קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא חישוב ניקוד הצעות במכרז: על מדוכת הדיון בעתירה מצוי מכרז שתוצאותיו מוכרעות על פי ניקוד מצרפי של רכיבי המחיר הכספי. הניקוד מוענק על פי תבנית המקיימת יחס מסוים בין ההצעות. אחת משתי המשתתפות במכרז כללה בהצעתה "תכסיס" שנועד לסכל, ברכיב מסוים, את התבנית היחסית ולמנוע הענקת ניקוד באותו רכיב להצעה מתחרה. השלכות מהלך זה נבחנו בידי ועדת המכרזים וזו נקטה דרך לקביעת הניקוד כך שיתקיים היחס הנדרש בין ההצעות. שאלת תקינות דרכי קביעת הניקוד מצויה במוקד פסק דין זה. הנסיבות ביוני 2008 פרסמה המשיבה מס' 1 (להלן: "משרד הביטחון") מכרז לארגון מרכז הזמנות לשהיית נכי צה"ל בבתי מלון ובחמי מרפא בישראל לשם קבלת טיפולים רפואיים (להלן: "המכרז"). העותרת אלקטרה מוצרי צריכה ישראל (1991) בע"מ (להלן: "אלקטרה" או "העותרת") והמשיבה 2 אשת טורס - ארגון שרותי תיירות בע"מ (להלן: "אשת טורס" או "הזוכה"), שתיהן חברות שעיסוקן במתן שירותי נופש, הגישו הצעה למכרז. לא הוגשו הצעות נוספות. ועדת המכרזים של משרד הביטחון, באמצעות גורם מקצועי במשרד הביטחון, בחנה את ההצעות, שקללה את מרכיביהן והעניקה להן ניקוד על פי תבנית שהייתה מקובלת בידיה. התבנית נקבעה כך שהניקוד המוענק מבוסס על שמירת יחס מסוים בין ההצעות (להלן: "עקרון היחסות"). הבדיקה , הראשונית, על פי אותה תבנית, העלתה שהצעת אלקטרה זוכה בניקוד גבוה יותר מן הניקוד של אשת טורס וכפועל יוצא צריכה הזכייה במכרז להינתן לראשונה. אולם הגורם המקצועי שת לבו לכך שבאחד מרכיבי הצעת אלקטרה נכלל ערך מספרי 0 (אפס). שילוב הערך המספרי האמור בתבנית הקובעת את הניקוד המשוקלל מפר את עקרון היחסות. ועדת המכרזים נועצה ביועץ המשפטי למערכת הביטחון וביועץ הכספי לרמטכ"ל והחליטה על מתכונת לקביעת הניקוד באופן שיבטיח את עקרון היחסות. כתוצאה מכך שונתה תמונה הזכייה במכרז וזו הוענקה לאשת טורס. ביום 4.8.08 הודיעה ועדת המכרזים כי אשת טורס זכתה במכרז. בעקבות זה הגישה אלקטרה את העתירה דנן כשהיא מיוסדת על השגות שונות כנגד החלטת ועדת המכרזים. בד בבד עם הגשת העתירה הוגשה גם בקשה לצו זמני למניעת התקשרות בין משרד הביטחון לזוכה ולמניעת מימוש השירות נושא המכרז בידי הזוכה. הבקשה נדחתה (2.9.08) וכן גם בקשת רשות ערעור כנגד דחיית הבקשה (11.9.08). בהחלטות אלה צוין שכיון שהמכרז הוא למתן שירות המתפרש על פני פרק זמן ארוך יחסית, ניתן יהיה - אם העותרת תזכה בעתירה - להמיר את מתן השירות בידי אשת טורס בשירות מידי אלקטרה. בדיון לפניי התמקדה אלקטרה בטענת השגה אחת ויחידה שעניינה השינוי בדרך חישוב הניקוד שהיווה, לסברתה, שינוי בדרך החישוב המקובלת. המכרז, אמות המידה לקביעת הזוכה ויישומן המכרז נכי צה"ל זכאים לפי החוק למינֵי טיפול רפואי הכולל לינה בבתי מלון לשם הבראה רפואית וטיפולים במרחצאות חמי מרפא. המכרז הוא בקשה לקבלת הצעות מחיר (בל"מ) מִסוֹכְנים לשם הקמה וניהול מרכז הזמנות לשהיית נכים בבתי מלון ובחמי מרפא לצרכים רפואיים. משרד הביטחון נושא בעלות של הלנות המרפא הללו. על כן תכלית המכרז היא מצד אחד להבטיח "בנק" הלנות ברמות שונות ההולם את הצרכים ומצד שני למזער את העלות שהמשרד נושא בה. השיטה לקביעת הזוכה במכרז פורטה השיטה לקביעת הזוכה המבוססת על ניקוד משוקלל של ההצעה הכספית (סעיף 7.1.4 למכרז). הניקוד מוענק על פי שלושה מרכיבים: א) מחיר בתי המלון והטיפולים; ב) מחיר שובר הזמנה (voucher); ג) מחיר הפעלת מרכז ההזמנות. מחיר בתי המלון - המכרז מתאר את נוסחת חישוב הציון בהקשר להצעות המחיר לבתי המלון השונים. הנוסחה מבוססת על שקלול משקלות בתי המלון, הטיפולים והמחירים המוצעים והכפלתם בפקטור קבוצתי מסוים. משנקבע הציון להצעה נערכת השוואה בינו לבין הציונים לשאר ההצעות לשם קביעת הניקוד. מציע בעל הציון הגבוה ביותר יזכה ב-70 נקודות והמציעים האחרים ביחס אליו. המציעים הותרו בהגשת מחירי בית מלון זהים למחירים שסוכמו עם בתי המלון או נמוכים מהם ובלבד שלא ינקבו מחירים נמוכים מ-30% ממחירי בסיס שנקבעו במכרז לקטגוריות בתי מלון שונים. מחיר שובר הזמנה - בעל המכרז הציב סכום בסיס של 50 ש"ח לכל שובר הזמנה (להלן, כלשון המכרז: "וואוצ'ר"). המציעים הוזמנו להציע הנחה ממחיר הבסיס.אחוז ההנחה יתורגם למחיר כך שבעל ההנחה הגדולה ביותר יקבל את הניקוד המרבי - 29 נקודות והמציעים האחרים ביחס אליו. המכרז אינו קובע הגבלה של שיעור ההנחה שניתן לנקוב בו. מחיר מרכז הזמנות - בעל המכרז הציע סכום בסיס של 20,000 ש"ח לחודש עבור הפעלת מרכז הזמנות. הוא הזמין את המציעות להציע הנחה על מחיר הבסיס וקבע כי הניקוד יהיה בתאם לשיעור ההנחה; הנחה מרבית (100%) תזכה את המציע ב- 1 נקודה ומכאן, בסדר יורד, כל 10% יקטינו את הניקוד ב-0.1 נקודה. ברכיב זה הניקוד אינו יחסי. יישום במכרז של השיטה לקביעת זוכה לא מתעורר קושי בהקשר לחישוב הניקוד בשניים ממרכיבי הניקוד במכרז. בהקשר ל"מחיר מרכז ההזמנות" שתי המציעות לא הציעו כל הנחה (הנחה בשיעור 0%). מאחר שהניקוד הנקבע ברכיב זה הוא אובייקטיבי (ולא יחסי) זכו שתי המציעות לניקוד - 0. בהקשר ל"מחיר בתי המלון" זכתה הצעת אלקטרה לציון - 46.82633 והצעת אשת טורס לציון - 61.84724. אשת טורס, כבעלת הציון הגבוה ברכיב זה, זכתה בניקוד-70. אלקטרה, כבעלת הציון הנמוך זכתה בניקוד- 53. הניקוד נקבע בשיטת חישוב יחסית: הציון הנמוך חלקי הציון הגבוה והכפלת המנה ב-70 כדי שהניקוד ביחס לציון המרבי ישמור את היחס שבין הציון הנמוך לציון הגבוה. בהקשר ל"מחיר הוואוצ'ר" התעורר קושי. אלקטרה הציעה 100% הנחה כלומר מחיר - 0. אשת טורס הציעה 68% הנחה כלומר מחיר - 16. ברי שאלקטרה זכאית לניקוד המרבי - 29. מהו הניקוד שאשת טורס זכאית לו? בהנחה שהמחיר המוצע הוא "הציון" (ראו הערת שוליים 1 לעיל) ברכיב זה אזי, בהתאם לשיטת הניקוד היחסית (הציון הנמוך חלקי הציון הגבוה כפול 29) תוביל לתוצאה הבאה: 0 = 29 × 0 . כלומר, לכאורה, יש להעניק ל-אשת טורס ניקוד - 0 ברכיב זה. 16 הענקת ניקוד - 0 ברכיב הוואוצ'ר אינה משקפת כל יחס בין ההצעות. שהרי בהתאם לחישוב הנ"ל יהיה הניקוד של מי שהציע מחיר - 16 בדיוק כמו הניקוד של מי שהציע - 1 (ונתן הנחה קרובה מאד ל-100%) או של מי שהציע - 50 (לא נתן הנחה כלל). ועדת המכרזים שקלה את ההנגדה (אוקסימורון) של חישוב יחסי שאינו מבטא כל יחס והחליטה שלשון המכרז: "אחוז ההנחה על מחיר הוואוצ'ר 50 ש"ח - יקבל משקל של 29% מסך שקלול ההצעה. אחוז ההנחה יתורגם למחיר כך שהמציע הזול ביותר יקבל 29 נקודות" (ההדגשה שלי) משמיעה שיש לקבוע את הניקוד היחסי על בסיס אחוזי ההנחה (מתורגמים למחיר) ביחס לניקוד המרבי. בדידן, אלקטרה הציעה 100% הנחה שתרגומם ל"מחיר" הוא -50 ואשת טורס הציעה 68% הנחה שתרגומם ל"מחיר" הוא - 34. מכאן מתקבל הניקוד : 19.72 = 29 × 34 (68% ×50) 50 (100% ×50) הצירוף של שלושת מרכיבי הניקוד של אלקטרה זיכה אותה ב- 83 נקודות (82 = 0 + 29 + 53). צירוף מרכיבי הניקוד של אשת טורס זיכה אותה ב- 90.72 נקודות (89.72= 0+19.72 + 70). ולפי זה נקבעה אשת טורס כזוכה. טיעוני העותרת העותרת טוענת שלוש טענות עיקריות: א) שינוי פסול של תנאי מתנאי המכרז; ב) שיטת חישוב בלתי סבירה בעליל; ג) החלטת שינוי התנאי התקבלה בהליך מנהלי לקוי . שינוי פסול של תנאי במכרז שיטת חישוב הניקוד של ההצעות קבועה במסמכי המכרז. המכרז מורה שברכיב הרלוונטי (מרכיב הוואוצ'ר) יקבל אחוז ההנחה ממחיר הבסיס משקל של 29% מסך שקלול ההצעה וכי חישוב השקלול יהיה כך ש"אחוז ההנחה יתורגם למחיר כל שהמציע הזול ביותר יקבל 29 נקודות והמציעים האחרים ביחס אליו". מה פירוש "תרגום אחוז ההנחה למחיר"? שאל כל נער ויַגֵדְךָ שהמחיר הוא התוצאה של הפחתת ההנחה מן הסכום הבסיסי. לכן פשיטא שתנאיי המכרז קבעו שיטת חישוב המבוסס על היחס שבין מחירי ההצעות לאחר ההנחה (זה תרגום ההנחה למחיר) כפול 29 . אם הספק מנקר בלבבו של מאן דהוא ששיטת החישוב הזאת קבועה - טבועה בלשון המכרז, אף באי כוח העותרת יפנו את תשומת הלב למכתבה של גב' לימור קולישבסקי ראש המערכה לשירותי רפואה, שיקום ות"ש בחטיבה להרכשת שירותים של אגף מבצעים לוגיסטיים ונכסים במשרד הביטחון. ראש המלרש"ת קיבלה מידי ועדת המכרזים את שתי ההצעות שהוגשו למכרז כדי לבדוק את התאמתן לדרישות המכרז. לאחר בדיקה ערכה ביום 29.7.08 מכתב אל ועדת המכרזים ובו ציינה, בין היתר, כי: "שיטת השקלול הנהוגה במשרד [הביטחון] קובעת כי המחיר הנמוך יקבל את מלוא הנקודות של הפרמטר והשני מנורמל ביחס אליו, כאשר היחסיות נקבעת עפ"י הנוסחה: הצעה נמוכה חלקי הצעה גבוהה. השיטה אינה ישימה במצב קיצון כפי שאירע במכרז הנדון שבו מציע נתן 100% הנחה על מחיר הוואוצ'ר...לאור האמור, ובהתייעצות עם יועמ"ש ויועכ"ל מעהב"ט...סוכם כי ...המציע שהגיש 68% הנחה יקבל את היחס שבין ההנחה של 34 שקלים להנחה של 50 שקלים...". זו, הלכה למעשה, הודאת בעל דין (מחוץ לכותלי בית המשפט) שהייתה "שיטת שקלול נהוגה" הנובעת מלשון המכרז והיא הומרה בשיטת שקלול שונה. הלכה פסוקה ומושרשת היא שוועדת המכרזים אינה רשאית לשנות תנאי מתנאי המכרז לאחר שלב פתיחת ההצעות. החלטה כזאת בטלה ומבוטלת (למשל: עע"מ 3190/02 קל בניין נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים; ע"א 700/89 חברת החשמל נ' מליבו ישראל פ"ד מז(1) 667). שינוי בדיעבד של תנאי מתנאי המכרז מהווה פגיעה חמורה בעקרון השוויון, יוצר פתח לשחיתות ופגיעה בטוהר המידות והוא פוגע באינטרס ההסתמכות של המציעים (עומר דקל, מכרזים, כרך שני 77-78). המכרז לא אסר הגשת הצעה ובה 100% הנחה במחיר הוואוצ'ר (בניגוד להגבלת המחיר הנמוך ברכיב בתי המלון). מכאן ששיטת חישוב שמתעלמת מהצעה כשרה פוגעת במציע, בתכנון התמחיר שלו ובסופו של דבר גם באינטרס של בעל המכרז להקטין את מחיר השירות ככל שניתן. שיטת חישוב בלתי סבירה בעליל שיטת החישוב המתוקנת אינה מתקנת דבר. היא ממירה עוול קטן (אם בכלל) בעוול גדול הרבה יותר. הגע בעצמך. שינוי שיטת החישוב גרם לאבסורד, שכן על מנת לזכות במכרז דורשת השיטה מן העותרת לייקר את הצעתה. השיטה שמה לאל את רצונה של העותרת להוזיל את הצעתה ובכך נמצאת ועדת המכרזים פועלת כנגד האינטרס שלה עצמה. יתר על כן אילו ייקרה העותרת את הצעתה ובמקום הנחה של 100% למחיר הוואוצ'ר הייתה מעניקה הנחה בשיעור קטן יותר היה בכך כדי להקטין עד מאד את הניקוד המוענק ל-אשת טורס (וממילא להקנות את הזכייה לעותרת). נזכור שלפי שיטת החישוב החדשה כנגד מחיר של 0 ש"ח לוואוצ'ר שאותו הציעה העותרת זוכה אשת טורס, בגין מחיר של 16 ש"ח ל-19.72 נקודות. לעומת זה הנה מספר דוגמאות לניקוד שהיה מוענק לאשת טורס בשל אותו מחיר שהוצע בידה אילו העותרת הייתה מייקרת את הצעתה ולתוצאות המכרז בנסיבות אלה: מחיר וואוצ'ר אלקטרה ניקוד -אשת טורס ניקוד כולל - אלקטרה ניקוד כולל - אשת טורס 1 ש"ח 1.8 72.8 83 2 ש"ח 3.6 74.6 83 5 ש"ח 9 80 83 6 ש"ח 11 82 83 7 ש"ח 12.7 83.7 83 עינינו הרואות שעד להצעת מחיר של 6 ש"ח לוואוצ'ר מצד אלקטרה היו הפרשי הניקוד הכולל לטובת העותרת (בהנחה שהצעת אשת טורס היא 16 ש"ח לוואוצ'ר). זה אבסורד מוחלט שנכונות אלקטרה להוזיל את הצעתה ב-6 ש"ח לוואוצ'ר מעניקה לאשת טורס כ-20 נקודות וגורמת ל"מהפך" בתוצאה. העותרת מוסיפה וטוענת כנגד ההתייחסות אל הצעתה כ"תכסיס". שהרי כך ממש נהגה גם אשת טורס ברכיב בתי המלון. היא הגישה הצעות מחיר נמוכות במיוחד בעניין קבוצות שונות של מלונות. בעשותה כן "הימרה" על כך שמדובר במלונות שלפי רמתם, מיקומם וזמן הפעילות שלהם, לא יהיה להם ביקוש רב. על כן יצרה מין מניפולציה המיטיבה לכאורה את הצעתה (כדי להשיג זכייה במכרז) בלי שייפגעו הכנסותיה. פגם בהליך המנהלי לא הועמדו לעיון לפני העותרת מסמכים שבהם מתועד פרוטוקול דיון בוועדת משנה של ועדת המכרזים שבו נדון השינוי בשיטת החישוב; לא הוצג פרוטוקול המתעד ישיבה של ועדת המכרזים העליונה שבמסגרתו הוחלט על השינוי. על כן לא ברור אם התקבלה החלטה בדבר שינוי שיטת החישוב בידי ועדת המכרזים. החלטה שבהיעדר פרוטוקול לא ברור היכן התקבלה ומהם השיקולים שניצבים מאחורי קבלתה, דינה - ביטול [בג"ץ 3751/03 אילן נ' עיריית ת"א פ"ד נט(3) 817; עת"מ (ת"א) 1590/02 בזק החברה הישראלית לתקשורת נ' מ"י - משרד הביטחון] . המענה של המשיבות תשובת המשיבות היא בשלושה ראשי עיקר: א) הצעה תכסיסנית; ב) שיטת החישוב הולמת את תנאי המכרז; ג) סבירות שיטת החישוב. הצעה תכסיסנית הצעת אלקטרה מעוררת סימני שאלה בעניין תום הלב של עורכיה. ההצעה שוללת, הלכה למעשה, מן המציעה כל אפשרות של רווח ממתן השירות נושא המכרז ואפשר אפילו שהיא גוררת אותה להפסד מסוים. שכן לפי תנאי המכרז מותר מציע בהצעת מחירים לבתי מלון שהם לכל היותר שווים למחירים המוסכמים בין המציע לבית המלון (סעיף 3.10.2 למכרז). רכיב זה נעדר אם כן רווח (הסוכן מעביר את הסכומים המתקבלים ממשרד הביטחון עבור השהות בבתי המלון לבתי המלון). רכיב "מרכז ההזמנות" מיועד לממן את התקורה המשרדית של הסוכן הזוכה. גם בו אין ציפיית רווח. נותרה רק עמלת הוואוצ'ר כבסיס לרווח של הסוכן. אלקטרה הציעה בעניין זה 100% הנחה. דהיינו הצעתה נעדרת מרכיב רווח כלשהו. מתבקש שהצעת אלקטרה היא של מחיר הפסד. הצעה כזאת, כשהיא לעצמה, מקימה סימני שאלה כפולים. ראשית, בעל המכרז רשאי לפקפק בכושרה של המציעה לעמוד במטלה נושא המכרז. שנית, ההצעה מעוררת חשש שכל תכליתה לא הייתה אלא לסכל את סיכויי הזכייה של המתחרה היריבה והלכה למעשה להגות אותה מן המסילה. התנהלות כזאת פוגעת בעקרון השוויון המכרזי. משרד הביטחון מודע לכך שפגם של "תכסיסנות" עשוי להסתכם בפסילת ההצעה התכסיסנית. אולם כיון שהוראות המכרז לא הגבילו את שיעור ההנחה ברכיב הוואוצ'ר (בהבדל משני הרכיבים הנוספים שבאחד מהם הייתה הגבלה ביחס לסף המחיר ובשני נקבע בפירוש שההנחה יכולה להיות של 100%), סבר המשרד שאין מקום לפסול את הצעת אלקטרה וברכיב הזה אף הוענק לה הניקוד המרבי. עם זה נקטה ועדת המכרזים בדרכי חישוב של הניקוד שתכליתן למנוע פגיעה מכוונת במתחרה היריבה ולקיים את עקרון השוויון. שיטת החישוב הולמת את תנאי המכרז המשיבות גורסות ששיטת חישוב הניקוד ברכיב הוואוצ'ר שועדת המכרזים נקטה בה הולמת את תנאי המכרז ואינה משנה בהם דבר. סברה זו מבוססת על לשון המכרז ועל הגיונו. לשון המכרז לעניין ניקוד רכיב הוואוצ'ר אומר המכרז (סעיף 7.1.4) כך: "אחוז ההנחה על מחיר הוואוצ'ר 50 ש"ח - יקבל משקל של 29% ...". המשקל מוענק לאחוז ההנחה ולא למחיר לאחר ההנחה. ועוד מוסיף המכרז: "אחוז ההנחה יתורגם למחיר כך שהמציע הזול ביותר יקבל 29 נקודות והמציעים האחרים ביחס אליו". הנה כי כן חוזר המכרז ומציין ש"אחוז ההנחה" יתורגם למחיר (למשל: תרגום הנחה של 100% למחיר הוא 50 ש"ח ותרגום הנחה של 68% למחיר הוא 34 ש"ח ). המכרז אינו אומר שייערך "תרגום" שתוצאתו המחיר לאחר ההנחה. אפשר להקיש גזירה שווה מלשון המסמך בהקשר לרכיב "מרכז ההזמנות". לעניין זה נוקט המכרז לשון: "אחוז ההנחה על מחיר הפעלת מרכז ההזמנות...יקבל משקל של 1%". מלשון זה עולה כי "אחוז ההנחה" מקבל ניקוד ולא המחיר לאחר ההנחה (ראו פירוט הניקוד בטבלה במכרז). מה "אחוז ההנחה" הוא הבסיס לניקוד רכיב "מרכז ההזמנות" , אף לעניין "רכיב הוואוצ'ר" כך הוא. ועדת המכרזים הלכה על פי לשון המכרז. היא שיערכה את אחוז ההנחה למונחים כספיים (100% - 50 ש"ח ; 68% - 34 ש"ח ועשתה אותם בסיס לחישוביה. אלקטרה גורסת שיש לחשב את "ערכי המחיר לאחר ההנחה" כבסיס לחישוב הניקוד ואין הדבר כן. הגיון המכרז המכרז אומר ביחס לרכיב הוואוצ'ר: אחוז ההנחה יתורגם למחיר כך שהמציע הזול ביותר יקבל 29 נקודות והמציעים האחרים ביחס אליו פשוט וברור הוא שבעל המכרז ביקש שהניקוד המוענק בגין רכיב הוואוצ'ר יהיה יחסי. היחס שהמכרז מבקש לבטא הוא יחס בין מחירים. המחיר הטוב ביותר זוכה בניקוד הגבוה המרבי והניקוד המוענק להצעה הפחות טובה צריך לקיים כלפי הניקוד המרבי את היחס המתקיים בין שתי ההצעות. כיון שהמכרז אומר זאת, ברי שנוסחת החישוב (לפי הכלל המתמאטי המפורסם של "ערך המשולש") איננה אלא של חלוקת ההצעה הטובה פחות (להלן: "הצעה משנית") בהצעה הטובה יותר (להלן: "הצעה מיטבית") והכפלת המנה בניקוד המרבי. בענייננו, ברכיב הוואוצ'ר, הייתה הצעת אשת טורס טובה פחות משל אלקטרה ולפיכך נוסחת החישוב צריכה להיות זו: הצעת אשת טורס × 29. הצעת אלקטרה ועדת המכרזים נקטה את נוסחת החישוב האמורה. אלקטרה מבקשת להשתמש בשיטת חישוב שונה. היא מציעה לחלק את ההצעה המיטבית - הצעת אלקטרה (0) בהצעה המשנית אשת טורס (16) לכפול את המנה ב-29. בכך מה שאמור היה להיות ה"מונה" הפך ל"מכנה" ולהיפך. יחס כזה אינו מבטא את היחס שהמכרז ביקש לבטא. סבירות שיטת החישוב אשת טורס הציגה בתגובתה לעתירה חוות דעת שנערכה בידי פרופ' עלי מרצבך מן המחלקה למתמטיקה ומדעי המחשב של אוניברסיטת בר אילן. חוות הדעת מראה בעליל כי שיטת החישוב שאלקטרה נקטה בה מוליכה לתוצאות בלתי סבירות הסותרות את כוונתו המפורשת של בעל המכרז. לעומת זה שיטת החישוב שוועדת המכרזים נקטה בה עולה בקנה אחד עם לשון המכרז ותכלית הוראתו. אימוץ שיטת אלקטרה, גם בהתעלם מן הטעות שבהיפוך המונה והמכנה (ראו למעלה מכאן) מוביל לתוצאה שהדעת אינה סובלת. הרי לפי שיטת אלקטרה - המבקשת להשתית את החישוב על היחס שבין מחירי הוואוצ'ר ולא על היחס שבין מחירי (סכום) ההנחה, אין שום משמעות להיקף הפער שבין המחירים. כנגד מציע שנתן הנחה בת 100% וזכה במלוא 29 הנקודות, יוענקו 0 נקודות לכל מציע יריב בין אם הציע הנחה בת 1% ובין אם הציע הנחה בת 99% או לא הציע כל הנחה. האם זה הגיוני שיהיה פער ניקוד של 29 נקודות בין שני מציעים כאשר פער המחירים ביניהם הוא שקל אחד בלבד? האם זה הגיוני שמה שלא יהיה היקף הנחה של ההצעה המשנית לעולם הניקוד שלה יהיה- 0? היכן כאן היחס שלשון המכרז תובע במפורש? זה ועוד זה. שיטת החישוב שוועדת המכרזים נקטה בה מקיימת את דרישת היחס הנקובה במכרז. שכן התוצאה של חישוב הניקוד לפי שיטה זו היא שהיחס בין אחוז ההנחה המיטבית לבין אחוז ההנחה המשנית זהה ליחס שבין הניקוד המרבי לבין הניקוד של ההצעה המשנית: (68%) 0.68 = 19.72 = 34 29 50 לעומתן שיטת החישוב המבוססת על פערי מחירי הוואוצ'ר - גם כאשר מניחים שהצעת אלקטרה גדולה מאפס (הצעה מיטבית › 0 ) - יוצרת עיוותים בלתי נסבלים. פרופ' מרצבך חישב את הדברים ביחס לכל אחת מן ההנחות שאלקטרה הניחה (מחיר וואוצ'ר מ-0 ועד 6 . ראו טבלה לעיל). הוא מראה ששיטת הוועדה מוליכה לניקוד יחסי מתקבל על הדעת ושיטת אלקטרה ליחסי ניקוד שאינם מתקבלים על הדעת (למשל הנחה של 49 ש"ח לעומת הנחה של 34 ש"ח מוליכה ליחס ניקוד של כפולת 1.44. לעומת זאת שיטת אלקטרה גורסת יחס שבין ניקוד 29 לבין ניקוד 1.8, היינו כפולת 16.11 שהיא בלתי הגיונית). לפיכך גם מצד הסבירות יש לאשר את גישת הוועדה. לטענת הפגם הנוהלי משרד הביטחון לא הגיב, בכתב, לטענת הפגם הנוהלי. בטיעון בעל פה אמר בא כוח משרד הביטחון כי ועדת המכרזים פועלת באמצעות גורמי מקצוע במשרד המייעצים לה (היועץ המשפטי, היועץ הכספי, המלרש"ת). הוועדה מודעת לעמדת היועצים, בוחנת אותה, מאמצת או דוחה אותה. כך היה גם בעניין דידן. אין חובה לחשוף את מערכת ההתייעצות הפנימית. מכתבה של ראש המלרש"ת מופנה אל ועדת המכרזים. המכתב, שנחשף לעיני העותרת, מבהיר את הסוגיה ומציע את פתרונה תוך ציון העובדה שהפתרון הוא על דעת הייעוץ המשפטי והיועץ הכספי. מכאן שהוועדה שקלה את הייעוץ והחלטתה לקבוע את זכיית אשת טורס מראה כי אימצה את גישת גורמי הייעוץ. דיון ומסקנות התיאור הארוך יחסית של טיעוני הצדדים יאפשר להסתפק בדיון קצר ולהצביע על המסקנות בלי להרבות עוד מלל. כאמור, טיעוני העותרת נחצו לשלושה ראשים; א) שינוי פסול בתנאי המכרז; ב) שיטת ניקוד בלתי סבירה; ג) פגם נוהלי. שיטת החישוב ותנאי המכרז המכרז אינו מציג נוסחה לחישוב הניקוד, לא ברכיב בתי המלון ולא ברכיב הוואוצ'ר. בעלי הדין מבקשים לגזור את הנוסחה מלשון המכרז, מעקרון היחסות המנחה את "שיטת הניקוד" ומן ההיסטוריה של המכרז הזה או מכרזים כעין המכרז הזה. המחלוקת היא האם יש לגזור מן התנאי הרלוונטי במכרז נוסחת חישוב המתבססת על מחירי הוואוצ'ר לאחר ההנחה (גישת העותרת) או שמא יש לגזור מן התנאי האמור נוסחת חישוב המתבססת על מחיר ההנחה (גישת המשיבות). ברור שוועדת המכרזים נקטה חישוב המבוסס על מחירי ההנחה. לפיכך אם העותרת מוצדקת בסברתה ששיטה זו אינה נגזרת מתנאי המכרז, אזי יש מקום לבחון שמא ביצעה הוועדה שינוי בדיעבד של תנאי במכרז. אולם אם המשיבות מוצדקות בסברתן כי אז ברור שהוועדה לא ביצעה כל שינוי במכרז ושיטתה תקינה. "היסטוריה" מכרזית יש רגליים לסברה שמבחינה "היסטורית" נהג משרד הביטחון לבצע את חישוב הניקוד על פי היחס שבין מחירי הוואוצ'ר. סברה זו מיוסדת על כך שטיפוס המכרז דנן נוהג מזה שנים. אין זה מכרז שמתכונתו חדשה. כעולה ממכתב ראש המלרש"ת, עד הנה נהגו לחשב את הניקוד על פי היחס שבין מחירי הוואוצ'ר לאחר ההנחה. אפשר, בסבירות רבה, להניח שבמכרזים הקודמים לא היו פערים גדולים במחירי ההנחה של הוואוצ'ר - ומכל מקום לא הייתה הצעה של 100% הנחה ברכיב זה - ולפיכך לא חשו מחשבי הניקוד בכך שהם מפעילים שיטת חישוב מוטעית. אחזור, לרגע, על מילותיה של ראש המלרש"ת ו"אתרגם" אותם למקרה מדגים אחד: "שיטת השקלול הנהוגה במשרד [הביטחון] קובעת כי המחיר הנמוך יקבל את מלוא הנקודות של הפרמטר והשני מנורמל ביחס אליו, כאשר היחסיות נקבעת עפ"י הנוסחה: הצעה נמוכה חלקי הצעה גבוהה.. ". ה"נרמול" - אם אני מבין נכון - ברכיב הוואוצ'ר הוא בהכפלת המנה ב-29. אם, למשל, המחיר לאחר ההנחה המיטבית הוא -5 והמחיר לאחר ההנחה המשנית הוא 16 אזי היחס בין המחיר הנמוך למחיר הגבוה הוא 5/16. הכפלת המנה ב-29 תוליך להענקת ניקוד של כ-9 נקודות להצעה המשנית. ההצעה המיטבית זוכה ב-29 נקודות. כלומר ההצעה המיטבית זוכה בניקוד שהוא פי שלושה ויותר מן הניקוד של ההצעה המשנית והדבר הולם את העובדה שההצעה המיטבית זולה פי שלושה ויותר מן ההצעה המשנית. בנסיבות המתוארות קשה לחוש בכך שנוסחת החישוב אינה מבטאת את היחס המבוקש. שכן מקום שלהצעה של 5 מוענקות 29 נקודות יש להעניק להצעה של 16 פי שלושה ויותר נקודות) במחלוקת לעניין שיטת החישוב הנגזרת מן המכרז מקובלת עליי השקפת המשיבות. לפיכך אין משמעות בעיניי ל"משגה ההיסטורי" (אם אכן היה כזה). לשון המכרז באי כוח המשיבות הראו כי לשון המכרז נוקטת בפירוש אמירה ש: "אחוז ההנחה על מחיר הוואוצ'ר ... יקבל משקל ...". המשקל; קרי, ניקוד, מוענק ל"אחוז ההנחה על מחיר" ולא למחיר עצמו. אכן בהמשך נאמר ש"אחוז ההנחה יתורגם למחיר" אך ברי שה"תרגום" הוא ל"מחיר ההנחה" ולא ל"מחיר הוואוצ'ר". מניין הביטחון שהתרגום הוא ל"מחיר ההנחה"? התשובה נעוצה בשני הטעמים שלהלן. עקרון הניקוד היחסי אין שמץ ספק שהמכרז קובע שיוענק להצעה המיטיבה ניקוד מלא ולהצעה המשנית ניקוד המקיים את היחס שבין שתי ההצעות. הניקוד היחסי הוא עיקרון במכרז (ברכיב זה וברכיב בתי המלון). לית מאן דפליג ששיטת החישוב המבוססת על "מחירי אחוז ההנחה" מקיימת את עקרון הניקוד היחסי. שיטת החישוב המבוססת על "מחירי הוואוצ'ר" מקיימת יחס שאיננו נכון ואיננו הגיוני. טול למשל מחיר וואוצ'ר של 1 לעומת מחיר וואוצ'ר של 16. לפי שיטת אלקטרה מגיעים למחיר הראשון 29 נקודות ולמחיר השני 1.8 נקודות. אמנם נכון שהמחיר המשני גבוה פי 16 מן המחיר המיטבי וכן הניקוד המוצע לראשון גבוה פי 16 מן הניקוד המוצע לשני, אולם האם פער הניקוד (כפולה של 16) משקף נכונה את מצב הדברים? הרי החברה שהציעה מחיר 16 לא ביצעה "הַקְרָבה" של רווח (ויתור על רווח) בשיעור נמוך פי 16 מן ההקרבה (ויתור) של החברה שהציעה 1. מדוע מגיע לחברה שויתרה על סכום של 34 ש"ח לוואוצ'ר ניקוד נמוך פי 16 מזה המגיע לחברה שויתרה על 50 ש"ח לוואוצ'ר? היגיון פשוט אומר שהחברה שהציעה הקרבת מלוא הרווח תזכה במלוא הנקודות ואילו חברה שויתרה על חלק מן הרווח תזכה בניקוד מוקטן יחסית להיקף הויתור. שמע מינה שעקרון היחסות שהמכרז דובר אותו איננו אלא היחס שבין שיעור (או סכום) הויתור על רווח ולא על יחסי המחירים בעקבות הויתור. הצעת 0 מאיינת שיטה אחת ומותירה בתוקף שיטה שנייה עד הנה יכלו העוסקים ב"מלאכת מחשבת" "לשחק" במספרים ולהצביע, זה בְּכֹה וזה בכה, על שיטת חישוב המבוססת על עקרון היחסות (אחד שתוצאת החישוב הגיונית ואחד שאיננה הגיונית). אולם חוכמת מספרים זו נעלמת, לפי שיטת אלקטרה, כאשר מתייחסים למחיר וואוצ'ר - 0. במצב דברים זה אי אפשר להעניק ניקוד יחסי. דין מציע יריב המוכן להציע מחיר -1 כדין מציע יריב המוכן להציע - 49; הראשון והאחרון יקבלו (לשיטת אלקטרה) 0 נקודות בעוד המציע מחיר - 0 יזכה במלוא קופת הניקוד - 29. בכך בלי ספק "נשבר" עקרון היחסות ומאחר שלשון המכרז דורשת אותו, אין ספק ששיטת החישוב של אלקטרה - אחד שנהגו בה "היסטורית, ואחד שלא נהגו בה - איננה השיטה הטבועה בלשון המכרז. מנגד שיטת ועדת המכרזים תומכת גם במצב של הנחה בת 100% מצד אחת המציעות. מסקנה מסכמת מלשון המכרז והגיונו, מן התוצאות שאינן מתקבלות על הדעת העולות מ"שיטת אלקטרה" ומן המכשלה ההגיונית והמעשית הכרוכה בהנחה בת 100% מצד מציעה אחת, אין לי אלא להסיק ששיטת החישוב שוועדת המכרזים נקטה בה היא זו הגלומה וטבועה במכרז. על כן אין לומר שמשרד הביטחון "שינה את השיטה" ואין לומר שבדיעבד נערך שינוי בתנאי מתנאי המכרז. בנפול עילת שינוי פסול של תנאי במכרז נופלת הטענה לביטול החלטת ועדת המכרזים המבוססת על עילה זו. שיטת ניקוד בלתי סבירה העותרת טוענת עוד שוועדת המכרזים נהגה באורח לא מידתי כאשר ביססה את חישוביה על ערכים שונים בתכלית מאלה שנהגו בידה קודם לכן. העותרת מוכנה לקבל את המסקנה שהצעת מחיר 0 מצדה מקימה קושי של קביעת ניקוד יחסי. אולם, לסברתה, צריכה הייתה ועדת המכרזים להניח הצעת מחיר (של אלקטרה) שהיא קרובה ככל הניתן להנחה המלאה (כגון הנחת של מחיר 1). דרישה זו נובעת מן העובדה שלפי שיטת ועדת המכרזים מוענקות לאשת טורס 19.72 נקודות שהן כ-17 נקודות יותר ממה שמגיע לאשת טורס לפי שיטת אלקטרה (בהנחה שמחירה המוצע הוא -1). כלומר סברת אלקטרה היא שחישוב ועדת המכרזים אינו מידתי. טענה זו יש לדחות. לא אחזור על "חשובי קִצִין" שנערכו לעיל המוכיחים כי הניקוד שהעניקה ועדת המכרזים הוא מידתי ומקיים יחס נאות בין היקפי ההנחות. על העותרת ליטול קורה מבין עיניה; שכן אלקטרה היא זו שנהגה באורח "לא מידתי". אלקטרה הגישה הצעה תכסיסנית. הדבר ברור בעיניי. ההצעה נועדה לגרום לכך שלא ניתן יהיה להעניק ליריבה ניקוד יחסי הולם; בה בשעה ש"כל הקופה" תוענק למציעה. הצעה כזאת ניתן היה לבטל (ראו למשל: עע"מ 687/04 ינון תכנון ייעוץ ומחקר בע"מ נ' רשות הנמלים והרכבות - רכבת ישראל) . העותרת מלינה על כך שוועדת המכרזים לא שיערכה את הצעתה כאילו הציעה מחיר -1. תלונה זו נדמית בעיניי כתלונת גזלן על כך שנגזל בניסיונו לגזול. המעיין בדבר יבין שאלקטרה נקטה אסטרטגיה משחקית "מתוחכמת" שנועדה בכל מצב של הצעת יריב להעניק לה ניקוד מרבי ולמנוע כל ניקוד מן היריב. אילו הציעה אלקטרה מחיר של -1, לא הייתה יכולה להיות סמוכה ובטוחה שהצעת היריב (גם לפי שיטת החישוב שלה ) לא תגבר עליה. הרי בעת הגשת ההצעה לא ידעה אלקטרה שהצעת אשת טורס תהיה -16. אילו הציעה אשת טורס הצעה נמוכה יותר - גם לפי שיטת אלקטרה לא היה לאיל ידה (של אלקטרה) לגבור על המתחרה. הדרישה להתייחס אל הצעת אלקטרה כאל מחיר - 1 נשענת על הנתונים הידועים כעת לאחר שתיבת המכרזים נפתחה. זה כמו לירות חץ ולצייר לאחר מכן סביבו את עיגול המטרה. אין כל בסיס לדרישת עשייה כזאת. פגם נוהלי אלקטרה לא עמדה "בכל תוקף" על טענת הפגם המנהלי. הסיבה לכך ברורה. בדיון התברר כי סוגיית חישוב הניקוד נבחנה היטב והובהרה לוועדת המכרזים. ההחלטה של הוועדה מבוססת על שיקול דעת בהסתמך על חוות דעת יועצים. בכך אין פגם. ייתכן שהיה מקום לערוך פרוטוקול פורמאלי. אם אין פרוטוקול כזה כי אז אכן נפל פגם נוהלי. משהתבררו נסיבות קבלת החלטת ועדת המכרזים לאשורן אינני רואה בפגם הנוהלי עניין מהותי המצדיק את ביטול ההחלטה והחזרת הדיון לוועדת המכרזים. התוצאה העתירה נדחית. העותרת תשלם לכל אחת משתי המשיבות 40,000 ש"ח הוצאות משפט (מתוך סכום זה 5000 ש"ח ייחשבו כהוצאות והייתר שכ"ט עו"ד). מכרז