היתר בניה בניגוד לתקנות

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא היתר בניה בניגוד לתקנות: עתירת להורות למשיבה 1, הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת השרון (להלן:"הוועדה המקומית"), לבטל את היתרי הבניה שניתנו על ידה למשיבים 2 ו-3 (להלן:"שפר") לביתם שברחוב יגיע כפיים 3 ברמת השרון, הידוע כגוש 6794 חלקה 91 תת חלקה 2 (להלן: "בית שפר"). כן מבוקש לאסור על שפר לבנות את החלונות הממוקמים בקיר המזרחי של דירתם, קיר המשותף בחלקו התחתון לקיר ביתם של העותרים, ומתנשא מעל ביתם של העותרים בחלקו העליון (להלן: "הקיר המשותף") ולהורות לשפר לסגור את כל הפתחים הקיימים בקיר המשותף. רקע ביום 19.10.2008 רכשו העותרים מהזוג יפה יחידת דיור בבית משותף דו-משפחתי ברחוב יגיע כפיים 3 ברמת השרון הידוע כגוש 6794 חלקה 91 חלקת משנה 1, מתוך כוונה להרוס את המבנה הקיים ולבנות אחר במקומו (להלן:"בית העותרים") (נספח א' לעתירה). על המקרקעין חלה תוכנית מתאר מקומית מס' רש/754 שאושרה ביום 31.5.1999 המהווה שינוי לתוכנית מתאר 210א' על תיקוניה (להלן:"התוכנית הקיימת"). כאמור, בית העותרים צמוד לבית שפר הנמצא בשלבי בנייה מתקדמים. הקיר המזרחי של בית שפר, הבנוי בשתי קומות, משותף בחלקו התחתון לבית העותרים ומתנשא בחלקו העליון מעל גג ביתם בן קומה אחת על עמודים. עוד קודם לרכישת העותרים את ביתם, וביום 6.2.2007, הגישו שפר בקשה להיתר בנייה (מס' 20070069) שמהותה "תוספת בניה בקומת מרתף, הריסת קומות עליונות כולל תוספת שטח" (להלן:"הבקשה המקורית"). ביום 20.3.2007 החליטה רשות הרישוי המקומית לאשר את הבקשה בתנאים, ובין היתר נקבע כי על הבקשה להיות מוגשת כבקשה להריסת בית קיים ובניית בית חדש וכי על המבקשים, שפר, לבטל את הפתחים בחלקו העליון של הקיר המשותף. משום כך לא הוצא לבקשה המקורית היתר בניה (ראו בקשה להיתר והחלטה נספח ד' לעתירה). ביום 5.6.2007 הגישו שפר בקשה מתוקנת להיתר בניה (בקשה מס' 20070325) שמהותה "תוספת בניה בקומת מרתף, הריסת קומות עליונות כולל תוספת שטח" (להלן:"הבקשה המתוקנת", נספח ו' לעתירה). לבקשה המתוקנת צורף מכתבם של שפר המופנה לעיריית רמת השרון ולוועדה המקומית ובו הביעו שפר נכונותם לחתום על כתב שיפוי מתאים לטובת העירייה ו/או הועדה המקומית כנגד תביעה עתידית נגדם, אם תהיה כזו, מצד השכנים בעניין החלונות בקיר המשותף, ככל שינתן היתר בניה (נספח ה' לעתירה). במכתב נוסף מיום 2.6.2007 לעיריית רמת השרון הביעו שפר הסכמתם לתשלום אגרות ו/או היטלים בגין השיפוץ כאילו מדובר בהריסת המבנה הקיים ובבנייה חדשה (נספח ג' לתשובה לעתירה). בהתאם לבקשה המתוקנת ולמכתבים שצורפו אליה ניתן לשפר בתאריך 11.11.07 היתר בניה, ללא התנאים שנדרשו בהחלטה בבקשה המקורית, ובכלל זה מבלי שנדרשו לשנות את מהות בקשתם ומבלי שנדרשו לבטל את הפתחים בחלקו העליון של הקיר המשותף. וכך החלו שפר בשיפוץ ביתם (להלן "היתר הבניה", נספח ז' לעתירה). מאוחר יותר הגישו שפר בקשה, שהתקבלה, לשינויים בהיתר, שאינם רלוונטיים לעתירה זו (ראו בקשה מס' 20080290, נספח ט' לעתירה והחלטה נספח י' לעתירה). בסמוך לרכישת העותרים את ביתם, פנו הם לשפר בעניין פתחי החלונות בקיר המשותף, אך שפר המשיכו בבנייה כמתוכנן, לרבות החלונות (ראו חליפת מכתבים, נספחי ג' לעתירה). כנגד היתר הבניה והבניה המתבצעת בקיר המשותף, הוגשה עתירה זו. במקביל לה, הוגשה בקשה לצו ביניים שיאסור על שפר להמשיך ולבנות את החלונות בקיר המשותף, כאשר ביום 18.11.2008 נמחקה הבקשה בהסכמת הצדדים ולפי הסדר ביניהם כאשר שפר מסכימים שלא לטעון לקיומו של 'מעשה עשוי' מיום 18.11.08 (בש"א 32914/08). טענות העותרים 1. סעיף 2.23 לתוספת השניה לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל-1970 (להלן:"התקנות") העוסק ב"איסור בניית חלון בקירות מסוימים" קובע כי "לא ייבנה חלון בקיר על קו גבול צדדי או אחורי של הנכס". מכאן שעל פי דין אין להתיר פתיחת חלון בקיר משותף. לפיכך היתר הבניה שנתנה הוועדה המקומית לשפר המתיר פתיחת חלונות בקיר משותף, ניתן בניגוד לדין. 2. העותרים מבססים טענתם על פסק הדין בעניין אגרון בו קיבל בית המשפט את טיעוני ועדת הערר לתכנון ולבניה, מחוז תל אביב בהחלטתה שלא לאשר פתיחת חלון בקיר משותף לפיה: "...פתיחת חלון בקיר הנמצא על גבול שטחו של העותר עלולה לפגוע בפרטיות של שכנו ולעיתים עשויה להגביל את אפשרויות ההגדלה של בית, בגין קיומו של חלון במקום קיר אטום" (עת"מ (ת"א) 1289/01 אגרון נ' ועדת ערר לתכנון ולבניה מחוז תל אביב [לא פורסם] (4.12.2001)). ההיתר שניתן לשפר לפתוח חלונות בקיר המשותף להם ולעותרים, פוגע הן בפרטיות העותרים והן ביכולתם לממש באופן מיטבי את זכויות הבנייה שלהם בביתם שהרי גם הם, כמו שפר, רכשו את ביתם מתוך כוונה להרוס את יחידת הדיור הקיימת משנות הששים ולבנות אחרת במקומה, לרבות קומה נוספת. שפר אף טענו בפני העותרים כי יתנגדו לבנייה מצידם בקיר המשותף למרות שבהגדרתו הוא משותף לשתי הדירות גם יחד. 3. תקנה 2א לתקנות העוסקת בבעלי זכות בנכס שחתימתם דרושה על גבי בקשה להיתר בנייה בנכס, קובעת כי: "(4) בבית משותף, כל בעלי הדירות בבית המשותף או חוכריהן או נציגות הבית המשותף;" תקנה 2ב קובעת כי לעניין תקנות 2 ו-2א -: "(1) היו מספר בני אדם בעלי זכות באותו נכס כאמור בתקנה 2א, ולא כולם חתמו, לא יינתן ההיתר, אלא לאחר שהומצא העתק הבקשה לאלה שלא חתמו; המבקש יצרף העתק הבקשה לכל מי שזכאי לקבלו ואת מענו של הזכאי להעתק, והוועדה המקומית תמציא את ההעתקים לזכאים להם, על חשבונו של המבקש; " מכאן טוענים העותרים כי שפר היו צריכים להחתים את כל בעלי הדירות קרי, את הזוג יפה - מי שמכרו לעותרים את ביתם, על הבקשות שהגישו לקבלת היתרי בנייה. בהיעדר חתימתם היה על הועדה המקומית ליידע אותם על דבר בקשת ההיתר טרם הינתנו. במקרה דנן לא נעשה כן. בתצהירו של מר יפה נאמר: "שפר מעולם לא הציגו בפני או בפני רעייתי את תוכניות הבניה של הנכס הגובל ומעולם לא ביקשו את הסכמתנו או אישורנו לתוכנית הבניה ו/או לבניה עצמה בכלל ולחלונות בקיר הגובל לנכס שבבעלותנו בפרט...ככל ששפר טוענים כי הסכמנו לבניית החלונות הן לפני עבודות הבניה והן במהלכן-אין אמת בדבריהם" (נספח יג' לעתירה). מוסיפים העותרים וטוענים כי גם לו היתה ניתנת הסכמה שכזו, לא היה בה כדי להכשיר סטייה מהוראות תקנות התכנון והבניה. 4. בתאריך 26.5.1987 נחתם צו רישום בית משותף הכולל תשריט ותקנון מוסכם. גם על פי האמור בתקנון הבית המשותף לא היו שפר רשאים לפעול כפי שפעלו בעניין החלונות נשוא העתירה. סעיף ח' לתקנון הבית המשותף קובע כדלקמן: "הוספת תוכניות לא תפגע באופן כלשהו בדירות אחרות, לא תגרום להן נזק כספי ולא תגרע מערכן, ולא תהווה מטרד כלפי יתר החוכרים. החוכר מתחייב לשפות את חוכרי יתר הדירות ו/או לתקן על חשבונו כל נזק שייגרם לחוכרי הדירות האחרות כתוצאה מהוספת בנייה" (נספח יב' לעתירה). 5. בהחלטתה הראשונה של רשות הרישוי בבקשתם המקורית של שפר להיתר בניה נקבעו תנאים שבגינם לא הוצא בסופו של יום היתר בניה. גם הבקשה המתוקנת שהגישו שפר ביום 5.6.2007 לא עמדה בתנאים שנקבעו, לרבות התנאי שקבע כי הבקשה תוגש כבקשה להריסת בית קיים והקמת בית חדש ולרבות התנאי שקבע את ביטול הפתחים בקיר המשותף. למרות האמור נתנה הועדה המקומית לשפר את היתר הבניה כמבוקש וזאת ללא כל הסבר או הנמקה כמתחייב מרשות מנהלית. 6. לטענת העותרים, לא מדובר במקרה דנן בהיתר לשיפוץ והרחבה כפי שטוענים שפר, כי אם בהיתר להריסת בית ישן ובניית בית חדש תחתיו, גדול בהרבה, לרבות הוספת מרתף. התמונות המצורפות לעתירה וכן חוות דעת שמאי המקרקעין מר משה סעד (נספח טו' לעתירה), מעידות על כך ומוכיחות טענה זו. העובדה ששפר שילבו, אם בכלל, קירות קיימים בבנייה החדשה אינה הופכת אותה לשיפוץ. בעניין זה נקבע בערר יורוקום: "העובדה כי הקירות הישנים היו אמורים להשתלב בבנין החדש אינה הופכת את העבודות שבוצעו ל"שיפוץ"...לקירות אלה לא היתה עוד כל משמעות קונסטרוקטיבית, והניסיון לשלבם בשלד הבניין החדש היתה פעולה מלאכותית על מנת לאפשר את הטיעון של ביצוע "שיפוץ". העבודות המתוארות לעיל מהוות לדעתנו בניית בנין חדש מלכתחילה"(ערר (ת"א) 5288/07 יורוקום נדל"ן בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, הרצליה [לא פורסם] (1.11.2007)). זאת ועוד, העותרים מצביעים על היתר הבניה המקורי שניתן לבית המשותף בשנת 1966 (להלן: "ההיתר המקורי") ועל התוכנית החלות על הקרקע (ראו נספח יא לעתירה). אלו קובעים מרחק מינימאלי בין מבני המגורים המוקמים על מגרש אחד, שלא יקטן מ-5.5 מטרים. "באישור מיוחד" של הועדה המקומית ניתן לאשר מרחק מינימאלי שלא יקטן מ-3 מטרים. בפועל קירות שני הבתים צמודים זה לזה. בנוסף, על פי התשריט המצורף להיתר המקורי, אמנם ניתן היה לפתוח חלונות בקיר המשותף, רק במרכזו ולא במקומות הנוספים ששפר בחרו לקרוע חלונות. החלונות החדשים מוסיפים על הפגיעה הקיימת בפרטיותם. עוד טוענים העותרים כי אין כל דמיון בין היתר הבניה המקורי לבין הבניה בפועל המבוצעת על ידי שפר. טענות הועדה המקומית 1. החלונות נשוא העתירה היו קיימים בפועל והותרו כדין על פי היתר בנייה המקורי לבית המשותף (בית העותרים ובית שפר) עוד ביום 14/8/66, כ-42 שנים טרם רכשו העותרים את ביתם. היתר בניה זה ניתן טרם חוקק סעיף 2.23 לתוספת השנייה לתקנות בשנת 1980 המגביל בניית חלונות בקיר הגובל בין שני בתים (נספח א' לתשובה לעתירה). 2. החלונות המותקנים בקיר המשותף אינם גובלים בקומה כלשהי של בית העותרים אלא מצויים מעליו וצופים אל גג אטום ומשופע, ולפיכך לא פוגעים בפרטיות העותרים. 3 . העותרים מתעלמים בעתירתם מסעיפים 3 א' ו-ב' לתקנון הבית המשותף אשר קובעים כדלקמן: "כל אחד מהחוכרים יהיה רשאי לבנות ו/או להוסיף תוספת בניה על השטח הצמוד לדירתו ו/או כל גג הצמוד לדירתו (להלן: תוספת בניה), כל זאת בכפיפות להוראות הבאות: א. כל חוכר יהיה רשאי לפנות לכל רשות מוסמכת ולבקש על דעת עצמו היתרים לבניה, רישיון סניטרי, וכל רישיון אחר הקשור עם ביצוע תוספת הבניה, וכן לחתום לבדו על כל בקשה לקבלת היתר או רישיון כנ"ל. ב. החוכר לא יהיה זקוק להסכמת יתר החוכרים או מי מהם לצורך האמור לעיל". תכליתן של הוראות אלה היא לאפשר לכל אחד מבעלי הבתים לממש את מלוא הזכויות המוקנות לו על פי התב"ע, בלא תלות בבעלי הבתים השכנים. בעניין גפני אף נקבע כי "תוספת בניה" יכולה להתפרש בהרחבה ככל הוספה של בניה ואף בניית תוספת של יחידת דיור (ת.א. (הרצליה) 1838/01 גפני נ' גינזבורג [לא פורסם] 6.6.2004)). מכאן ששפר לא נזקקו להסכמת העותרים לשיפוץ ביתם וממילא הועדה המקומית לא צריכה היתה להודיעם דבר השיפוץ. 4. משהגישו שפר ביום 6.2.2007 את הבקשה המקורית להיתר בניה שמטרתו הריסת חלקים מביתם ובניית חדשים במקומם, סברה הועדה המקומית לתומה כי מדובר בהריסת המבנה מן היסוד ולפיכך מצאה כי יש להגיש בקשה מתוקנת בהתאם ואזי יש לבטל את החלונות נשוא העתירה. ואולם, עם הגשת הבקשה המתוקנת להיתר, בצירוף המכתב הנלווה שהגישו שפר, קיימה הועדה המקומית ביום 20.6.2007 דיון נוסף בבקשה. משנוכחה הועדה כי אכן מדובר בשיפוץ, וכי בקשתם המתוקנת של שפר תוקנה כך שחלקים מהבית נותרו בשלמותם, לרבות קיר הגבול נשוא המחלוקת, וכי לא התבקשה הריסת הבית מן היסוד, החליטה ליתן היתר ללא התנאים שנדרשו בבקשה המקורית, לרבות הצורך בביטול החלונות הקיימים. הלכה פסוקה היא כי רשות תכנון רשאית מבחינה עקרונית לשנות דעתה, אם לטובת האזרח ואם לרעתו, אם השתנו הנסיבות מאז קבלת ההחלטה הראשונה. כמו כן רשאית היא להעריך מחדש את הנסיבות הקיימות (בג"צ 123/64 סאיסנאס סאני ואח' נ' הועדה המקומית לבניה ולתכנון עיר, תל אביב-יפו פ"ד יח(3) 533 להלן:"פרשת סאיסנאס")). 5. במטרה להיטיב עם העותרים הוחלט במסגרת היתר הבניה שניתן לשפר להקטין את החלונות בכ-40% ביחס לשטחם על פי ההיתר המקורי, וזאת על מנת לאזן בין זכויות העותרים לזכויות שפר. 6. העתירה הוגשה בשיהוי רב, כשנה לאחר מתן היתר הבניה לשפר כאשר עבודות הבניה שלהם, המבוצעות בהתאם להיתר, מצויות לקראת סיומן. 7. העותרים היו מודעים לקיום החלונות וחוקיותם טרם רכישת ביתם ויכלו להימנע מהרכישה אך בחרו שלא לעשות כן. תוכניתם של העותרים היתה לרכוש את הבית הנמוך מבית שפר ואז להגביה את ביתם לגובה דירת שפר. חלונות שפר הפריעו לעותרים בביצוע תוכניתם. 8. החלטת הועדה המקומית ליתן היתר בניה לשפר לשיפוץ ביתם היא החלטה סבירה ומאוזנת של רשות תכנון מוסמכת על פי דין. טענות שפר 1. הבית המשותף, הכולל את יחידת המגורים של העותרים וזו שלהם, נבנה לפני למעלה מ-40 שנה. המגרש עליו עומד הבית המשותף הינו שטח מלבני צר ומשופע המתאפיין בהבדלי גובה משמעותיים בין חלקו הקדמי הנמוך של המגרש בו ממוקם בית העותרים לבין זה האחורי הגבוה בו ממוקם ביתם. כך נבנה הבית המשותף כמבנה מדורג היוצר מצב לפיו הקומה השניה בביתם מצויה מעל בית העותרים, ולפיכך בקומה זו שלהם ישנם ארבעה כיווני אוויר (נספחים ג' ו-ד' לתשובה לעתירה). 2. במסגרת היתר הבניה המקורי שניתן במשותף לשתי יחידות הדיור שבבית המשותף, בהסכמתם המשותפת של משפחות אלטמן ויפה- הבעלים דאז - הותרו ונבנו בפועל חלונות רחבים לכל אורך הקומה העליונה של הקיר המשותף (נספח ב' לתשובה לעתירה). וכך, במשך 40 שנה היתה החזית המזרחית של ביתם בנויה עם חלונות גדולים לכל אורכה. השיפוץ אותו הם עורכים בביתם מזה למעלה משנה ובהתאם להיתרים שקיבלו כדין, הקטין את מספר החלונות בחזית, הגביה את הסף התחתון שלהם והצר את מימדיהם, דבר שהיטיב עם העותרים (נספח ו' לתשובה לעתירה). 3. בראשית שנת 2006 חיפשו דירת מגורים באזור בו מצוי הבית המשותף. באותה עת עמדו למכירה הן בית העותרים בה התגוררו בעליה דאז משפחת יפה והן ביתם בה התגוררו בעליה דאז משפחת אלטמן. דירת משפחת אלטמן מצאה חן בעיניהם בעיקר בשל החלונות הגדולים הממוקמים בחזית המזרחית (הקיר המשותף) המאפשרים אוויר ונוף לקומה השנייה בדירה. הם בדקו ווידאו שהדירה נבנתה על פי היתר כדין, ושהבניה תואמת את ההיתר והחליטו לרכוש את הדירה. ביום 27.4.2006 התקשרו בהסכם מכר עם הזוג אלטמן (נספח ז' לעתירה). בהמשך הגישו בקשות להיתר בנייה לשיפוץ ביתם. מששוכנעה הועדה המקומית כי השיפוץ מתבצע בהתאם להיתר המקורי, ניתן להם ביום 11.11.2007 היתר והם החלו בשיפוץ הדירה. השיפוץ אמור היה להסתיים בפברואר 2009. במהלך השיפוצים היו בקשר עם הזוג יפה, מהם רכשו העותרים את ביתם ושבנעליהם נכנסו. הזוג יפה לא הביע כל התנגדות לשיפוץ, לרבות לחלונות שבחזית המזרחית. זאת ועוד, מר יפה התעניין בתוכנית השיפוץ של שפר וזו הוצגה בפניו והוסברה לו על ידו. 5. שפר טוענים לחוסר ניקיון כפיים בהגשת העתירה. זאת משום שבתחילת חודש ספטמבר 2008 פנתה העותרת 1 למשיב 2 טלפונית והציגה עצמה כמי שמבקשת לקנות את בית משפחת יפה הגובל בביתם. העותרת 1 ביקשה לברר אם ידוע למשיב 2 על בעיות כלשהן עם הבית והוא השיב לה שלמיטב ידיעתו אין כל בעיה עם הבית. בשיחה אחרת שאלה אמה של העותרת 1 את המשיב 2 האם החלונות הממוקמים בקיר המשותף נבנו בהיתר והמשיב 2 השיב על כך בחיוב. בין הצדדים התקיימה פגישה בנושא החלונות וכן חלופת מכתבים בה הבהירו לעותרים, טרם שרכשו את ביתם, כי הם רכשו את הבית כמות שהוא עם החלונות הבנויים בו ותוך הסתמכות על היתר הבנייה המקורי שהתיר את בנייתם, עליו חתומה גם משפחת יפה (נספח יד לתשובה לעתירה). מכאן שהעותרים ידעו, זמן רב טרם רכישת ביתם, כי בקיר המשותף לבתים בנויים חלונות המצויים שם מזה עשרות בשנים שנבנו בהיתר. הזכויות בבית אותו רכשו העותרים כפופות להיתרים ומצב הזכויות הקיים בקרקע עובר לרכישה. אין ברכישת העותרים את ביתם בכדי לפתוח מחדש את הדיון ביחס להיתרים שכבר ניתנו בעבר. למרות האמור בחרו העותרים לרכוש את הבית בעיניים פקוחות ובידיעה מלאה. כעת ברצונם לשנות את המצב הקיים בשטח. לפיכך מדובר בחוסר ניקיון כפיים של העותרים. 6. עוד נטען על ידי שפר כי העתירה הוגשה בשיהוי רב, אובייקטיבי וסובייקטיבי כאחד. החלונות נבנו בהתאם להיתר מקורי היסטורי שניתן לפני עשרות שנים ומשפחת יפה מעולם לא הביעה התנגדותה להם, גם לא בעת שהחלו בשיפוץ. גם אם העותרים תוקפים את היתר הבניה (החדש, מיום 11.11.2007), הרי שהם רכשו את ביתם רק ב-19.10.2008 והעתירה הוגשה ב-4.11.2008 בחלוף שנה ממתן היתר הבניה. השיהוי גרם להסתמכותם של שפר על היעדר התנגדות מצד בעלי הבית הסמוך ושינוי המצב בדיעבד יפגע בהם הן כלכלית, לאור העובדה שהשיפוץ כמעט הושלם והיה כרוך בהוצאות ניכרות, והן קניינית. מדובר במעשה עשוי. אטימת החלונות בעת הזו תפגע באופן מהותי בביתם מבחינה אסתטית ומבחינה פונקציונאלית (לעניין הפגיעה ראו מכתבו של האדריכל המתכנן-נספח טו לתשובה לעתירה). 7. שפר טוענים כי חוק התכנון והבניה התשכ"ה - 1965 (להלן: "החוק") קובע מנגנונים להגשת התנגדות ו/או ערר על החלטות הוועדה המקומית כך שיש למצות את ההליכים הללו ולא לעקפם באמצעות הגשת עתירה לבית המשפט. 8. סעיף 2.23 לתוספת השניה לתקנות עליו מסתמכים העותרים, האוסר בניית חלון בקיר על קו גבול צדדי או אחורי של הנכס, נועד למנוע פגיעה בפרטיות. לאור הנתונים הטופוגרפיים של המגרש עליו בנוי הבית המשותף, ולאור הפרשי הגובה בין בית העותרים לבין ביתם כפי שפורט לעיל, החלונות הממוקמים בחזית המזרחית של ביתם אינם פוגעים בפרטיותם של העותרים, שהרי הקומה השנייה מצויה מעל גג ביתם של העותרים. זאת ועוד, ממילא החזית המזרחית של ביתם הינה החזית הקדמית של הבית, ואינה עונה להגדרה של "קיר על קו גבול צדדי או אחורי של נכס". בקיר שבו עסקינן מדובר בקו הסכמי המפריד בין שתי יחידות דיור בבית משותף. דיון שתי סוגיות עולות בעתירה זו; האחת, חוקיות היתר הבניה שניתן לשפר. השני, סבירות שיקול הדעת התכנוני שהפעילה הוועדה המקומית במתן ההיתר ללא תנאים. הלכה פסוקה היא כי בית המשפט לא יתערב בשיקול דעתן של רשויות התכנון כאשר אלה מפעילות סמכויותיהן בתחום תכנוני, אלא אם נפלו בהחלטותיהן פגמים מתחום המשפט המנהלי כחוסר סמכות, חוסר סבירות, אפליה, הפעלת שיקולים זרים, חוסר תום לב וכדומה: "בית המשפט אינו מוסד של תכנון... בית המשפט אינו מוסמך על-פי החוק, ואינו מתאים על-פי מהותו, לשמש מוסד מתכנן. לפיכך, על-פי הלכה מושרשת, לא ישים בית המשפט את שיקול הדעת שלו במקום שיקול הדעת של הרשות המוסמכת. הוא לא יתערב בשיקול הדעת של הרשות המוסמכת, אלא אם נפל בו פגם משפטי, לפי ההלכות המקובלות בבית המשפט, לרבות פגם של שיקולים זרים או חוסר סבירות" (כבוד השופט זמיר בבג"צ 465/93 טריידט נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, הרצליה פ"ד מח (2) 622, 634 (1994)). ראו גם עמ"ם 2418/05 צ'רלס מילגרום נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ואח', [טרם פורסם] (24.11.05)). וכדברי השופט חשין בעניין כביש חוצה ישראל "אין אנו יושבים לדין כטריבונל עליון לתכנון. הסמכות לתכנון הופקדה בידיהם של גופי התכנון המנויים בחוק, ובמרחב שיקול הדעת הניתן להם, ועל יסוד ההנחה שפועלים הם בתום-לב ובמידה ראויה של סבירות, רשאים ומוסמכים הם אותם גופים לנוע כרצונם ועל-פי שיקול דעתם. אנו, כבית משפט, לא נתערב בפעילותם של גופי התכנון אלא אם תימצא בה סירכה מאלו סירכות המצדיקות התערבותנו , כעשייה שלא כחוק, שלא בסמכות, שלא בתום-לב או שלא בסבירות ראויה" (בג"צ 2920/94 אדם טבע ודין נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה, פ"ד נ (3) 441, 446 (1996)). חוקיות היתר הבניה - תוספת בנייה/שיפוץ או הריסה והקמה ? היתר הבניה המקורי לבניית הבית המשותף שניתן ביום 14/8/1966, בהסכמה משותפת של משפחות יפה ואלטמן-בעלי הנכס דאז, התיר בניית חלונות בקיר המשותף. בעת ההיא לא היתה מניעה שבחוק לבנייתם. בחלוף כארבעה עשורים ביקשו הבעלים המקוריים של הבית המשותף למכור את דירותיהם, וביום 27.4.2006 מכרו הזוג אלטמן את דירתו לשפר, וביום 19.10.2008 מכרו הזוג יפה את דירתם לעותרים. שני הזוגות רכשו את הנכסים הישנים בשל הפוטנציאל הגלום בהם, תוך כוונה לשפצם לחדשם ולהרחיבם בהתאם לאחוזי הבניה המותרים כיום על פי התוכנית הקיימת. ביום 6.2.2007 הגישו שפר את הבקשה המקורית להיתר בנייה שמהותה הוגדרה כ"תוספת בניה בקומת מרתף. הריסת קומות עליונות כולל תוספת שטח" (נספח ד' לעתירה). בעת שדנה בבקשה המקורית קבעה הועדה המקומית כי בפועל מדובר בהריסת הבית ובנייתו מחדש לפיכך נדרשו שפר להגיש בקשה חדשה שכותרתה בהתאם. כן קבעה הועדה המקומית רשימה ארוכה של תנאים שעל שפר לעמוד בהם, בהתאם לחוק התכנון והבניה ולתקנותיו, לרבות "ביטול הפתחים בקיר המשותף". לאור האמור, לא ניתן ההיתר. לא בכדי ראתה הועדה המקומית בבקשה המקורית להיתר בניה כבקשה להריסה ובנייה מחדש. בשטחים שפורטו בבקשה צוינו: תוספת מרתף חדש וממ"ד בגודל 67.23 מ"ר+ בניית קומת קרקע בשטח 90.29 מ"ר + בניית קומה מגורים 101.83 מ"ר, שהם הגדלת שטחי המגורים בכ-50% נוספים מעבר לקיים על פי ההיתר ובנוסף תוספת מרתף. לאור החלטת הועדה המקומית בבקשה המקורית, הגישו שפר בקשה מתוקנת ביום 5.6.2007 שמהותה זהה "תוספת בניה בקומת מרתף, הריסת קומות עליונות כולל תוספת שטח" (נספח ו' לעתירה). הבקשה המתוקנת פירטה גם שטחים קיימים וגם שטחים בהם נתבקשה תוספת: במרתף-70.51 מ"ר (אין "שטח קיים" ולפיכך מדובר בהוספת מרתף). בקומת הקרקע נתבקשה תוספת של 10.09 מ"ר לשטח הקיים של 84.37 מ"ר ובקומת המגורים נתבקשה תוספת של 33.06 מ"ר לשטח הקיים של 68.67 מ"ר. עיננו רואות שמהות הבקשה המתוקנת זהה לבקשה המקורית וההערות שהוספו שם אינן משנות ממהות הבקשה, זוהי "אותה גברת בשינוי אדרת". עסקינן באותה הוספה של מרתף ובאותה הריסה של קומות ובנייתן מחדש בתוספת שטחים, כך שבפועל אין שינוי מהותי בין הבקשות. נהפוך הוא, הבקשה המתוקנת אף הגדילה את תוספת שטחי הבנייה המבוקשים: במרתף נתבקשו 70.51 מ"ר לעומת 67.23 מ"ר בבקשה המקורית ובקומת הקרקע נתבקשו 94.46 מ"ר לעומת 90.29 מ"ר בבקשה המקורית (בהמשך נתבקשו ואושרו 4.06 מ"ר נוספים). לבקשה המתוקנת צורף מכתב שפר המופנה לעיריית רמת השרון ולוועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת השרון , אשר מפאת חשיבותו, יצוטט ממנו להלן: "...הבקשה החדשה כוללת שימוש נרחב ומשמעותי במבנה הקיים בנכס (אשר נבנה על פי היתר כדין) לרבות חלק גדול מהקירות החיצוניים והפנימיים. נמסר לנו כי הועדה המקומית עשויה להתנות את אישור התוכנית המוצעת במסגרת הבקשה החדשה בביטול החלונות בחזית המזרחית של המבנה, וזאת לאור חששה של הועדה כי אישור התוכנית המוצעת עשוי לחשוף את העירייה לתביעה מצד השכן בבית הצמוד. תכליתו של מכתב זה להניח את דעתה של העירייה והועדה המקומית כי אין כל חשש מפני הגשתה של תביעה כזו, הן במישור המהותי-משפטי (היעדר עילת תביעה) והן במישור המעשי (הסכמה לערוך כתב שיפוי)...לאור המבנה הטופוגרפי הייחודי שבו מצוי הנכס, המבנה הקיים בנכס כולל חלונות גדולים לאורך החזית המזרחית כולה. המבנה הקיים ,לרבות החלונות המזרחיים ניבנה על פי היתר כדין...לאור האמור, העירייה אינה רשאית להתנות את היתר הבניה בביטול החלונות המזרחיים, שמשמעה פגיעה בזכות קניינית שרכשנו...לבסוף, ובכך העיקר, במסגרת הבקשה החדשה אנו מבקשים להקטין את החלונות המזרחיים הקיימים באופן שיצמצם את הפתחים לכיוון השכן ממזרח ואת הפגיעה בפרטיות, הן שלנו והן של השכן, בהשוואה למצב הקיים. לפיכך, בכל מקרה לא תיתכן תביעה של השכן, שהרי התוכנית המוצעת אינה יכולה לגרום לשכן נזק כלשהו, והיא אף מיטיבה את מצבו! כידוע, בהיעדר נזק-אין עילת תביעה... לפיכך, ככל שהדבר יידרש כתנאי לאישור הבקשה החדשה (לרבות החזית המזרחית), אנו נהיה מוכנים לערוך כתב שיפוי מתאים לטובת העירייה ו/או הועדה המקומית בעניין זה" (ההדגשות במקור. נספח ה' לעתירה). בנוסף, צירפו שפר מכתב המופנה לעיריית רמת השרון ובו נכתב, בין היתר: "אנו מאשרים ומסכימים כי אם הבקשה החדשה תאושר ללא תנאים (היינו כהרחבה/שיפוץ של המבנה הקיים) אין לנו התנגדות לתשלום אגרת בנייה ואגרות או היטלים אחרים הנדרשים בגין שטח המבנה הקיים (היינו, באופן שלצורך חישוב האגרות בלבד, ייחשב השיפוץ כאילו הוא כולל הריסה של המבנה הקיים) (נספח ג' לתשובה לעתירה). הבקשה המתוקנת בצירוף מכתבים אלו של שפר הביאו את הועדה המקומית לאשר את הבקשה וליתן להם היתר בניה כמבוקש ובתנאי אחד: "התחייבות להוצאת טופס 4 תשלום אגרות והיטלים במלואו כמו לבית חדש ומילוי גיליון הדרישות". לא מצאתי הנמקה ראויה בהחלטה הרשות ליתן את ההיתר הבניה לבקשה המתוקנת, המסביר את ויתורה של הועדה המקומית על כל התנאים המהותיים שנדרשו על ידי בהחלטתה בבקשה המקורית, תנאים שבגינם לא ניתן היתר מלכתחילה. יודגש כי אין כל שוני מהותי בין שתי הבקשות, ולא ניתן לראות במכתביהם של שפר שצורפו לבקשה המתוקנת משום שינוי נסיבות הנדרש לשינוי החלטת הרשות (כפי שנקבע בפרשת סאיסנאס לעיל). המדובר בבניה של בית חדש, גם אם פה-ושם נשארו על תילם קירות מקוריים כאלה ואחרים. אין בבקשה המתוקנת ובמכתבים כדי לשנות את הבנייה המאסיבית והנרחבת המבוקשת ולהכניסה בגדר "שיפוץ". בניית מרתף חדש, הריסת קומות עליונות ותוספת שטחים (הגדלה של כ-50% בקומת המגורים, היא קומת החלונות נשוא העתירה) אינם בגדר "שיפוץ". כאשר מדברים על "שיפוץ" מתכוונים לשמירת מצב קיים והתייחסות לתכנון המקורי של הבית, וכך אין הוא המצב בענייננו. בנוסף, אם בשיפוץ עסקינן, מדוע הציבה הוועדה המקומית תנאי, ומדוע קיבלו על עצמם שפר לשלם אגרות והיטלים כפי שאלה נדרשים בעת בניית בית חדש? אין זו אלא בשל העובדה שידוע לשפר ולוועדה המקומית כי לא בשיפוץ עסקינן כי אם בהריסה ובנייה מחדש. לאחר שקבעתי כי מדובר בבניה ולא בשיפוץ, ואין חולק כי המדובר בבניה הדורשת היתר בניה, הרי שתקנה 2א(4) לתקנות קובעת כי על בקשה להיתר בניה בבית משותף נדרשים לחתום "כל בעלי הדירות בבית המשותף או חוכריהן או נציגות הבית המשותף". לא מצאתי כי על הבקשה המקורית או זו המתוקנת חתמו הזוג יפה כנדרש. גם בתצהיר שעליו חתם מר יפה ביום 19.10.2008 נאמר כי "שפר מעולם לא הציגו בפניי או בפני רעייתי את תוכניות הבניה של הנכס הגובל ומעולם לא ביקשו את הסכמתנו או אישורנו לתוכניות הבניה ו/או לבניה עצמה בכלל ולחלונות בקיר הגובל לנכס שבבעלותנו בפרט...ככל ששפר טוענים כי הסכמנו לבניית החלונות הן לפני תחילת עבודות הבניה והן במהלכן-אין אמת בדבריהם" (נספח יג' לעתירה). מכאן שבהיעדר חתימת הזוג יפה על בקשת ההיתר שהגישו שפר לוועדה המקומית, חלה תקנה 2ב(1) הקובעת כי "לא יינתן ההיתר, אלא לאחר שהומצא העתק הבקשה לאלה שלא חתמו". לאמור, על הוועדה המקומית היה להמציא לזוג יפה העתק הבקשה שהוגשה בטרם מתן היתר בניה. גם הוראותיה של תקנה זו לא מולאו בענייננו. סבירות החלטת הוועדה המקומית במתן ההיתר ברי, כי אם היתר הבניה הוצא שלא כדין, הרי שהחלטה של הועדה המקומית איננה סבירה. זאת ועוד, בתשובתה של הועדה המקומית לעתירה, בסעיף 22, מציינת היא: "המשיבה 1 קיימה בתאריך 20/6/07 דיון נוסף בבקשה מתוקנת שהגישו המשיבים 2 ו-3, והחליטה לשנות את דעתה ולאשר את הבקשה למתן היתר ללא צורך בביטול החלונות בקיר קומה א' אלא בהקטנתם, וזאת ממספר טעמים- האחד, כי ממילא קיים היתר בניה לפתיחת חלונות בקיר המזרחי של בית המשיבים 2 ו-3. השני, כי השינוי היחידים אותו מבקשים המשיבים 2 ו-3 לבצע בקיר זה הוא דווקא להקטין את החלונות הקיימים, ובכך להיטיב דווקא עם הבית השכן. השלישי, ספק אם רשאית וועדה מקומית להתנות מתן היתר לחלק מסוים של בית, בהריסתו של חלק אחר, אשר נבנה עפ"י היתר כדין, ועוד מבקשים לשמרו. אולם, ככל שהדבר ניתן, הרי שהקטנת החלונות הינה בבחינת פתרון מאוזן וסביר בנסיבות. הרביעי, הבקשה תוקנה באופן שחלק מקירות קומת הקרקע וקומה א' הותרו במקומם, ולא בוטלו ו/או שונו, כך שלא מדובר בהריסת הבית הקיים מן הייסוד. זאת בייחוד כאשר הקיר המשותף בין שני הבתים נותר בשלמותו, ולא סומן להריסה או לשינוי. החמישי, מתן התחייבות של המשיבים 2 ו-3 לשפות את המשיבה 1 במקרה של תביעה מצד השכן". נימוקים אלה, שהועלו לראשונה בבית המשפט, מגלים סתירות מובנות בהחלטת הועדה המקומית. לעניין ההיתר המקורי, ההיתר משנת 1966, הוא אכן התיר קביעת חלונות בחלק מהקיר המשותף. אולם, אלה לא הותרו בשטח הדרומי שמעל גינת העותרים ולא בקומת הקרקע כפי שאלה הוספו, נתבקשו ואושרו בהיתר הנוכחי. בעת שניתן ההיתר המקורי, לא חל איסור על קריעת חלונות בקיר המשותף הואיל ונדרשה הרחקה של 5.5 מטרים מקו הגבול של החלקה. לפיכך, משעסקינן בבנייה חדשה, וכך אני קובעת, ומשמבקשים שפר לממש את הזכויות הקנייניות שהוענקו להם בחלוף השנים על פי תוכנית המתאר הקיימת כיום שהגדילה את זכויות הבניה, יש להתאים את היתר הבניה החדש שניתן למצב החוקי הקיים כיום, לרבות סעיף 2.23 לתוספת השניה לתקנות, האוסר על בניית חלון בקיר משותף הגובל בדירה הצמודה. תכלית סעיף זה הינה להגן על הפרטיות ועל זכויות הקניין של כל הצדדים. לא מתקבל על הדעת כי החלטת הועדה המקומית תתעלם לצורך קריעת חלונות, מקו הגבול המהותי בתוכנית החלה כיום על הקרקע מחד, ומאידך תעניק זכויות בנייה נוספות על פי אותה תוכנית. כמו כן לא ייתכן כי הועדה המקומית תתעלם מהוראות החוק הקיים היום בבואה להוציא היתר בניה חדש. ההפניה להיתר הבניה המקורי מלפני 40 שנה, כאשר בינתיים נשתנו הוראות החוק והוראות התוכנית, איננה נכונה או רלוונטית בענייננו. בעת שנתנה הוועדה המקומית לשפר את היתר הבניה היתה ערה ומודעת לכך שגם העותרים, קרי בעלי הבית השני בבית המשותף, ירצו ביום מן הימים לממש את זכויותיהם בנכס ולבנות קומה נוספת לביתם שלהם הבנוי קומה אחת על עמודים. מבחינה זו לא נתחדש ולא נשתנה מאומה מהבקשה המקורית לזו המתוקנת, ולכן לא ברור פשר הויתור על התנאי שקבעה "ביטול הפתחים בקיר המשותף" קרי, ביטול החלונות ואיטומם. מרגע שניתן היתר לחלונות אלה, נמנעת מהעותרים יכולת אמיתית לממש בעתיד את זכויות הבנייה בנכסם. משבאה בפני הוועדה המקומית בקשה להיתר בנייה הכוללת שינוי כה משמעותי על פי תוכנית קיימת, צריכה היתה הרשות להתנותו בתנאים כך שיעמוד בדרישות הדין הקיים בעת הוצאת היתר הבניה הנוכחי, מה גם שבאותה קומת מגורים בה בוצעה תוספת הבנייה המשמעותית של שפר נדרש תנאי סגירת החלונות מלכתחילה. לא מדובר בהתניית היתר בניית חלק מסוים בבית בהריסת חלק אחר, כפי שמציגה הוועדה המקומית. המדובר בבניה של הקומה כולה מחדש כמו הבית כולו. החוק והתקנות נועדו להגן על הקניין הפרטי אך בה בעת להגן על האינטרס הציבורי וליצור איזון ראוי ביניהם. שפר מבקש ליהנות משינוי הדין בדבר הגדלת אחוזי הבניה, אך בה בעת מבקש להתעלם מחקיקה המגבילה את הבנייה לטובת האחר. לאור האמור ממילא מתבטל נימוק הוועדה המקומית כאילו הקטנת החלונות מיטיבה עם העותרים, שהרי אין בכך שום מזור לבעיותיהם. עצם קיום החלונות הוא שמונע מהעותרים בנייה עתידית וניצול זכויות הבניה שלהם, כך שאין כל רלוונטיות לגודלם של החלונות. לפיכך הקטנת החלונות אינה בבחינת "פתרון מאוזן וסביר בנסיבות" כפי שטוענת הוועדה המקומית. התחייבות שפר לשפות את הוועדה המקומית והעירייה במקרה של תביעה מצד השכן, היא-היא הנותנת כי הוועדה המקומית היתה ערה לבעייתיות שבהיתר ללא תנאים. התחייבות שפר איננה באה במקום חובתה של הרשות להפעיל את שיקול דעתה התכנוני באופן סביר ומידתי. על כן, מתן היתר הבניה כפי שניתן על ידי הוועדה המקומית הינו בלתי סביר, מנוגד לדין, ודינו להתבטל. אוסיף עוד בעניין טענת השיהוי, כי דינה להדחות. היתר הבניה נשוא העתירה ניתן ביום 11.11.2007, קודם לרכישת הנכס על ידי העותרים וטרם שנכנסו בנעליהם של קודמיהם הזוג יפה. לא היה בידם של העותרים להגיש עתירה זו מאחר ולא היו צד לעניין. שפר לא ביקשו, וממילא לא קיבלו, הקלה ודבר מתן היתר הבניה לא פורסם. בנסיבות אלה לא יכלו העותרים להגיש התנגדותם להיתר בהתאם לסעיף 149(א) לחוק. גם הזוג יפה לא יכלו להתנגד להיתר, שהרי לא נתבקשו לחתום על הבקשה טרם הגשתה לוועדה המקומית, ולא נודע להם דבר הגשתה כמתחייב על פי החוק. בהקשר זה ראיתי להעיר כי מי שהגיש התנגדות והתנגדותו נדחתה על ידי הועדה המקומית, רשאי לערור בפני ועדת הערר (ראו סעיף 112(א)(6) לחוק). בהתאם לפסק דינו של כב' השופט ד' ביין בעת"מ צומת האלופים (עת"מ (חיפה) 136/00 צומת האלופים בע"מ נ' ועדת הערר המחוזית-מחוז חיפה הוענקה זכות ערר גם ללא הגשת התנגדות בהסתמך על סעיף 12ב (א)(2) ׂלחוק הדן בסמכויות ועדת הערר: " לדון ולהחליט בערר על החלטה של ועדה מקומית או של רשות רישוי כאמור בפסקה (1) שענינה חלוקה ואיחוד של קרקעות לפי פרק ד', או היתר לפי חוק זה, לרבות הקלה או היתר לשימוש חורג; ". מכאן שלועדת הערר, הסמכות לדון, בין היתר , ולהחליט בערר על החלטת ועדה מקומית שעניינה היתר לרבות הקלה או שימוש חורג. לשיטתו, התעלמות ועדה מקומית משאלה של סטייה מתוכנית באופן המהווה הקלה היא החלטה "שעניינה היתר לרבות הקלה". לפיכך לנפגע ממתן ההיתר זכות לערור על החלטה זו בפני ועדת הערר. על רקע האמור לעיל, המקובל אף עלי, משטוענים העותרים כנגד חוקיות ההיתר וסבירות החלטתה של הועדה המקומית, היה מקום לראות בהתנגדותם להיתר התנגדות שאמורה להישמע בפני הגופים התכנוניים, טרם פנייה לבית המשפט לעניינים מינהליים (לעניין זה ראו החלטתי בעת"מ (ת"א) 1852/08 קאין נ' עמותת מוסדות חסידי דאראג [לא פורסם] (18.10.2009)). ואולם, בענייננו, לאור העובדה כי ההיתר ניתן ובנייתו של בית שפר בעיצומה, ולנוכח העובדה שכל עיכוב ימנע מהעותרים גם הם שימוש בזכויותיהם הקנייניות, מצאתי לנכון לדון בעתירה לגופה בהתאם לסמכות הנתונה לבית משפט זה על פי האמור בחוק התכנון והבניה ובסעיף 10(א) לתוספת הראשונה לחוק בתי המשפט לעניינים מינהליים התש"ס-2000. סוף דבר הדרך הנכונה בה היה צריך לילך בענייננו כאשר מדובר בבית משותף ובשתי משפחות הדרות בשכנות ובקרבה פיזית, היא להגיע לפתרון מוסכם ולהסדר שיאפשר לשניהם גם יחד למצות את המיטב מקניינם: להרחיק את גבול קומת המגורים (הקומה השניה) כך שיוותר מרווח בן מספר מטרים בין הבתים שיאפשר לשני הצדדים להתקין בקיר חלונות, כאמור בתוכנית המתאר (כ - 6 מטרים בסך הכל קרי, כ - 3 מטרים מכל בית). לחילופין, להשאיר את הגבול כפי שהוא כיום בקו אפס ולמנוע ממי מהצדדים לקרוע חלונות בקיר משותף זה. מצאתי כי מתן היתר הבניה, לרבות אישור החלונות בקיר המשותף הינה החלטה בלתי סבירה ובלתי חוקית לאור סעיף 2.23 לתוספת השניה לתקנות. במתן היתר הבניה יש משום שלילת הזכויות שנרכשו כדין על ידי הבעלים החדשים, העותרים, ופגיעה בקניינם וביכולתם לנצל את המקרקעין שבבעלותם לצורך בנייה והשבחה, כשם שעושים שפר. לאור האמור אני מקבלת את העתירה במובן זה שהיתר הבניה מיום 11.11.2007 להתקנת חלונות בקיר המשותף, בטל. בנסיבות העניין, ישאו שפר בהוצאות העותרים ובשכר טרחת עורך דין בסכום של 25,000 ₪ בצרוף מע"מ הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום מתן פסק הדין ועד לתשלום בפועל. כמו כן על הוועדה המקומית לשאת בהוצאות העותרים בסכום של 25,000 ₪ בצרוף מע"מ הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום מתן פסק הדין ועד לתשלום בפועל. היתר בניהבניה