האם רואים בהורים או במי מהם נפגעי משנה בנסיבות בהן ילדם נפטר בטרם נולד עקב רשלנות רפואית ? ##האם "הלכת אלסוחה" חלה בתביעת רשלנות רפואית ?## בהקשר זה נדרשו שופטי המותב להתייחס להלכה שנקבעה ברע"א 444/87 אלסוחה נ' עיזבון המנוח דוד דהאן ז"ל, פ"ד מד(3) 397 (1990) באשר לאחריות המזיק, שגרם לנזק ישיר לאדם כלשהו, לנזק הנפשי שנגרם לקרוביו של הנפגע הישיר כתוצאה מהפגיעה בו. הלכת אלסוחה קבעה ארבעה תנאים מצטברים לפיצוי הניזוקים המשניים בגין גרימת נזק נפשי בנסיבות המתוארות: (א) הניזוק המשני הוא קרוב משפחה מדרגה ראשונה של הניזוק העיקרי, אם כי ניתן במקרים חריגים לפצות גם נפגע אחר; (ב) על הניזוק המשני, ככלל, להתרשם מאירוע הנזק בעצמו, אולם אין לשלול את האפשרות לפצות קרוב שהתרשם מן האירוע מכלי שני ושנזקו היה צפוי בנסיבות העניין; (ג) נדרשת קירבה סיבתית בין הנזק הנפשי שנגרם לניזוק המשני לבין אירוע הנזק, אולם לא נדרשת בהכרח גם קירבה בזמן או במקום לאירוע הנזק; (ד) נדרשת פגיעה נפשית חמורה בניזוק המשני שעולה כדי מחלת נפש (פסיכוזיס) או הפרעת נפש (נוירוזיס) שיש בהן משום נכות ניכרת (שם, בעמ' 436-432.) פסק הדין העיקרי בערעור ניתן מפי המשנה לנשיאה, השופט א' ריבלין. בפסק דינו עמד המשנה לנשיאה על כך שבעוד ששלושת התנאים הראשונים שנקבעו בהלכת אלסוחה מאופיינים בגמישות מסוימת, המאפשרת הרחבה בעתיד של חוג הזכאים, הרי התנאי הרביעי לעניין עצמת הנזק הנפשי פורש באורח נוקשה ודוגמאטי. כן הביע המשנה לנשיאה את העמדה כי מבחינת הדין הרצוי ספק אם יש לשלול את החבות בנזיקין מקום בו מדובר בנזק נפשי שאירע לניזוק משני ושעוצמתו אינה חמורה. בהקשר זה ציין המשנה לנשיאה כי הלכת אלסוחה צפתה את האפשרות כי יתעוררו בסביבותיה מקרי ביניים "ברורים וקשים", שבהם ימותן התנאי בדבר עצמת הנזק הנפשי. המשנה לנשיאה הוסיף עוד, כי ככל שרואים בהורים או במי מהם נפגעי משנה בנסיבות בהן ילדם נפטר בטרם נולד עקב התרשלות, הרי מתקיימים שלושת התנאים הראשונים שנקבעו בהלכת אלסוחה. לעומת זאת, התנאי הרביעי שנקבע בהלכת אלסוחה, אינו מתקיים בעניינם של העותרים שכן הנזק הנפשי שנגרם להם הוא נזק נפשי "קל" לפי הגדרתו המשפטית, והוא אינו מוצא ביטוי בקביעת אחוזים של נכות נפשית. ##האם ההורים זכאים לפיצוי בגין הנזקים הנפשיים הלא ממוניים שאירעו להם כתוצאה ממות העובר ?## בנסיבות אלה נדרש המשנה לנשיאה לבחון האם אב ואם, שנגרם להם נזק משני כתוצאה ממות תינוקם בטרם נולד, נכנסים לגדר "המקרים הקשים" שבהם ראוי למתן את התנאי הרביעי שנקבע בהלכת אלסוחה. כן נדרש המשנה לנשיאה לשאלת האבחנה בין האב לאם באשר לסוג הנזק שנגרם להם. בפסק דינו קבע המשנה לנשיאה כי בנסיבות המיוחדות של מות עובר בבטן אימו זכאים הן האב והן האם לפיצוי בגין הנזקים המשניים שנגרמו להם, וכי לגבי שניהם מדובר באחד "המקרים הקשים" שבאים בגדרה של הלכת אלסוחה. בהקשר זה ציין המשנה לנשיאה כי תוצאה זו אומצה בעבר בפסיקת בית משפט זה (כמעט ללא הנמקה) בע"א 398/99 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' דיין, פ"ד נה(1) 765 (1999). עוד הוסיף המשנה לנשיאה, כי אלמלא ההכרה בזכאותם של שני בני הזוג לפיצוי במקרה בו נפטר עובר טרם לידתו, הרי שבהיעדר תביעה של העובר היה נותר הנזק שנגרם ללא סעד בצידו. עם זאת, מצא המשנה לנשיאה כי מן הראוי להבחין בין האב לאם בכל הנוגע לסוג הנזק שנגרם להם. בעוד שהנזק שנגרם לאב הוא כל-כולו לא מוחשי, הרי הפגיעה באם אינה כל-כולה בלתי מוחשית. האם גם אינה נפגע עקיף, ולמצער, כך קבע המשנה לנשיאה, היא נפגע שמצוי הן בתחום הנזק הישיר והן בתחום הנזק העקיף. נוכח אבחנה זו בנוגע לסוג הנזק שנגרם לאב מחד ולאם מאידך, מצא המשנה לנשיאה כי יהיו מקרים לא מעטים שבהם יהא מקום להבחין בין האב לאם בקביעת סכום הפיצוי בגין הנזק שנגרם להם; אולם מכל מקום שומת הנזק תתבצע בכל מקרה ומקרה לפי נסיבותיו. בנסיבות המקרה דנן ובהתחשב בקושי שחוו העותרים בדרך להיריון, במשך ההריון ובקרבה לסיומו מצד אחד ובעובדה שהם לא איבדו את היכולת להרות ושנולד להם זוג תאומות מן הצד האחר, מצא המשנה לנשיאה כי אין להתערב בסכום הפיצוי (בסך 300,000 ש"ח) שנפסק לעותרת בבית המשפט המחוזי. באשר לעותר, שלא נפסק לו פיצוי בגין נזק לא ממוני על ידי בית המשפט המחוזי מן הטעם שהוא אינו עומד בתנאי הלכת אלסוחה, קבע המשנה לנשיאה כי יש להעמיד את סכום הפיצוי לו הוא זכאי על סך של 250,000 ש"ח. השופטת א' חיות, בדעת מיעוט, נקטה בפסק דינה גישה שונה מגישתו של המשנה לנשיאה. לשיטתה הלכת אלסוחה אינה רלוונטית בכל הנוגע לבחינת הנזק הלא ממוני שנגרם להורים המאבדים את ילדם במהלך הלידה כתוצאה מרשלנות רפואית, משום שנזק זה איננו נזק משני וההורים שניזוקו כתוצאה מעוולה זו אינם ניזוקים משניים כי אם ניזוקים עיקריים הניצבים במעגל הסיכון הראשון. בהקשר זה הביעה השופטת חיות את העמדה כי יש לראות בשני ההורים שותפים ישירים באירוע הלידה, ולפיכך אין לראות את מותו בעוולה של עובר ברחם אימו כנזק הנגרם ל"אחר" אלא כנזק הנגרם להורים עצמם, שלהם חב בית החולים חובת זהירות בכל הנוגע לתהליך הלידה. השופטת חיות הוסיפה עוד כי ההבדל שקיים בין האם לאב בהיבט הפיזי של הלידה עשוי להצדיק הבדל בגובה הפיצוי, אך הוא אינו מצדיק את הצבתם במעגלי סיכון שונים. משמצאה השופטת חיות כי ניתן לראות את שני העותרים כמי שניזוקו באופן ישיר מרשלנות המשיב, היא הגיעה למסקנה כי ניתן לפצותם ב"דרך המלך" בגין הנזק הלא ממוני שנגרם להם; גם אם לא הוכיחו שנגרמה להם בעקבות האירוע נכות נפשית חמורה, כדרישת התנאי הרביעי בהלכת אלסוחה. באשר לשיעור הפיצוי לו זכאים העותרים בגין נזק לא ממוני סברה השופטת חיות כי להעמיד את הפיצוי על סך של 500,000 ש"ח לעותרת ו-350,000 ש"ח לעותר. השופט ס' ג'ובראן הצטרף לתוצאה אליה הגיע המשנה לנשיאה ולנימוקיו. בדבריו ציין השופט ג'ובראן כי יישומה של הלכת אלסוחה במקרה דנן אינו מאפשר להציב את האב במעגל הניזוקים הראשוני, שכן מקורו של הנזק הנפשי שנגרם לו, רב ככל שיהיה, אינו בפגיעה פיזית ישירה שנגרמה לו. בניגוד לאם, האב אף לא עמד בסכנה פיזית ישירה במהלך הלידה. מי שנפגע באופן פיזי ישיר מפעולת המשיב, כך לפי השופט ג'ובראן, הוא העובר שנשאה האם בבטנה, הגם שהוא נעדר כל כשרות משפטית. עוד הוסיף השופט ג'ובראן כי יש להישמר מכל משמר מפני פריצת גבולות הגדרת הניזוק העיקרי, שנועדה לתחום את גבולות האחריות בדיני הנזיקין, וכי עמדתה של השופטת חיות מובילה לטשטוש מסוים בהבחנה שבין ניזוק עיקרי למשני. ##סיכום## זכאותם של הורים לפיצויים בשל אובדן עובר שנגרם ברשלנות, לרבות לפיצוי על נזק לא ממוני של כאב וסבל הנגרמים להם, אף אם לא נגרמה למי מהם נכות נפשית, הוכרה זה מכבר ( ע"א 398/99 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' לאה דיין, פ"ד נה(1) 765 (1999), כבוד השופט ת' אור; ע"א 754/05 לבנה לוי נ' המרכז הרפואי שערי צדק, פ"ד סב(2) 218 (2007), כבוד השופט א' ריבלין. בשני המקרים הנזכרים לא הייתה מחלוקת כי מדובר בתביעה לפיצויים בשל נזקי גוף שנגרמו עקב רשלנות רפואית ( המחלוקת בעניין לבנה לוי התמקדה בשאלה אם יש לראות בשני ההורים משום נפגעים ראשונים-עיקריים (עמדת כבוד השופטת א' חיות), או שמא האֵם היא הנפגעת העיקרית, או על קו הגבול שבין נפגעת עיקרית לנפגעת משנית, ואילו האב נפגע משני, הזכאי לפיצוי מכוח הלכת אלסוחה (רע"א 444/87 אבו סרחאן אלסוחה נ' עזבון המנוח דהאן ז"ל, פ"ד מד(3) 397 (1990)) וזאת חרף היעדרה של נכות נפשית(כבוד השופט א' ריבלין בהסכמת כבוד השופט ס' ג'ובראן)). רפואהתביעות רשלנות רפואיתהלכת אלסוחה (קרוב נעדר)רשלנותהלכות משפטיות