ערבות במכרז - עקרונות היסוד

עקרונות יסוד 7. שני רעיונות עיקריים מונחים ביסודו של המכרז: האינטרס הציבורי, שעיניינו הבטחת ממשל תקין ע"י ניהול עינייניה של הרשות בדרך שיש בה משום מתן סיכוי שווה ויחס זהה והוגן לכל איש מן הציבור, והאינטרס העסקי הכולל ניהול משק יעיל תוך שימוש מושכל בכספי הציבור, כדי שתצמח לציבור מירב התועלת תמורת מחיר זול ככל האפשר. שיטת המכרז נוצרה כדי ליצור שילוב נאות בין שני האינטרסים האמורים, וקביעת עקרונות פעולה המושפעים משילוב האינטרסים דלעיל. עקרון יסוד ראשון במעלה הנגזר משילוב זה הוא עקרון התחרות ההוגנת בתנאי שוויון תוך כדי קבלת ההצעה הטובה ביותר לבעל המכרז. כפועל יוצא מעקרון השוויון צומחת חובת ההקפדה על נהלי המכרז ותנאיו. על חובה זו עמד השופט שמגר בבג"צ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש פ"ד ל"א(1) 505, 512 ג: "הקפדה דווקנית על קיום הנהלים הפורמליים של המכרז לפרטיהם (נחוצה) כדי שעקרון השוויון במכרז יבוא לידי ביטויו המלא והיעיל וכדי שיימנעו אי קיום התחייבויות וחובות, רשלנות ואי דיוק, המצמיחים, לא אחת, הפליה, שרירות מנהלית ופגיעה בטוהר המידות..." הגשת כתב הערבות הוא אחד מן התנאים המוקדמים המקובלים להשתתפות במכרז. המטרה - כפולה. ראשית, להבטיח שלמכרז יוגשו רק הצעות רציניות אשר במקרה של זכייה הן מחייבות את המציע לעמוד בהצעתו ולחתום חוזה הזהה בתנאיו הרלבנטיים לאמור בהצעה. שנית, להקנות בידי המזמין אמצעי נוח ויעיל לגבייה מידית של פיצויים על הנזק שנגרם לו בשל חזרתו של המציע מהצעתו שזכתה במכרז. בעניין הערבות הבנקאית קבעו בתי המשפט באופן עקבי כי הצעה שאינה מקיימת את תנאי הערבות שנקבעו במכרז - אין לקבלה. כתב השופט א. ברק בבג"צ 173/82 מבני פלס נ' עירית נהריה פ"ד ל"ו(2), 472, 474 סעיף 3: "עקרונות היסוד של דיני המכרזים מבקשים להבטיח את האינטרס הציבורי לשוויון ולטוהר המידות, תוך שמירה על האינטרס העסקי של המציע (ראה : בג"צ 368/76, 376). מגישה זו הוסק הדין, כי פגם בערבות יש בו, בדרך כלל, כדי לפסול הצעה. הטעם לגישה זו הוא, שעקרון השוויון בין המתחרים מחייב שוויון בדרישות הערבות, ופגם בערבות משמעותו, על-כן, פגם מהותי, הפוגע בעקרון היסוד של דיני המכרזים, ועל-כן דינו לפסול ההצעה (בג"צ 161/80)." 8. לעניינה של ערבות בהליכי מכרז נכתב בע"א 7699/00 טמג"ש נ' רשות הניקוז קישון פ"ד נ"ה(4) 873, 885 (סעיף 17): "ערבות הנדרשת כתנאי להשתתפות במכרז, ייעודה הוא "להבטיח רצינות כוונתו של המציע מעיקרו ולאפשר לבעל המכרז חזרה אל המציע אם לא יקיים התחייבויותיו": בג"ץ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש (פרשת גוזלן פ"ד לא(1) 505), בעמ' 512-513. גובה הערבות נגזר דרך כלל מגובה ההצעה, והוצאת ערבות כרוכה בנטל כספי - לעתים נטל כספי לא קל - המוטל על המשתתף במכרז. נכונותו של המציע לשאת בנטל ההוצאות הכרוכות בהוצאת הערבות מלמדת - ומכל מקום, עשויה היא ללמד - על רצינות המציע וההצעה, ויש בה בערבות כדי להקנות לבעל-המכרז ביטחון-מה כי יוכל לשפות עצמו על נזקיו - ולו באורח חלקי - אם יחזור בו המציע מהצעתו. השוו בג"ץ 249/72 מבואות בית"ר נ' עיריית ירושלים (פ"ד כו(2) 627). בתתנו דעתנו לתכליתה של הערבות, לא ייפלא בעינינו שההלכה ראתה בערבות תנאי מוקדם אובייקטיבי החל על כל משתתף במכרז. עקרון השוויון מחייב כי הוראות במכרז הנסבות על נושא הערבות תחולנה באורח שווה על כל המשתתפים (פרשת גוזלן, פ"ד לא(1) 505 בעמ' 513). מכאן - על דרך העיקרון - ערבות לא תתקבל אם קבלתה תפגע בעקרון השוויון. ומשלא תתקבל הערבות ממילא תיפסל ההצעה. ראו והשוו: בג"ץ 134/72 "רמיר" חברה קבלנית בע"מ נ' עיריית פתח-תקווה (פ"ד כו(2) 183), בעמ' 186; בג"ץ 751/89 א. לוי קבלני בנין בע"מ נ' עיריית נצרת עילית (פ"ד מד(2) 441); ע"א 3744/94 אבן הבונים בע"מ נ' ארבל הנדסה וקבלנות (1984) (פ"ד נ(5) 59)." ביהמ"ש ראה במקרים רבים פגם בערבות, כפגם מהותי הפוסל את ההצעה, ללא היזקקות לעובדה שאף הערבות הפגומה עומדת בתכלית "וודאות לבעל המכרז למקרה שהמציע יחזור בו מהצעתו". מקובלים עליי דברי המחבר המלומד, עו"ד שמואל הרציג בספרו "דיני מכרזים: "המבחן התכליתי לא מוזכר בפסיקה מאוחרת יותר, ובית המשפט בפסיקתו המאוחרת אינו נוטה לערוך הבחנות שיש בהן כדי להכשיר ערבויות שאינן מקיימות את התנאים הקבועים במכרז... "בפסיקה המאוחרת יותר מודגשת המגמה הנוקשה של היצמדות מוחלטת לתנאי הערבות, לסכום המדויק ולכל התנאים האחרים, ככתבם וכלשונם. דהיינו, פגם בערבות פוסל את ההצעה ואין נשמעים עוד לכל טענה נוספת שבפי בעל ההצעה הפגומה. "נוקשות ההלכה בדבר ההקפדה הדקדקנית על תנאי הערבות מקורה בראיית הערבות לא רק בראי האינטרס של מפרסם המכרז, דהיינו, מתן ערובה בטוחה למקרה שהמציע יחזור בו מהצעתו, אלא אף כאינדיקציה לרצינותו של המציע הנושא בהוצאה כספית במתן הערבות. "לסיכום האמור עד כה, ניתן לומר כי המבחן התכליתי של השופט ברנזון כמעט ולא זכה לפיתוח בפסיקה, וכיום ניתן לומר שאינו עולה עוד בקנה אחד עם עקרונות דיני המכרזים". - שמואל הרציג, דיני מכרזים, מהדורה א, עמ' 86-89. ביום 13.2.02 פסקה השופטת נ. אפל-דנון ב-עת"מ מח' נצ' 154/01 ג'מאל איברהים נ' מועצה מקומית מג'אר כי אין מקום לפסוק כיום בעקבות הילכת בן יקר. דעתי כדעתה. בין השאר ציינה השופטת אפל-דנון: "2. בתקנות העיריות (מכרזים) התשמ"ח1987-, בצו המועצות המקומיות (א) תשי"א1950- (תוספת רביעית) ובצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות - תוספת שניה) נקבע בסעיף 10(8) כי הערבות נמנית בין מסמכי המכרז, וכאשר מחליטה רשות מקומית המפרסמת מכרז לדרוש ערבות להצעה המוגשת במכרז, עליה לכלול בתנאי המכרז את נוסח הערבות הבנקאית הנדרשת, את גובה הערבות ואת משכה. "3. כאשר נכלל תנאי של ערבות כאמור, על המשתתפים במכרז למלא בקפדנות אחר תנאי זה ולהגיש ערבות התואמת לתנאי המכרז מבחינת גובה הערבות, נוסחה ומשכה. "4. בתנאי המכרז צוין במפורש כי לא תידון הצעה שלא תצורף אליה ערבות בנקאית. מסקירת הפסיקה עולה כי מעטים מאוד המקרים בהם הוכשרה סטיה מדרישת ערבות בנקאית והוכשרה ערבות פגומה." ובהמשך, סעיף 10 לפסק הדין, כתבה: "10. יש לזכור כי ההחלטה בבג"צ בן יקר ניתנה לפני 25 שנה, והיא ניתנה על בסיס ההנחה שגובה החוב של המציע למועצה לא היה שנוי במחלוקת והיה בו כדי לכסות את סכום הערבות הבנקאית, וכפי שנאמר בהחלטה, היה בו כדי להעניק למועצה "ערובה ודאית ובטוחה". לא ברור כלל שזאת היתה ההלכה אילו היה נטען באותו בג"צ כי החוב שמדובר בו איננו חוב ברור, סופי ומוחלט ושנוי במחלוקת". מכתב חוב כתחליף לערבות בנקאית - פגיעה בעקרון השוויון במהלך השנים הכיר בית המשפט בכך, שעקרון השוויון נפגע כל אימת שאחת ההצעות במכרז אינה עונה במלואה על תנאי הערבות. כך נקבע כי הדרישה לערבות אינה רק תנאי בין מוציא המכרז לבין כל אחד מהמשתתפים לחוד, אלא גם תנאי בין כל המשתתפים בינם לבין עצמם וזכותו של כל אחד מהם שכל האחרים יקיימוהו ככתבו וכלשונו (בג"צ 368/76 לעיל). אין, איפוא, לשאול רק האם מקיימת הערבות שהוגשה את התכלית הדורשת המצאת ערבות ("וודאות למקרה שמציע יחזור בו מהצעתו"), אלא אף האם ערבות זו אינה פוגעת בשוויון בין המציעים. יישום בענייננו ברור, שהכרה ב"אישור" בדבר חוב של בעלת המכרז-המשיבה 1 למשיב 2 כערבות בנקאית לצורך המכרזים שבמחלוקת יש בו משום פגיעה בשיוויון בין המציעים המתמודדים במכרזים. אינני יכול לראות בחוב של המשיבה 1 למשיב 2 כהפקדת מזומנים למטרת הערבות. טוען העותר כי מצבה הכלכלי של המשיבה קשה (טענה שאינה מוכחשת). ערכו המעשי של מכתב החוב מותנה במצבה הכלכלי של המשיבה 1. באם המשיבה 1 בעלת חובות רבים קיים חשש כי חובה למשיב לא יבוא לכלל פירעון. המכתב הנדון אינו מלמד דבר על חסנו הכלכלי של המציע-המשיב. במצבים אלה ייפגע עוד יותר עקרון השוויון במכרז בין המשתתפים. הכרה באישור שהוגש נותנת עדיפות למציע, שבמקרה בעל המכרז חייב לו כספים, לעומת מתמודדים במכרז שלהם בעלי חוב אחרים. מציע כזה, אף זוכה, לפי החלטת ועדת המכרזים בענייננו, ביתרון בכך שאיננו נזקק להמציא בטוחה לבנקאי המוציא את הערבות הבנקאית הנדרשת. פסיקה בניגוד להילכת בן יקר רק בהיסוס רב יפסוק בית משפט זה בניגוד להלכה של בית המשפט העליון, קל וחומר כאשר מדובר בדברים שכתב השופט הדגול צ. ברנזון. עם זאת, לא ניתן להתעלם מכך, שהילכת בן יקר נפסקה בניגוד לפסיקה המחייבת באותו זמן, ובוודאי בניגוד להלכות באשר לדיני ערבות בנקאית במכרזים, שמקצתן הובאו לעיל, ראו: א' ברק, שיקול דעת שיפוטי (ת"א 1987) סעיף 456 ה"ש 219 עמ' 419. ערבותמכרז