למשל, רע"א 5095/93 פ.א. ארבן בע"מ נ' גבי א.ג.ר. שותפות לבנין ופיתוח [8]: "הלכה היא מלפנינו כי לצורך קבלת סעד זמני על מבקש הסעד להוכיח עילת תביעה רצינית המתבססת על זכות אשר לכאורה קנויה לו". (וכן ראה ע"א 2512/90 סופרגז חברה ישראלית להפצת גז בע"מ נ' תופיני סער ואח' [9]; וכן ע"א 483/85 לב ואח' נ' דגם מערכות בע"מ [10]). מובנה של הוכחת הזכות לכאורה הוא שהתובע צריך להוכיח סיכוי של הצלחה בתביעתו. כך למשל נקבע בע"א 385/73 א' פרידמן ואח' נ' אפרים זהבי (זובלין) ואח' [11], בעמ' 769: "...כלל הוא שבבוא בית-המשפט להעניק למבקש סעד של צו-מניעה זמני, עליו לבדוק מה סיכויי ההצלחה של תביעתו... אך הספק בלבד בקיום הסיכוי אינו מספיק, כשלעצמו, כדי למנוע את מתן הסעד. בשלב זה חייב המבקש להראות שיש לו סיכוי 'לכאורה' לזכות בתביעתו, ורק אם נוכח בית-המשפט שאפילו סיכוי לכאורה אינו קיים, עליו לסרב לבקשת הסעד הזמני" (ההדגשה שלי - ד' א'). בפסק-הדין ע"א 342/83 ג' גלוזמן נ' א' גלוזמן (להלן - עניין גלוזמן [12]) סטה הנשיא (דאז) שמגר במעט מההלכות הנ"ל, ואימץ מבחן המקל במעט על התובע, על-פיו צו-מניעה-זמני יינתן לתובע שתביעתו איננה שטותית או טרדנית, וקיימת שאלה רצינית שיש לדון בה. בכך אימץ הנשיא המלומד את עמדת הלורד דיפלוק (Diplock) בפסק-דין אנגלי בפרשתAmerican Cyanamid v. Ethicon , שקבע בזו הלשון: “...the court no doubt must be satisfied that the claim is not frivolous or vexatious; in other words, that there is a serious question to be tried”. בית-משפט קמא, בבואו להכריע בהוכחת הזכות הלכאורית הקיימת לסופרפארם ולחב' קנית, נכנס לעומק שאלת פרשנות החוזים השונים. אין דרך זו הולמת לטעמי לבחינתה של זכות לכאורה בשלב של מתן צו-מניעה-זמני. אין זה מן הראוי שבית-המשפט, בשלב של צו-מניעה-זמני, יקבע הלכות באשר לפרשנות החוזים השונים, בייחוד לאחר שנתגלו סתירות בין החוזים, ובמיוחד כאשר יש צורך להתחקות אחרי אומד דעת הצדדים בעת חתימת ההסכם. התחקות זו אחר אומד דעת הצדדים מקומה במהלך הדיון בתביעה העיקרית. הכרעה בעניין אמורה להתבסס על התנהגות הצדדים במשך השנים וראיות שונות שיובאו במהלך התביעה. אין השופט רשאי לקבוע עמדה בדבר פרשנות החוזה כאשר הראיות המוצגות לשופט במהלך הדיון על הסעד הזמני הן מועטות, לא שלמות ולא מקנות לשופט אמצעים לגבש עמדות מוחלטות. עמד על כך השופט אורי גורן בספרו הנ"ל [24], בעמ' 398: "בדונו בבקשה לסעד זמני, בית המשפט אינו מתיר את הרחבת היריעה; הוא גם מגביל את חקירת המצהירים ומחיש את הדיון, הסיבה לכך אינה נעוצה רק בעומס עבודה, אלא גם, ובעיקר, בעובדה, כי אין עליו חובה בשלב זה לנתח את הראיות ולדון לעיצומו של עניין". כך גם קבע הנשיא שמגר בעניין גלוזמן [12], בעמ' 108: "בדונו במתן סעד זמני אין בית המשפט דן בניתוח מקיף של הראיות, ואף אין הוא חייב לבדוק את מכלול הראיות". בעניין פרשנות חוזים בשלב זמני ציין השופט בייסקי (בדעת רוב) ברע"א 140/88 גונשורק ואח' נ' תנובה מרכז שיתופי לשווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ [13]: "אין אני סבור כי במסגרת של הליך ביניים היה הכרח לקבוע הלכה... שאלה זו קשורה בהכרח בפרשנות החוזים וכן בראיות על התנהגות הצדדים במשך שנים, דבר הראוי לעשותו בתום הדיון" (ההדגשה שלי - ד' א'). והעיר ,שם, השופט בך: "אינני סבור... שרשאים אנו, במסגרת צו זמני, להכניס שינויים מרחיקי לכת בחוזה" (ההדגשה שלי - ד' א'). הנה-כי-כן, "בקשה לסעד זמני נחתכת לפי ראיות וטענות שלכאורה, ולעולם חייב השופט המקיים דיון בה, להימנע במחשבה ובניסוח מקביעות מוחלטות המתיימרות להכריע את גורל המשפט" (ראה ע"א 160/89 קוטו שירותי מזון בע"מ נ' משכנות ים בהרצליה בע"מ ואח' [14], בעמ' 582). השופט קמא אכן נמנע מלקבוע קביעות מוחלטות, שכן ציין לכל אורך החלטתו כי המדובר בפרשנות חוזה המיוחדת למתן צו-זמני על-פיה יתפרש החוזה כמשמר את המצב הקיים. טענות המבקשות שנטענו בהקשר זה הן, כי פרשנות החוזה - בין לעניין מתן צו-זמני ובין בתביעה העיקרית - אינה משתנה וכי טעה השופט קמא באמצו פרשנות מיוחדת לחוזה בשלב הזמני. לא קביעתו של השופט קמא ולא טענתן של המבקשות צריכים להכריע את הכף. כפי שנאמר, לא היה מקום בשלב זה להיכנס לשאלת פרשנות החוזה, שכן ברגע שהשתכנע השופט קמא בקיומה של זכות לכאורה, סיים את מלאכתו באשר להתקיימות המבחן השני הדרוש למתן צו-המניעה-הזמני, הוא מבחן קיומה של זכות הלכאורה. אשר לקיומה של זכותן הלכאורית של סופרפארם וחב' קנית: בית-משפט קמא קבע כי הזכות (לכאורה) אשר ראויה להגנה היא הזכות לקיום החוזה, דהיינו: קיום שני סעיפי הבלעדיות הקובעים כדלקמן: סעיף 5.05 להסכם קנית - סופרפארם קובע: "קנית מתחייבת שלא להתיר פתיחת בית מרקחת בקניון כל עוד פועלת השוכרת בקניון כבית מרקחת". סעיף 5.2 להסכם לב המפרץ - סופרפארם קובע: "למרות האמור לעיל לשוכר ניתנת בלעדיות למטרת ניהול עסק של בית מרקחת. מוסכם כי לא יושכר מושכר בקניון שאופיו יהיה דומה לאופי של המושכר דהיינו: חנות מסוג דראגסטור בשירות עצמי ובמגוון מוצרים דומה". טענות המבקשות בעניין זה הן, כי על-פי חוזה שקם - קנית וחוזה שקם - לב המפרץ מטרת השכירות של השקם היא ניהול עסק של חנות כלבו שעיקרו מכירה קימעונאית של מגוון מוצרים "...ו/או כל מצרך אחר שהשוכרת נוהגת למכור או תמכור ברשת חנויותיה בארץ וכן מכירת שירותים מכל סוג שהוא ללקוחותיה" (סעיף 5.01 לחוזה שקם - קנית; ההדגשה שלי - ד' א'). על סעיף זה בחוזה קנית - שקם וסעיף דומה לזה בחוזה שקם - לב המפרץ סומכות המבקשות בטענותיהן כי מטרת השכירות רחבה ביותר וצופה פני עתיד במובן המאפשר לשקם להוסיף לסל המוצרים והשירותים הקיים בחנות, מוצרים ושירותים אחרים בעתיד לרבות תרופות ושירותי בית מרקחת, מה גם, שאין הוראה בהסכמים המסייגת מתן שרותים ו/או ממכר מוצרים כאלה. על כך מוסיפות המבקשות וטוענות, כי אם קיימת סתירה בין סעיפי הבלעדיות לבין ההסכמים של השקם עם הקניונים הרי שזכותה של השקם גוברת בסתירה שכזו. בעקבות כך טוענות המבקשות, כי ההסכמים הכוללים את סעיפי הבלעדיות שבין סופר פארם לבין הקניונים לא הופרו, ומשהסכמים אלה לא הופרו, לא הוכחה זכותה הלכאורית של סופר פארם וחב' קנית לצורך קבלת צו-מניעה-זמני הן לגבי העילה של הפרת חוזה והן לגבי העילה של גרם הפרת חוזה. לגבי חוזה שקם - לב המפרץ טוענות המבקשות טענות דומות ומוסיפות על כך, כי סעיף 5.2.1 לחוזה שקם - לב המפרץ מאפשר לשקם למכור מוצרים "לגביהם נתנה המשכירה (קנית) בלעדיות לשוכרים אחרים בקניון", וכי חברת קנית הצהירה בחוזה שקם - לב המפרץ כי "זכות הבלעדיות סויגה במכירת אותם סחורות ומוצרים לחנויות השוכר, הסופר-סל, הסופר-פארם, ודומיהם". כפי שנאמר, טענות אלה רובן ככולן נוגעות לפרשנות החוזים השונים, ואין מקום להיכנס בשלב זה של הדיון לשאלות כבדות משקל אלו שראויות להתברר בתום הדיון. ואולם לגבי הוכחתה של זכות לכאורה ניתן לומר, כי זכותן הלכאורית של סופרפארם וחב' קנית עולה מעצם קריאת סעיפי הבלעדיות על פניהם, ואין צורך בפרשנות זו או אחרת של סעיפים אלו. מרגע שנתברר בדיון שהתקיים בבית-משפט קמא כי עדן מתכוונת לעסוק בין היתר גם במכירת תרופות רגילות (נוסף על תרופות טבעיות), עולה השאלה אם עדן תשמש כבית מרקחת במובן זה שיסתור את סעיפי הבלעדיות. שאלה מרכזית זו היא היא המעלה את זכותן הלכאורית של סופרפארם וחב' קנית. ואזכיר: בחינתה של זכות לכאורה היא בשאלת "קיומה של שאלה רצינית שיש לדון בה" או בלשון אחר: השאלה בדבר הסיכוי שסופרפארם וחב' קנית תצלחנה בתביעתם. התשובה לשאלה זו לטעמי היא חיובית. אם יוכיחו סופרפארם וחב' קנית כי בית המרקחת שמתכננת עדן להקים נוגד את סעיף הבלעדיות וכי זכותן עדיפה יזכו בתביעה. מובן, שההכרעה בשאלות כבדות משקל אלו תלויה בפרשנות החוזים ובסתירות שביניהם, אך פרשנות זו תיעשה במסגרת התביעה העיקרית. בשלב זה כל שנראה הוא שהסיכוי קיים. משקיים הסיכוי קמה הזכות הלכאורית, ומשקמה הזכות הלכאורית מתקיים המבחן השני. המבחן השלישי: מאזן הנוחות במסגרת מבחן זה מתבצעת הערכה של זכויות ושל תוצאות אפשריות לגבי שני הצדדים, של מתן או סירוב נתינתו של צו-מניעה. הערכה זו בוחנת בעיקר את הקשיים, הנזקים וההכבדה שייגרמו לצד התובע אם לא יינתן הצו, לעומת הקשיים, הנזקים וההכבדה שייגרמו לצד הנתבע אם הצו יוענק לתובע (ראה ד"ר א' וינוגרד בספרו צווי מניעה (חלק כללי) [25], בעמ' 135(. אעיר, כי במקרה דנן עוסקים אנו בצו-מניעה מסוג quia timet צו אשר ניתן לצורך מניעת נזק עתידי שעדיין לא התרחש. בבחינת מאזן הנזקים במקרה של הוצאת צו-מניעה מסוג זה נקבעה ההלכה כי בכדי שהתובע יזכה בצו צריך הוא להוכיח נזק של ממש שקרוב לוודאי שיתרחש באם לא יוצא הצו. כך נקבע בע"א 49/69 קונשטוק נ' שותפות בתי קולנוע ואח' [15], בעמ' 494: "ההלכה היא שצו-מניעה יינתן על-פי תביעת quia timet רק כדי למנוע נזק של ממש שקרוב לוודאי כי יקרה". (ראה גם ע"א 407/54 בית משותף ג' פתח-תקוה בע"מ נ' למפרט [16]). וכן ראה וינוגרד בספרו הנ"ל [25], בעמ' 54: "בית המשפט יתן צו כזה כשהוא נוכח בקיומה של סבירות העולה כדי וודאות קרובה שהמעשה המפר עומד לקרות וכי ייגרם בשל כך נזק של ממש". ובהמשך, שם: "דרגת הוודאות של הנזק העתידי, אינה ניתנת לקביעה חד-משמעית והיא תלויה בנסיבות של כל מקרה ומקרה". בית-משפט קמא קבע לגבי מאזן הנוחות בין הצדדים כדלקמן: "באשר למאזן הנוחות, אין ספק כי פתיחת בית מרקחת מתחרה בתוך הקניון תגרום לנזקים ולהפסד הכנסות לסופרפארם... הסופרפארם הוא עסק פעיל, בעל מנגנון יקר המשקיע ממון רב בפרסום, הפועל מתוך הסתמכות על המצב הקיים ועל זכויותיו החוזיות, כפי שקויימו במשך שנים רבות. פתיחה פתאומית של תחרות בין בתי מרקחת בתוך הקניון תגרום לסופרפארם נזקים ניכרים. באשר לעדן. אין ספק כי גם עדן תפסיד הכנסות אם לא תפתח סניפים נוספים בקניונים. אולם היות שעדן היא עדיין בבחינת עסק שבהקמה, פתוחות בפניה אפשרויות רבות לפתוח בתי מרקחת בקניונים אחרים או במקומות שתבחר בהם לפי שיקוליה, ואין היא חייבת להתחיל את פעילותה דווקא באותם קניונים מעטים שבהם פתיחת בתי מרקחת שנויה במחלוקת קשה. עדן טרם השקיעה בפרסום, במנגנון ובתשתית, ומכאן שהפסדיה, יהיו קטנים יותר" (ההדגשות שלי - ד' א'). לא מצאתי מקום להתערב בקביעתו זו של השופט קמא. הטעם לכך נעוץ בעיקרון כי אין בית-המשפט שלערעור יכול להתערב במימצאים עובדתיים שנקבעו על-ידי הערכאה הראשונה. השופט קמא סמך מימצאיו באשר למאזן הנוחות בין הצדדים בעיקר על עדויות, תצהירים, ראיות שונות שנתגלו בדיון בבית-משפט קמא, וכן התרשם ממהימנות העדים. בית-המשפט שלערעור אינו שומע את העדים ולא מתרשם ממהימנותם, על-כן אינו יכול לחלוק על מימצאים כאלה שנקבעו לגבי מאזן הנוחות בין הצדדים. טענתן המרכזית של המבקשות בעניין זה היא כי נזקיה של סופרפארם, באם לא יינתן הצו, ניתן לפיצוי בכסף ולפי ההלכה הפסוקה אחד השיקולים לאי-מתן צו-מניעה הוא בשאלה אם הנזק ניתן לפיצוי בכסף, שכן תשובה חיובית לשאלה זו תביא לאי-הוצאת הצו. הייתי נוטה לקבל את טענתן של המבקשות לו נזקיה של סופרפארם היו נזקים כספיים הניתנים להערכה. אולם לא כך הדבר, שכן אמנם הנזק שייגרם לסופרפארם באם לא יינתן הצו הוא כספי גרידא, אך נזק זה לא ניתן להערכה. דהיינו: אין ספק שנזק כבד כל שהוא יתרחש, אך יש קושי לחזות בשלב זה את גודל הנזק. במקרים כאלה ההלכה היא, כי יש להיעתר ביתר קלות למבקש הצו. בסוגיה דומה באשר לבחינת מאזן הנוחות בין הצדדים הכריע בית-המשפט העליון בע"א 238/73 שרעבי נ' חמצני [17], בעמ' 92: "אף-על-פי-כן, מוסיף המשיב וטוען, כי מאזן הנוחיות נוטה לטובתו... שאלה זו נתונה לשיקול-דעתו של בית-המשפט היושב לדין, ובדרך כלל לא יתערב בית-המשפט לערעורים בבחירת דרכו של בית-המשפט בענין זה. כבר אמרנו, כי הקושי להעריך את הנזק הצפוי מניע את בית-המשפט להעניק סעד זמני ביתר קלות. במילים אחרות, במקרה כזה נוטות בדרך כלל כפות המאזניים לטובת המבקש את צו-המניעה. נוכח ממצאו של בית-משפט השלום בדבר הנזק הרב הצפוי למערער והקושי להעריכו בכסף, אין איפוא כל סיבה לסטות במקרה זה מן הכלל האמור". אין לי אלא ליישם הלכה זו על המקרה שלפנינו, ולקבוע כי קביעתו של בית-משפט קמא באשר למאזן הנוחות בין הצדדים בדין יסודה. המבחן הרביעי: שיקולי יושר צו-המניעה-הזמני מקורו כסעד מדיני היושר. לכן בבוא בית-המשפט להעניק לתובע סעד שביושר ישקול הוא, יותר מתמיד, שיקולים הקשורים ליושרו של התובע, שכן אם בקשתו של התובע למתן הצו נגועה בפגמים שביושר כגון: היעדר ניקיון כפיים, העלמת עובדות, שיהוי וכיוצא בזה, לא יקבל התובע את סעדו המבוקש. כך למשל נקבע בע"א 5095/93 הנ"ל [8], בעמ' 737: "...הלכה פסוקה, כי על בית-משפט של יושר לשאול עצמו האם קיימים שיקולים שלא להיעתר לתובע, האם בא התובע לבית-משפט ביושר ובניקיון-כפיים, או שמא מעלים הוא עובדות חשובות, מידיעת בית המשפט, ובלבד לזכות בצו". (וכן ראה ע"א 121/65 נחמד נ' ביג'ו ואח' [18]; וכן ע"א 625/83, 782 ברקוביץ נ' בודניה; בודניה נ' ברקוביץ [19]). לא מצאתי כל מקום לקבל את טענותיהן חסרות הביסוס של המבקשות באשר בחוסר יושר מטעם סופרפארם וחב' קנית. בית-משפט קמא בעניין זה ייחס חוסר יושר דווקא למבקשות (עדן ושקם) בכך שקבע כי: "השקם ועדן היו מודעים (לפי התכתובת שהוגשה) לבעיות הכרוכות בפתיחת בית מרקחת ולטענות של קנית והסופרפארם, אולם בחרו להתעלם מטענות אלה ולהמשיך בקידום היוזמה להקמת בתי מרקחת. בכך נטלו על עצמם סיכון מחושב. ייתכן שהיה עדיף לברר קודם את המחלוקת ולפעול רק לאחר הסדרתה. מכאן שאם פעלו על דעת עצמם, תוך שהם מודעים למכשולים, יאלצו כעת להמתין להכרעה בסכסוך עצמו, לגופו". אין לי אלא להצטרף לדבריו אלה של השופט קמא. הסדר כובל הטענה בדבר הסדר כובל, שיוצרים סעיפי הבלעדיות, הועלתה על-ידי עדן בלבד, ונשללה על-ידי בית-משפט קמא בקובעו כי סעיפי הבלעדיות אינם מהווים הסדר כובל מפאת הפטור, החל לגביהם, הקבוע בסעיף 3(3) לחוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח1988-. לא מצאתי מקום לדון לעומקה של שאלה מורכבת וחשובה זו. הסיבה לכך נעוצה בעובדה, כי אין לדעתי מקום לדון בשאלת תוקפו של חוזה כהסדר כובל, בשלב של מתן סעד זמני. הדיון בשאלה מורכבת זו מקומו בדיון העיקרי שיתקיים במסגרת התביעה העיקרית. במקרה דומה שהובא בפני בית-המשפט המחוזי קבע השופט לויט (הדברים צוטטו על-ידי השופט שטרוזמן בת"א (ת"א) 1048/93 קורן 91 - חברה לשווק דלק בע"מ נ' "דלק" חברת הדלק הישראלית בע"מ [21]): "'אינני רואה צורך להיכנס לפנים כל הטענות הללו, משום שאפילו אם בסופו של דבר יוכיחו המשיבים את התשתית העובדתית הדרושה כדי להוכיח את טענותיהם, עדיין אני סבור שבשלב זה יש מקום לצו מניעה זמני. מקובל עלינו שברי ושמא ברי עדיף. הברי הוא שבין הצדדים ישנם חוזים, שהצדדים נהגו על פיהם במשך קרוב ל 10 שנים... אינני סבור שבשלב זה... ניתן לראות את החוזים כבטלים ללא דיון מעמיק במסגרת בירור התביעה לגופה. נראה לי שיש לשמור את המצב הקיים וכן לשמור על העקרון 'שחוזים יש לקיים' , וזאת עד למתן פס"ד'". עוד קבע השופט שטרוזמן (שם): "עמיתי הנכבד השופט י' לויט נהג על פי ההלכה המקובלת כאשר נמנע מבירור תקפם של ההסכמים בעת הדיון בבקשה לצו מניעה זמני והשאיר סוגיה זו לדיון מעמיק במסגרת בירור התביעה לגופה". ד' ארבל -200907/98 ד' ארבל -200907/98 בית-המשפט העליון ברע"א 5196/92 בני מחמוד עלי איברהים בע"מ ואח' נ' דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ [20] אישר את הילכתו של השופט לויט, בקובעו כי לא הייתה הצדקה "לערער על גישתו של השופט המלומד לעניין מתן צו המניעה הזמני, ש'ברי ושמא ברי עדיף'". ראה גם ת"א (ת"א) 1350/96 פז חברת נפט בע"מ נ' רקשס [22]: "הבירור שמטרתו לבחון אם אכן ההסכמים שבין המבקשת לבין המשיבים הינם הסדרים כובלים, לא יוכל להיערך במסגרת הבקשה לסעד זמני שהגישה המבקשת. ...דיון בבקשה לסעדים זמניים, אינו הפורום המתאים לבירור 'השאלות המשפטיות המורכבות הללו'... בירור זה, מן הראוי שיערך במהלך הדיון בתביעה העיקרית. לא אוכל, לפיכך להכריע בבקשת המבקשת על בסיס טענת המשיבים כי מדובר בבקשה לאכיפת הסכם בלתי חוקי עקב היותו הסדר כובל". אשר-על-כן, נוכח השארת סוגיית ההסדר הכובל לדיון בתביעה העיקרית, ולאור התקיימותם של כל המבחנים הדרושים לצורך מתן צו-מניעה-זמני, הערעור נדחה. המבקשת 1 תשלם הוצאות משפט בסך 3,000 ש"ח + מע"מ לכל משיבה ממשיבות 4-1 בבר"ע 200907/98. המבקשת 2 תשלם הוצאות משפט בסך 3,000 ש"ח + מע"מ לכל משיבה ממשיבות 4-1 בבר"ע 200908/98.צו מניעהצווים