פציעת ילדה מקליע - תביעה נגד המשטרה

ב-ע"א 1678/01 מדינת ישראל נ' וייס ואח', פ"ד נח (5) 167 (להלן: "פסק דין וייס") נקבע מפי כב' השופטת דורנר לעניין אחריותה בנזיקין של המשטרה כדלקמן: "הגישה המחסנת את השלטון מאחריות בנזיקין נדחתה במשפט הישראלי... אחריות בנזיקין הוטלה גם על המשטרה זה עשרות בשנים הן באשר לביצוע רשלני אקטיבי של חובותיה הן באשר במחדלה הרשלני מלבצעה... בין אם האחריות הנטענת כלפי המדינה היא ישירה או שילוחית, מצויים מעשי השוטרים בתחומו של סעיף 3 לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה)..." ובהמשך נפסק "המשטרה אמונה על שמירת ביטחונם הגופני והרכושי של תושבי המדינה. עליה לאכוף את שלטון החוק. המשטרה אינה זכאית לחסינות בגין נזקים שגורמים פעולות או מחדלים רשלניים שלה..." לעניין חובת המשטרה לטפל בתלונות המוגשות אליה, נקבע בפסק דין וייס לעיל כי "המשטרה חייבת לטפל בתלונות שאדם מגיש על מעשי עבירה שנעשו בו בעבר, שנעשים בו בהווה, או שהוא חושש שיעשו בו בעתיד. בעצם הגשת התלונה 'מתקרבים' המתלוננים אל המשטרה והופכים את חובתה הכללית לחובה קונקרטית כלפיהם" (שם, עמ' 185 ג). קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא פציעת ילדה מקליע: מבוא ועובדות מוסכמות: 1. התובעת, קטינה ילידת 1992, באמצעות הוריה ואפוטרופוסיה הטבעיים, מבקשת לחייב את הנתבעים בנזקי גוף בעקבות חדירת קליע לרגלה השמאלית עת שיחקה בחצר ביתה בעיר סחנין (להלן: "האירוע" ו"הקליע" בהתאם). הדיון בתביעה פוצל לשאלת החבות ולשאלת הנזק ובהחלטה להלן תידון ותוכרע שאלת החבות. 2. הקליע מתאים לנשק ותחמושת בקליבר של 5.56 X 4.5 מ"מ המצויים לרוב בשימוש כוחות הביטחון, כגון צבא, משמר הגבול ועוד. 3. בעקבות האירוע פנתה התובעת לטיפול במרפאת קופת חולים במקום מגוריה ורגלה נחבשה מבלי שנודעה סיבת הפצע ברגל. התובעת סבלה מנפיחות וכאבים ברגל וביום 24.8.98 היא הופנתה לבית חולים רמב"ם בחיפה ועברה צילום בו התגלה כי קליע חדר לרגלה. התובעת עברה ניתוח להוצאת הקליע היא שוחררה לביתה ביום 28.8.98. הקליע נמסר למשטרה. ביום 24.8.98 הגיש אביה של התובעת, מר ג'מיל חלאילה, תלונה במשטרה בדבר האירוע בה העלה חשד כי הקליע נורה מכיוון דירותיהם של אחד משכניו אשר נקב בשמם (להלן: "התלונה"). 4. תחנת המשטרה במשגב חקרה את התלונה ובמסגרת החקירה נגבו עדותם של החשודים עליהם הצביע אביה של התובעת בתלונתו וכן אדם נוסף, נבדק רובה ציד שבבעלות אחד הנחקרים ונמצא חוסר התאמה בינו לבין הקליע כמו כן הקליע נשלח למעבדת הנשק של מז"פ על מנת לבדוק באיזה סוג קליע מדובר, לאיזה נשק שייך הקליע ומה הטווח היעיל של אותו נשק, מוצג ת/4 (להלן: "הפנייה למז"פ"). כל החשודים שנחקרו על ידי המשטרה הכחישו כל קשר לאירוע ולעניין תשובת מעבדת הנשק, היא נמסרה לתחנת המשטרה במזכר מיום 6.9.98, מוצג ת/5, כדלקמן: "... נתקבל קליע בקוטר 5.56 מ"מ שנורה מכלי נשק, ייתכן מרובה M-16, או גליל או נשק אחר בעל מאפייני סלילי קנה דומים. הקליע הגיע שלם, בניגוד למה שאופייני לקליע 5.56 מ"מ שנורים מטווח קצר (למטה מ-100 מ'), בנוסף לכך שעפ"י טופס הלוואי הפציעה לא היתה מלווה בכל הירי. עפ"י מיטב הבנתי מדובר בקליע טועה ( כך במקור - ר.ח.). אם בעתיד ייתפס נשק החשוד בירי, יש ללכת איתו לבדיקה יחד עם הקליע. המוצגים מוחזרים בשנית ...". 5. המשטרה גנזה את התלונה מהסיבה "עבריין לא נודע", וביום 25.4.99, כשמונה חודשים לאחר האירוע, היא השמידה את הקליע. ד י ו ן: 6. הנתבעים העלו טענת סף, לפיה התביעה הוגשה בשיהוי ניכר, כ-6.5 שנים לאחר האירוע, ומטעם זה בלבד מן הדין לדחותה על הסף. בהלכה הפסוקה נקבע כי שיהוי בהגשת התביעה אינו טעם מספיק, כשלעצמו, לסילוק תביעה על הסף. לבית המשפט נתון שיקול דעת באם לקבל טענת השיהוי ולעניין זה עליו לשקול שני שיקולים, הראשון, באם השיהוי מבטא ויתור התובע על הזכות הנתבעת, והשני, באם הורע מצבו של הנתבע בעקבות השיהוי בהגשת התביעה. מכל מקום, לא בנקל בית המשפט יעתר לסילוק התביעה על הסף מחמת השיהוי בהגשתה ומבלי לדון בטענות הצדדים לגופן (ר' ע"א 656/79 גרינפלד נ' קירשן ואח', פ"ד לו (2) 309, ע"א 118/75, עזבון שריידי ואח' נ' מנסור ואח', פ"ד לא (2) 659, ע"א 554/84 החברה לשיכון עממי בע"מ נ' מימון ואח', פ"ד מ (2) 802, ע"א 5793/96 חיים ואח' נ' חיים פ"ד נא (5) 625). במקרה דנן התובעת הגישה כתב תביעה מקורי ולאחר מכן, ברשות בית המשפט, היא הגישה שני כתבי תביעה מתוקנים. הנתבעים הגישו שני כתבי הגנה מפני התביעה ולא העלו בהם טענת השיהוי אלא נזכרו בטענה רק כעת במסגרת סיכומיהם. זאת ועוד, בתצהירי עדות ראשית אשר הגישו הנתבעים לא הועלתה טענת השיהוי וגם בחומר הראיות שהוגשו מטעמם אין כל ביסוס לטענה כאילו הורע מצבם בשל השיהוי בהגשת התביעה, אף כי עסקינן בטענה עובדתית ביסודה. כך לדוגמא, הנתבעים לא טענו כאילו נבצר מהם להביא עדים במשפט, ראיות שהיו ברשותם הושמדו או אבדו בחלוף הזמן ועוד. יתירה מכך, הואיל והמשטרה השמידה את הקליע כעבור 8 חודשים בלבד ממועד האירוע, ולא ערכה את פעולות החקירה המתחייבות ממנה, נושא עליו יורחב הדיבור בהמשך, הרי ממילא הגשת התביעה במועד מוקדם יותר, אינה מעלה ואינה מורידה בנסיבות העניין. למעלה מהצורך, ניתן לצפות מהמדינה, להבדיל מבעל דין רגיל, כי תמעיט ככל הניתן, אולי אף תימנע, מהעלאת טענות סף כגון טענת השיהוי ותתמודד עם הטענות המופנות כנגדה לגופן על מנת כי האמת תצא לאור. מכל הנימוקים כמפורט לעיל, לא מצאתי לסלק את התביעה על הסף בשל טענת השיהוי. 7. מטעם נוסף הנתבעים מבקשים לדחות את התביעה על הסף בנימוק כי בגרסת התובעת התגלו סתירות וחוסר עקביות לעניין מועד אירוע התאונה ונסיבות האירוע. התובעת טענה כי הקליע חדר לרגלה ביום 12.8.98 ובו ביום היא פנתה בלוויית אמה, גב' סובחיה חלאילה, לטיפול אצל ד"ר אבו ריא בקופת חולים לאומית. דא עקא, בכרטיס הרפואי של התובעת אצל הרופא, מוצג נ/1, עולה כי בראשונה היא פנתה אליו ביום 18.8.98 וכן למחרת ביום 19.8.98 בלוויית אחותה "עם סיפור של נפילה ופצע ברגל שמאל". טענות הנתבעים לעיל אינן משכנעות בעיניי. במסמכים השונים אשר נערכו בסמוך לאירוע קיימת גרסה אחידה באשר למועד התרחשותו. כאמור, בתיק הרפואי של התובעת אצל ד"ר אבו ריא מופיע כי בראשונה היא ביקרה אצלו ביום 18.8.98, במכתב השחרור של בית החולים אליו הופנתה התובעת מיום 24.8.98, מוצג נ/2, נרשם: "... כשבוע טרם קבלתה נחבלה ברגל שמאל...". כמו כן, בתלונה אשר הגיש אביה של התובעת במשטרה מיום 24.8.98, נספח א' לתצהיר עדותו הראשית, מוצג ת/1, הוא סיפר באומרו "לפני שבוע ימים אני לא זוכר איזה יום בדיוק חזרתי מהעבודה בערב ראיתי את אשתי בבית ובתי בשם אנואר... חבושה ברגל שמאל. שאלתי את אשתי מה קרה וסיפרה לי שהילדה היתה ליד הבית שיחקה שם בצידו הצפוני של הבית... וחזרה עם פגיעה ברגלה". מהאמור לעיל עולה כי בזמן אמת נמסרה גרסה אחידה לעניין מועד האירוע ואותה גרסה הגיעה גם כן לידיעת המשטרה. תביעה דנן עניינה בהתנהלות הנתבעים בסמוך לאחר האירוע ועל כן גם אם תאמר כי בעדויות בתביעה היו סתירות לעניין מועד האירוע ונטען כי הוא התרחש במועד מוקדם יותר של מספר ימים, אין הדבר רלוונטי כלל ועיקר למחלוקת בין הצדדים. הטענה כאילו התובעת שינתה גרסתה משטענה תחילה כי הקליע חדר לרגלה בעקבות נפילה, אינה הגיונית ומכל מקום אינה מבוססת בחומר הראיות. אין זה הגיוני ואין זה סביר בעיניי כי קליע יחדור לגופו של אדם כתוצאה מנפילה. קליע חודר לגוף האדם כאשר הוא נורה מכלי ירייה כפי שקרוב לוודאי אירע במקרה דנן. הנתבעים לא הביאו ראיות על מנת לשלול עובדה זו אלא הם מסתמכים אך ורק על הרישום בכרטיס הרפואי, מוצג נ/1, כביכול מפי אחותה אשר ליוותה אותה לרופא ביום 19.8.98. הנתבעים לא טרחו להזמין את האחות או את הרופא לאימות טענתם בנדון. הרישום בכרטיס הרפואי הנ"ל עומד בסתירה לא רק להגיונם של הדברים אלא גם למכלול הראיות בתביעה ובוודאי ובוודאי לא ניתן להסיק ממנו מסקנות לעניין נכונות גרסת התובעת באשר לסיבת חדירת הקליע לרגלה. 8. לעניין השמדת מוצגים על ידי המשטרה, הנתבעים הגישו כחלק מראיותיהם פרק ה' של הנחיות המשטרה (להלן: "ההנחיות"), צורף לתצהירו של רס"ב מר ג'מיל גאנם, מוצג נ/9, ואשר חקר את האירוע מטעם המשטרה (להלן: "מר גאנם"). בסעיף י"ג(1-3) להנחיות נקבע כדלקמן: "1. אם נגנז התיק משום ש'העבריין לא נודע', ולא ידועים למשטרה בעלי המוצג - יורה הקצין, הסוגר את התיק, על דרך סילוק המוצגים. הקצין ישקול את השיקולים הבאים בעת מתן החלטתו: א. הסיכוי לגלות את העבריין בעתיד. ב. מידת חשיבותו של המוצג כראיה, אם יוגש כתב אישום. ג. אפשרות האחסון בהתאם למאפייני המוצג. 2. החליט הקצין הסוגר, לאור השיקולים הנזכרים לעיל, שאין מקום לסלק את המוצג, ירשום החלטתו ונימוקיה ביומן החקירות, ויורה על הזמנת התיק, לא יאוחר מ-90 יום נוספים, לשם מתן החלטה כיצד לנהוג במוצג. 3. בכל מקרה אחר, יורה הקצין הסוגר את התיק, על השמדת המוצג". מאידך, בסעיף ט"ז להנחיות, נקבע כדלקמן: "קליעים ותרמילים שנורו מכלי ירייה בלתי ידוע ואשר אינם דרושים כראיה לבית המשפט, יורה הקצין הסוגר, בעת סגירת התיק, על העברתם למז''פ/ מעבדת נשק, לשם משמורת באוסף 'הבלתי נודעים'". הצדדים חלוקים בדעתם האם בנסיבות מקרה דנן יש להחיל הוראות סעיף י"ג להנחיות, ובהתאם לכך לא היה כל פסול בהשמדת הקליע, כטענת הנתבעים, או שמא יש להחיל הוראות סעיף ט"ז להנחיות והיה על המשטרה לשמור את הקליע, כטענת התובעת. 9. כותרת המשנה של סעיף י"ג להנחיות היא "שיקולים להחזקה במוצג בתיק שנגנז בעילת על"ן" (על"ן - עבריין לא נודע). כותרת המשנה של סעיף ט"ז להנחיות הינה "קליעים ותרמילים". הן מתוכן ההנחיות הנ"ל והן על-פי כותרת המשנה שלהן, ברור כי סעיף ט"ז לעיל מתייחס למוצגים ספציפיים, קליעים ותרמילים, בעוד כי סעיף י"ג עניינו במוצגים בכלל. אי לכך, סעיף ט"ז מהווה הסדר מיוחד לשמירת מוצגים שהם קליעים ותרמילים לעומת ההסדר הכללי הקבוע בסעיף י"ג להנחיות לעניין יתר סוגי המוצגים. הנתבעים טענו בסיכומיהם כאילו הוראות סעיף ט"ז להנחיות חלות אך ורק כאשר מדובר בתיקים המצויים בפני בית המשפט. לפרשנות זו אין כל תימוכין בלשון הסעיף ולא ברור מנין ניתן להכניס לתוכו סייג זה. אינני מקבל עמדת הנתבעים בנדון ובהתאם לכך, אני קובע כי היה על המשטרה, על-פי הנחיותיה היא, לשמור את הקליע ולא להשמידו. 10. בתשובת מעבדת הנשק של מז"פ לתחנת המשטרה במשגב בעקבות בדיקת הקליע, מוצג ת/5, נרשם "אם בעתיד ייתפס נשק החשוד בירי, יש ללכת איתו לבדיקה יחד עם הקליע". לא בכדי ניתנה הנחיה זו למשטרה ממנה עולה כי היה צורך בשמירת הקליע. במהלך שמיעת הראיות במשפט עלה שוב ושוב חשיבות הקליע בחקירת האירוע ולעניין זה העיד המומחה מטעם התובעת, מר ליאור נדיבי, באומרו: "... לו היתה בפניי אפשרות לראות את הקליע שחדר לרגלה של הילדה, אני משיב שזה היה יכול לתרום לראות אם היה עיוות, מתוך העיוות, נתוני הפגיעה, אפשר לעשות סימולציה ולהגיע למהירות הפגיעה המדויקת ואז אפשר לעשות חישוב הרבה יותר מדויק לאחור מאיזה מהירות ומאיזה טווח נורה. ש. האם מתוך נסיונך האישי ומידיעתך, האם אתה יכול ליחס סוג קליע לכלי נשק? ת. בעיקרון כן, אם הסימנים היחודיים שעל הקליע הם באיכות טובה ונתפס הנשק החשוד בירי, ניתן לעשות השוואה בסימני הקנה של כלי נשק ספציפיים" (שם, עמ' 25 שורה 5 לפרוטוקול הדיון). עמדת מומחה התובעת לעיל מקובלת על מומחה הנתבעים, מר ברנרד שכטר (להלן: "מר שכטר") אשר העיד באומרו: "... איך אנחנו בודקים את הדבר הזה (כי קליע נורה מכלי ירייה מסוים - ר.ח.) ? יש לנו קליע מהזירה, ונמצא נשק חשוד, אנחנו צריכים לראות את הנשק החשוד דרך הקנה כדי לקבל את הסימנים שישנם בתוך הקנה מהסלילים של הקנה. במיקרוסקופ במעבדה אנחנו חייבים לבדוק את הקליע שנמצא בזירה והקליעים שקיבלנו מניסוי הירי נגד הקליע מהזירה. חייב להשתמש עם כלי הנשק עצמו כדי לתת דוגמאות, בלי הדוגמאות אי אפשר לדעת. יש 'טביעת אצבע' של כלי הנשק על הקליע שנמצא בזירת האירוע, אולם, לא ניתן ליחס את טביעת האצבע לכלי הנשק מבלי שכלי הנשק עצמו נמצא. חייב לעשות השוואה עדיין בין הקליע של הזירה ובין הקליע של הנשק שנורה לצורך השוואה מאותו כלי נשק. זה החוק" (שם, עמ' 40-41 החל משורה 23 לפרוטוקול הדיון). 11. למעלה מהצורך, דומה כי גם באם תאמר שבנסיבות מקרה דנן יש להחיל הוראות סעיף י"ג להנחיות, עדיין היה על המשטרה לשמור את הקליע ולהימנע מהשמדתו. סעיף י"ג (1) קובע שלושה שיקולים בהחלטה באם להשמיד מוצג. הנתבעים אינם חולקים כי השיקול השלישי, אפשרות אחסון המוצג, מתקיים במקרה דנן, וכך אכן המצב. באשר לשיקול השני, מידת חשיבותו של המוצג כראיה באם יוגש כתב אישום, הרי לאור העדויות כמצוטט לעיל, לא ניתן להגזים בחשיבות הקליע. באשר לשיקול הראשון, הסיכוי לגלות את העבריין בעתיד, לטעמי גם הוא נוטה למסקנה כי היה על המשטרה לשמור את הקליע ולא להשמידו, כאשר החוליה החסרה לעניין זה הן אותן פעולות חקירה שהיה על המשטרה לבצען ולא בוצעו בפועל, כמפורט בהמשך. 12. במסגרת ההליכים המקדמיים בתביעה שלחה התובעת לנתבעים שאלון, מוצג ת/7, בו ביקשה מהם לפרט מספר הבסיסים הצבאיים הסובבים את היישוב סחנין ומיקומם (להלן: "השאלון"). בשאלון הודגש כי "הכוונה לבסיס צבא ו/או כל בסיס אחר השייך לכוחות הביטחון של מדינת ישראל". רס"ר דרור קרן מטעם הנתבעים מסר תצהיר תשובות לשאלון, מוצג נ/8, בו נטען "במועד הרלוונטי לתביעה זו (חודש 8/1998) לא היה כל בסיס צבאי ו/או אחר השייך לכוחות הביטחון של מדינת ישראל בסמוך לעיר סכנין (רדיוס 5 ק"מ אווירי מקצוות העיר סכנין)". תשובת הנתבעים לעיל התגלתה כלא נכונה. בישיבת ההוכחות שהתקיימה בתביעה הוסכם כי תצהיר התשובות לשאלון עליו חתם רס"ר דרור קרן יחשב כתצהירו של מר טל נוימן מטעם הנתבעים והאחרון נחקר על האמור בו והעיד באומרו: "ש. באוגוסט 98 האם היית בתחנת משטרה במשגב? ת. אני לא יכול לאשר דבר כזה. אני שירתתי בצה"ל ולא במשטרת ישראל ולא בכל גורם אחר...... ש. האם היה שם בסיס של משמר הגבול? ת. אני שוב חוזר על תשובתי הקודמת. אני לא יודע. ש. את השאלון ששלחתי לקודמת בתפקיד שאלתי אותו אם יש בסיס צבאי או בסיס אחר ששייך למדינה או לכוחות הביטחון. למה לא התקבלה תשובה לפיה ביחס לכל בסיס תפנו לגורם המתאים, כמו משמר הגבול, או משטרה או בסיס אחר. ת. אני לא יכול לתת לך תשובה. אני יודע מה תפקידי המוגדר בצה"ל, ובמסגרת התפקיד אני יכול לתת תשובות על בסיסי צה"ל בצפון. לגבי המשטרה או משמר הגבול, יש להם קצין מקרקעין ואני לא מוסמך לתת תשובה לגביהם. ש. כאשר מדובר בקליע שחדר לרגל של ילדה, אתה יכול להסכים שפירוט תשובתכם או בעצם התייחסות לתחנת המשטרה או למשמר הגבול לא היה מתבקש בנסיבות העניין? ת. יכול להיות, אין לי מושג"(עמ' 27-28 החל משורה 25 לפרוטוקול הדיון). אישור בלתי מסוייג לקיום תחנת משמר הגבול בסמוך לתחנת המשטרה של משגב בא מפיו של עד התובעת, מר עוואד גנטוס, שוטר בפנסיה, וזאת באומרו: "ש. אתה יכול לפרט מה יש במשטרת משגב, האם יש בסיס צבאי, משטרתי? ת. אני לא חושב שיש בסיסים צבאיים, אבל יש תחנת משמר הגבול, שהיא קיימת עד עכשיו ברפא"ל, ליד תחנת משגב. ש. מאיזה שנים קיים בסיס משמר הגבול? ת. אני לא זוכר שנה בדיוק, אבל זה היה מאז 81-82" (שם, עמ' 15 שורה 16 לפרוטוקול הדיון). יצויין כי בהמשך חקירתו אישר העד מר גנטוס כי המרחק בין העיר סחנין לתחנת המשטרה ולתחנת משמר הגבול הינו 150 מ' בקו אווירי (שם, עמ' 16 שורה 10 לפרוטוקול הדיון). 13. כעולה מתשובת מעבדת הנשק במז"פ, מוצג ת/5, הקליע הרלוונטי מתאים לשימוש, בין היתר, לרובה M-16. בחקירתו הנגדית של מר גאנם, חוקר התלונה מטעם המשטרה, הוא העיד באומרו: "ש. איזה כלי נשק מחזיקים במשמר הגבול? ת. אני חושב שיש להם M-16, שבו משתמשים בקליע 5.56. ש. האם שאלת את השוטרים של משמר הגבול בעקבות תלונת האבא באם הם אלה שעשו את השימוש בכלי הנשק? ת. לפי שאלתך אני צריך לעמוד בצומת ולחקור כל איש ביטחון שעובר בצומת, או שמסתובב עם נשק, לקחת את הנשק ולבדוק מול הקנה שנתפס. ככה לא עובדים בתיק חקירה. לכן לא נעשו הדברים ככה. ש. לפחות פנייה מינימאלית? ת. אני אומר שאי אפשר לעבוד ככה. ש. את האופציה של פליטת כדור ממשמר הגבול לא בדקתם? ת. לא זכור לי" (שם, עמ' 36-37 החל משורה 30 לפרוטוקול הדיון). תשובתו המסוייגת של העד מר גאנם באשר לשימוש אנשי משמר הגבול ברובה M-16, ובהתאם לכך לקליעים מסוג הקליע נשוא התביעה, התחלפה בתשובה נחרצת של עד הנתבעים עצמם, מר שכטר, אשר העיד באומרו: "ש. יש לך מושג אם משמר הגבול מחזיק בנשק כזה (עם קליבר המתאים לקליע - ר.ח.) ? ת. משמר הגבול משתמש בתחמושת 5.56. כן. ש. הפיקוח על נשק כזה הוא יותר קשה? ת. אני לא יכול להשיב. יש במשטרת ישראל כמות של רובה M-16, יש מג"ב שיש להם נשק כזה" (שם, עמ' 39 שורה 13 לפרוטוקול הדיון). דברי העד מר גאנם לעיל, מהם משתמע כי הוא לא צריך לעמוד בצומת ולחקור כל איש ביטחון שעובר במקום ולבדוק את נשקו, אכן הצדק עימו ואין לצפות מהמשטרה כי כך תנהל חקירת התלונה. אולם, אין רלוונטיות לטיעון זה במקרה דנן והשאלה היא באם היה על המשטרה לחקור את אנשי משמר הגבול המשרתים בתחנת משגב ולבדוק את נשקם, כאשר אין כל טענה כי מדובר במספר גדול של אנשים או כי זהותם אינה ידועה. 14. בסעיף 3 לפקודת המשטרה (נוסח חדש), התשל"א-1971, הוגדרו תפקידי המשטרה ולפיו "משטרת ישראל תעסוק במניעת עבירות ובגילוין, בתפיסת עבריינים ובתביעתם לדין, בשמירתם הבטוחה של אסירים, ובקיום הסדר הציבורי וביטחון הנפש והרכוש". ב-ע"א 1678/01 מדינת ישראל נ' וייס ואח', פ"ד נח (5) 167 (להלן: "פסק דין וייס") נקבע מפי כב' השופטת דורנר לעניין אחריותה בנזיקין של המשטרה כדלקמן: "הגישה המחסנת את השלטון מאחריות בנזיקין נדחתה במשפט הישראלי... אחריות בנזיקין הוטלה גם על המשטרה זה עשרות בשנים הן באשר לביצוע רשלני אקטיבי של חובותיה הן באשר במחדלה הרשלני מלבצעה... בין אם האחריות הנטענת כלפי המדינה היא ישירה או שילוחית, מצויים מעשי השוטרים בתחומו של סעיף 3 לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה)..." (שם, עמ' 180, ג-ד). ובהמשך נפסק "המשטרה אמונה על שמירת ביטחונם הגופני והרכושי של תושבי המדינה. עליה לאכוף את שלטון החוק. המשטרה אינה זכאית לחסינות בגין נזקים שגורמים פעולות או מחדלים רשלניים שלה..." (שם, עמ' 181 ג). לעניין חובת המשטרה לטפל בתלונות המוגשות אליה, נקבע בפסק דין וייס לעיל כי "המשטרה חייבת לטפל בתלונות שאדם מגיש על מעשי עבירה שנעשו בו בעבר, שנעשים בו בהווה, או שהוא חושש שיעשו בו בעתיד. בעצם הגשת התלונה 'מתקרבים' המתלוננים אל המשטרה והופכים את חובתה הכללית לחובה קונקרטית כלפיהם" (שם, עמ' 185 ג). 15. ער אני להלכה שנקבעה בפסק דין וייס לעיל, לפיה, למשטרה נתון שיקול דעת רחב בדבר אופן הטיפול בתלונה מאחר ובידיה המומחיות הנדרשת להחליט על קו הפעולה המתאים, זאת להבדיל מעצם הטיפול בתלונה, לגביו אין למשטרה שיקול דעת ואין היא רשאית להתעלם כליל מהתלונה (שם, עמ' 185 ג). הדיון לעיל לעניין השמדת הקליע ולעניין הימנעות המשטרה מחקירת אנשי משמר הגבול בתחנת משגב המצויידים ברובי M-16 על מנת לבחון באם הקליע נורה מאחד מאותם כלי נשק, אינו עומד בסתירה לשיקול הדעת הרחב הניתן למשטרה לעניין אופן ניהול חקירת התלונה. אולם הדיון בעניין השמדת הקליע וחקירת אנשי תחנת משמר הגבול במשגב נועד לבחון טענת התובעת כי נגרם לה נזק ראייתי בעקבות אותם מחדלים. 16. ב-ע"א 361/00 דאהר ואח' נ' סרן יואב ואח', פ"ד נט (4) 310 נפסק כי "הלכה מיוסדת היא מלפנינו כי מקום שבו נתבע גורם ברשלנותו נזק ראייתי לתובע - כלומר, פוגע ביכולתו של התובע להשתמש בראיה שלכאורה הינה בעלת פוטנציאל לביסוס איזו מן הטענות העובדתיות שעליהן מבוססת תביעתו - עשוי בית המשפט להטיל על הנתבע את נטל השכנוע להיותה של אותה טענה עובדתית בלתי נכונה... הלכה זו, המבוססת בעיקרה על שיקולי צדק ועל הצורך החברתי בהרתעת נתבעים פוטנציאליים מפני איבוד ראיות, מבטאת את הפן הראייתי-דיוני של דוקטרינת הנזק הראייתי..." (שם, עמ' 327). יצויין כי הפסיקה מבחינה בין הפן הדיוני של דוקטרינת הנזק הראייתי לבין הפן המהותי שלה. במצוטט לעיל ניתן ביטוי לתחולת הפן הדיוני אשר משמעותה היא "....הקמת חזקה עובדתית כי אלמלא ניזוקו עקב רשלנותו של הנתבע, היו הראיות החסרות תומכות בגרסת התובע בנוגע לטענה העובדתית שנשנתה במחלוקת. אף שחזקה זו ניתנת לכאורה לסתירה, הרי שמטבע הדברים - ובדומה לחזקות אחרות המופעלות בסופו של המשפט -נזקקים לה רק כאשר ידוע שאין בנמצא ראיות רלוונטיות אחרות, היינו: כשבאשר לטענה העובדתית שהראיות החסרות נדרשו לתובע להוכחתה מתקיים בין הצדדים 'תיקו ראייתי', במצב דברים זה נמצא הנתבע לוקה בחסר ראייתי לסתירת החזקה. ומכאן שהקמת החזקה מכריעה למעשה את המחלוקת העובדתית..." (שם, עמ' 328). מנגד, הפן המהותי של דוקטרינת הנזק הראייתי קובע "כי מקום שהתנהגות רשלנית של הנתבע שללה מהתובע את היכולת או את הסיכוי להוכיח אחד ממרכיבי תביעתו באשר לנזקו הישיר, ראוי הוא כי הנתבע יישא בתוצאות מעשהו באופן שתוטל עליו אחריות בת פיצוי ונזיקין בגין הנזק הראייתי שגרם לתובע" (ר' ע"א 6768/01 רגב ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נט (4) 625, 634). יצויין כי במשפט הישראלי לא נקלט הפן המהותי בדוקטרינת הנזק הראייתי כפי שהדבר בא לידי ביטוי הן בפסק דין דאהר לעיל (שם, עמ' 328, א') והן בפסק דין רגב לעיל (שם, עמ' 634, א-ב) (לדעה נוגדת ר' א. פורת, א. שטיין "דוקטרינת הנזק הראייתי: תגובה לביקורת, משפטים ל' (תשנ"ט-תש"ס) 349 וכן א. שטיין "כיצד לפתור את בעיית הסיבתיות העמומה במשפטי רשלנות רפואית? הכרעה לפי 'מאזן ההסתברות', אחריות בשם 'פגיעה בסיכויי החלמה' ודוקטרינת הנזק הראייתי", עיוני משפט כ"ג (תש"ס) 755). 17. דוקטרינת הנזק הראייתי יושמה תחילה לגבי תביעות שעילתן רשלנות רפואית, בדרך כלל לעניין אי עריכת רשומות רפואיות, חסרונן או אובדנן, אולם כפי שנפסק בעניין דאהר לעיל "....ברי כי הרציונלים שביסודה חלים גם בתביעות מסוגים אחרים, ואין הצדקה עניינית להגבילה להקשר הרפואי בלבד. לא מכבר ציין המשנה לנשיא אור - בגדר פסק-דין שעניינו היה בתביעה שעילתה רשלנות רפואית (ע"א 9328/02 מאיר נ' ד"ר ליאור ואח', פ"ד נח (5) 54 - ר.ח.) - כי 'העיקרון שביסוד העברת נטל השכנוע מתפרש לא רק על מחדלים בעריכת רשומות רפואיות ובשמירתן כנדרש. הוא מתפרש גם על רשלנות בעלות אופי שונה, אשר גורמת לכך שנפגעת האפשרות של התובע להוכיח את עילת תביעתו... וברוח דומה ציינה השופטת דורנר (ב-ע"א 8858/02 מדינת ישראל נ' זהווה - לא פורסם - ר.ח.) (בדעת יחיד ותוך שהפנתה, בין היתר, גם לפרשת מאיר..., כי 'בתביעות של רשלנות רפואית, נפסק כי רישום לקוי או העדר רישום מתוך רשלנות מעביר את נטל השכנוע אל כתפי הנתבע, באשר לאותם העניינים שהרישום היה עשוי לגרום להוכחתם... והלכה זו ישימה גם בתחומים אחרים" (שם, עמ' 328). יצויין כי בית המשפט הפעיל את דוקטרינת הנזק הראייתי בפרשת זהווה לעיל בתביעה נגד המדינה בשל הפקעת שטח פרטי בו זרע הצבא מוקשים והדבר מנע מהתובע למדוד את השטח שהופקע ובפסק דין דאהר לעיל בית המשפט הפעיל אותה דוקטרינה נגד המדינה בשל חקירה לקויה שניהלה המשטרה באשר לנסיבות אירוע ירי במהלכו נפגע התובע. מן הכלל אל הפרט. 18. כאמור, על מנת כי ניתן יהיה לגלות את מקור הירי של הקליע וזהות היורה, יש צורך בשני כלים: הקליע עצמו וכלי הנשק החשוד ממנו נורה. בהעדר אחד מהם לעולם לא ניתן יהיה להתחקות אחר מקור הירי וזהות היורה. במקרה דנן, המשטרה החליטה, בניגוד להנחיותיה היא, להשמיד את הקליע כעבור 8 חודשים בלבד לאחר האירוע ובכך היא גדעה למעשה כל סיכוי להגיע לחקר האמת. די במחדלה זה של המשטרה על מנת לחייב, מכוח דוקטרינת הנזק הראייתי, לקבל את התביעה, אולם, המשטרה הוסיפה מחדל אחר כאשר היא נמנעה, מבלי שניתן כל טעם מוצדק לדבר, מחקירת אנשי משמר הגבול המוצבים בתחנת משגב המחזיקים ברשותם רובי M-16. במחדלה השני הנ"ל גרמה המשטרה לכך כי הנעלם השני במשוואה הלך לאיבוד ולא ניתן יותר להתחקות אחריו. 19. בסעיפים 9 ו- 23 לכתב התביעה האחרון המתוקן אשר הגישה התובעת נטען כי קיים חשש כבד (הסתברות של מעל 50%) לכך כי הקליע נורה מהבסיס הצבאי השייך לנתבעים. להוכחת טענה זו התובעת נזקקת, כאמור לעיל, הן לקליע והן לאיתור כלי הנשק ממנו נורה. אולם, לאור מחדליה של המשטרה כמפורט לעיל, התובעת לא תוכל להוכיח טענותיה בכתב התביעה. בנסיבות העניין, בהתאם לדוקטרינת הנזק הראייתי, נטל השכנוע עובר לנתבעים להוכיח חוסר נכונות טענות התובעת. הנתבעים לא טענו ולא התיימרו לטעון כי עמדו בנטל זה וקו הגנתם מתמקד בטענה כי קיימים כלי נשק רבים גנובים בהם נעשה שימוש בקליע מהסוג הרלוונטי. למותר לציין כי אין בטיעון הנ''ל עמידה מספקת בנטל השכנוע המוטל על הנתבעים להפרכת הטענה כי הקליע נורה מהבסיס של משמר הגבול במשגב. 20. לסיכום האמור לעיל, אני קובע כי הנתבעים נושאים באחריות לאירוע נשוא התביעה ובהתאם לכך עליהם לפצות את התובעת בגין נזקיה בעקבות האירוע כפי שיוכח בהמשך. הנתבעים ישלמו לתובעת, ביחד ולחוד, הוצאות משפט בסך של 12,000 ש"ח בתוספת מע"מ עליו, וזאת תוך 30 יום מהיום, שאם לא כן ישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל. 21. הנתבעים רשאים להגיש חוות דעת נגדית לחוות הדעת אשר הגישה התובעת, וזאת תוך 60 יום מהיום, ובאם יבחרו לעשות זאת, על התובעת לשתף עימם פעולה לצורך כך. תביעה נגד המשטרהקטיניםמשטרהZZ