מכרז למתן זיכיון לשידורי רדיו אזורי בירושלים

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא מכרז למתן זיכיון לשידורי רדיו אזורי בירושלים: עניינה של העתירה במכרז למתן זיכיון לשידורי רדיו אזורי בירושלים (להלן - המכרז), לפי חוק הרשות השניה לטלויזיה ורדיו, התש"ן-1990 (להלן - חוק הרשות השניה), שפירסמה המשיבה 1, הרשות השניה לטלויזיה ורדיו (להלן - הרשות השניה או הרשות) בחודש ספטמבר 2007. העותרת, שידורי רדיו ירושלים (2007) בע"מ (להלן - רדיו ירושלים או העותרת), מבקשת מבית המשפט לפסול את המכרז ולהורות לרשות השניה לפרסם מכרז חדש, ולחלופין - לבטל את החלטת הרשות השניה מיום 2.11.08 שהכריזה על המשיבה 2, רדיו הבירה - שותפות מוגבלת (להלן - רדיו הבירה או המציע), כעל הזוכה במכרז, ולהכריז עליה כעל הזוכה במכרז. רקע 1. רדיו ירושלים היא חברה פרטית, שבעלי המניות שלה הם גם בעלי המניות בזכיין הנוכחי. רדיו הבירה היא שותפות מוגבלת, המוחזקת בידי שבעה שותפים - שישה שותפים מוגבלים ושותף כללי, מכרז ירושלים 2007 בע"מ, המנהל את השותפות. המחזיקים בשותף הכללי, שהם השותפים המוגבלים ברדיו הבירה, הינם: ארומה אספרסו בר בע"מ (להלן - ארומה אספרסו בר) - 20.4%, קבוצת לוגיה בע"מ (להלן - לוגיה) - 19.1%; אדלר חומסקי תקשורת שיווקית בע"מ (להלן - אדלר-חומסקי) - 20.2%; ג'קי בן זקן ייזום ופיתוח בע"מ - 20.2%; ניהול יעקב גרוס ובני מנשה בע"מ (להלן - ניהול פלוס) - 10.05%; רוני הפקות נמרון שירותי תיאטרון בע"מ - 10.05%. הרשות השניה, באמצעות מועצתה, מופקדת על מתן זיכיונות לשידורי רדיו איזורי ברחבי הארץ. המועצה מונה 15 חברים, והיא משמשת כוועדת המכרזים. 2. המכרז פורסם במחצית השניה של ספטמבר 2007. שתי המציעות היחידות, רדיו ירושלים ורדיו הבירה, הגישו הצעותיהן בדצמבר אותה שנה. 3. בישיבתה מיום 6.1.08 החליטה מועצת הרשות השניה, בראשות יו"ר המועצה, גב' נורית דאבוש (להלן - יו"ר המועצה או הגב' דאבוש), על בחירתם של 4 יועצי תוכן: ד"ר עליזה לביא, מר עומר פרנקל, מר יוסי רונן, ומר חיים משה גוטמן (נספח ב לעתירה). 4. בישיבתה ביום 2.3.08 דיווחה יו"ר המועצה, בין היתר, על מילוי הצהרה על ניגוד עניינים ע"י חברי המועצה; על דחיית הדיון במכרז בשל בעיות משפטיות; על כך שמר גוטמן לא ימשיך בעבודתו מסיבות אישיות. כן הוחלט בישיבה על החלפת יועצים שונים, וביניהם על החלפתו של יועץ התוכן מר רונן במר חיים ברויידא (נספח ג לעתירה). 5. בהצהרתה מיום 3.3.08 לעניין ניגוד עניינים ציינה יו"ר המועצה, בהתייחסה למכרז הרדיו האזורי בירושלים, את עבודתה כמרצה במחלקה לתקשורת במכללת עמק יזרעאל ואת העובדה שמר משה שלונסקי (יו"ר דירקטוריון רדיו הבירה - נספח יא לתשובת רדיו הבירה) עובד במכללה, החל משנה זו, כאחראי על הלימודים הישומיים (נספח ח לתשובת הרשות השניה). 6. לאחר שנועצה, לדבריה, ביועץ המשפטי של הרשות, עו"ד אבני (להלן - היועץ המשפטי), החליטה יו"ר המועצה, להימנע מלהשתתף בדיונים במכרז (ראו בעמ' 30 לנספח ב לתשובת רדיו הבירה), וביום 12.5.08 פנתה לשר התקשורת בבקשה למנות לה ממלא מקום לשתי הישיבות בהן ייקבע הזוכה במכרז, וזאת בהתאם לסעיף 12 לחוק הרשות השניה (בנספח ד לעתירה). 7. במכתב מיום 13.5.08 ליועץ המשפטי ביקשו ב"כ רדיו ירושלים לקבל את שמות היועצים שיגישו חוות דעת במכרז ואת שמות חברי המועצה המצויים בניגוד עניינים ולא ישתתפו בהליך בחירת הזוכה במכרז. במכתבו מיום 18.6.07 חזר ב"כ רדיו ירושלים על בקשתו (בנספח כד לתשובת הרשות השניה). 8. בישיבה שהתקיימה ביום 6.7.08 בראשותה של גב' דאבוש, דיווח מנכ"ל הרשות השניה על החלפת יועץ התוכן מר עומר פרנקל ביועצת התוכן גב' עינה אילון (נספח ז לעתירה). 9. במכתבו למציעים מיום 7.7.08 דיווח להם היועץ המשפטי על הודעת יו"ר המועצה ועוד ארבעה מחבריה כי לא ישתתפו יותר בישיבות הנוגעות למכרז (בהביעו דעתו כי אילו היה צריך הוא להכריע בשאלת, לא היה פוסל את חלקם אם לא את כולם) ועל פניית יו"ר המועצה לשר התקשורת כדי שימנה לה ממלא מקום. כן מסר להם את שמות היועצים לוועדה, בהוסיפו כי נבדק ולא נמצא כל ניגוד עניינים מצידם (נספח ד לעתירה). 10. במכתבו ליועץ המשפטי מיום 14.7.08 ביקשו ב"כ רדיו ירושלים להבהיר את מידת השתתפותם של חמשת חברי המועצה שפסלו עצמם בדיונים שהתקיימו בקשר למכרז (נספח ג לתשובת הרשות השניה). במכתב נוסף ליועץ המשפטי מיום 20.7.08 טען ב"כ רדיו ירושלים לניגוד עניינים של חבר המועצה מר אבי חפץ, של יועץ התוכן מר ברוידא ושל יועצת כלכלית, וביקש לפסול את חוות דעתם של האחרונים (נספח יב לעתירה). 11. במכתב תשובתו מיום 10.8.08 לב"כ רדיו ירושלים אומר היועץ המשפטי כי חברי המועצה שנזכרו במכתבו מיום 7.7.08, "רובם או כולם" נטלו חלק בהחלטות קודמות בעניין המכרז, אך הוא איננו סבור שיש צורך לבטל את ההליכים שהתקיימו ולקיים דיון חוזר, כולל במינוי היועצים, בציינו כי עדיין לא התקיים דיון בהצעות עצמן. עוד ציין כי חבר המועצה מר חפץ פסל עצמו, ודחה את הטענות לניגוד עניינים של היועץ ברויידא ושל היועצת הכלכלית (נספח י לעתירה). 12. בתגובתו מיום 27.8.08 הודיעו ב"כ העותרת, כי העותרת סבורה שההחלטות שהתקבלו בדיונים בהשתתפות חברי מועצה שפסלו עצמם לאחר מכן, בטלות מעיקרן. עוד ציין, כי מסקנתו ממכתבו של היועץ המשפטי הינה שחברי מועצה שהודיעו על ניגוד עניינים לא השתתפו לאחר מכן בדיונים שהתקיימו (ויתקיימו) בקשר למכרז, ואם לא כך, ביקש להודיעו על כך. כן ביקש לפסול את מר ברויידא, ולנוכח פסילתה של גב' דאבוש ביקש לדעת למי להפנות את מכתביו (נספח יא לעתירה). 13. במכתב מיום 11.8.08 לגב' דאבוש ביקש יו"ר רדיו ירושלים לפסול את הצעתה של רדיו הבירה בטענה כי ארומה אספרסו בר, שהיא בעלת השליטה ברדיו הבירה, הינה "סוכן של מבצע", משום שהיא מקדמת את ענייניהם של אומנים שונים ולנוכח התקשרותה עם הזמר שלומי שבת (בנספח כג לתשובת רדיו הבירה). 14. בתגובתה מיום 2.9.08 טענה רדיו הבירה כי ארומה איננה בעלת שליטה ברדיו הבירה, בהוסיפה כי אם ייקבע שארומה היא בעלת שליטה ב"סוכן של מבצע" ושחזקת השליטה שלה ברדיו הבירה לא נסתרה, יינתן לה היתר מכוח סעיף 1.78 למכרז לשנות את המבנה המשפטי שלה, וזאת, למשל, באמצעות הפחתת אחזקותיה של ארומה ברדיו הבירה והפחתת מספר הדירקטורים מטעמה לאחד (ראו סע' 1.4 לתוספת מיום 16.9.08 לדו"ח משרד אברמזון, בנספח כא לתשובת הרשות השניה). 15. בתשובתו מיום 8.9.08 לרדיו ירושלים, הודיעה היועץ המשפטי על התחייבותה של רדיו הבירה להמחות את כל זכויותיה וחובותיה על פי ההסכם עם שלומי שבת לניהול פלוס ולצמצם את פעילותה רק להפצה ללקוחותיה, באופן שלא תהיה יותר בעלת שליטה ב"סוכן של מבצע". עוד ציין כי הגם שמתקיימת בארומה חזקת השליטה ברדיו הבירה, אין כך בפועל, משעה שאין ביכולתה לכוון את פעילותו של האחרון (בנספח יג לתשובת רדיו הבירה). 16. בתגובתו מיום 10.9.08 תבע ב"כ רדיו ירושלים לפסול את רדיו הבירה מלהשתתף במכרז ולהכריז על מרשתו, שנותרה המציע היחיד, כעל זוכה במכרז. כך משום שלטענתו גם לאחר הסכם ההמחאה תיוותר ארומה "סוכן של מבצע", ולנוכח כוונתה של חברת עופר מדיה בע"מ (להלן - עופר מדיה), בעלת השליטה בחברת "רשת", לרכוש 25% ממניות לוגיה, וחתימת הסכם עקרונות בין הצדדים, שבעקבותיהם תהפוך עופר מדיה לבעלת עניין ברדיו הבירה, בניגוד להוראת סעיף 41(ג)(1) לחוק הרשות השניה (נספח יג לתשובת רדיו הבירה). 17. במכתב מיום 4.9.08 ליו"ר המועצה ולחבריה הציג בפניהם מנכ"ל המועצה את חוות הדעת השונות, וזאת לקראת כינוסה המתוכנן של המועצה ביום 14.9.08 (בנספח ג לתשובת רדיו הבירה). 18. במכתב לחברי המועצה מיום 10.9.08 ביקשם ממלא מקום יו"ר המועצה, עו"ד מיכאל אבירם (להלן - מ"מ יו"ר המועצה), שמונה לתפקיד ביום 8.9.08, לשוב ולאשר את כל היועצים במכרז, וביניהם את שלושת יועצי התוכן, בטרם יועברו לעיונם חוות הדעת שהגישו (נספח ז לתשובת הרשות השניה). 19. במכתבו מיום 8.9.08 ליועץ המשפטי ביקש ב"כ רדיו הבירה לבחון את ניגוד העניינים של חברת המועצה ד"ר אבו ראס (נספח י לתשובת הרשות השניה). במכתבו מיום 10.9.08 לעותרת הודיעו היועץ המשפטי על החלפתה של ד"ר אבו ראס בחברת מועצה אחרת (נספח יד לעתירה). במכתבו מיום 11.9.08 ליועץ המשפטי מחה על כך ב"כ העותרת (נספח טו לעתירה). במכתבו מיום 15.9.08 חזר היועץ המשפטי על עמדתו (נספח יז לעתירה). 20. ביום 11.9.08, א.מ. הפקות מוזיקה בע"מ (להלן - א.מ. הפקות) - חברה שהוקמה ביום 26.2.08 (נספח יב לתשובת רדיו הבירה) בבעלות שפע זיכיונות בע"מ (שבשליטת ארומה אספרסו בר; להלן - שפע) וניהול פלוס - הימחתה לניהול פלוס את זכויותיה וחובותיה על פי ההסכם מיום 28.2.08 עם שלומי שבת הפקות בע"מ, למעט הזכות להפיץ את התקליטור של הזמר בסניפי ארומה בארץ, והתחייבות לשאת בעלויות ההפצה (נספח כ לעתירה), והודיעה על כך ליועץ המשפטי (בנספח יד לתשובת הרשות השניה). 21. בתשובה למכתבו מיום 10.9.08 של היועץ המשפטי לרדיו הבירה דחה בא כוחה, במכתבו מיום 14.9.08, את טענותיה של רדיו ירושלים, בטענו, בין היתר, כי לוגיה איננה יכולה להעריך עדיין כיצד יסתיימו המגעים בינה לבין המשקיעים הפוטנציאליים, לרבות חברת עופר מדיה (נספח יד לתשובתה). 22. במכתבו מיום 17.9.08 לבאי כוח העותרת דחה היועץ המשפטי את הבקשה לפסול את רדיו הבירה מלהשתתף במכרז. כך, באומרו כי ארומה איננה בעלת השליטה ברדיו הבירה וגם איננה בעלת השליטה בסוכן של מבצע; וכי אין להידרש לעסקת לוגיה משעה שטרם נחתמה, כאשר גם לאחר החתימה, לנוכח היקף המניות שתחזיק עופר מדיה בלוגיה, היא לא תהיה ל"בעלת ענין" ברדיו הבירה, וכאשר אופציה לרכישת מניות נוספות לא נלקחת בחשבון במועד חתימת ההסכם עם המציע (בנספח יד לתשובת הרשות השניה). 23. ביום 18.9.08 עתרה רדיו ירושלים (עת"מ 8755/08) , לפסילתה של רדיו הבירה מהשתתפות במכרז, בטענה כי ארומה אספרסו בר, שלה השליטה במציע, היא "סוכן של מבצע"; כי אדלר-חומסקי, שהיא בעלת שליטה במציע, היא "סוכן פרסום", וכן בשל פעילותה הפוליטית; וכי עופר מדיה מתכוונת לרכוש 25% ממניות לוגיה, בניגוד לאיסור על "בעלות צולבת". העותרת טענה גם נגד התנהלות המועצה, על שפסלה יועצים בשל ניגודי עניינים, שלא היו ולא נבראו, וחברי מועצה רבים; וכן טענה נגד התנהלות יו"ר המועצה, על שניהלה ישיבות והשתתפה בקבלת ההחלטות ורק לאחר מכן פסלה עצמה, ועל כך שהיא ממשיכה להיות מעורבת במכרז מאחורי הקלעים (סע' 4 לנספח א לתשובת הרשות השניה). בתגובתה טענה הרשות השניה למחיקת העתירה על הסף, בהיותה מוקדמת, משעה שטרם דנה בהצעות וטרם בחרה בזוכה. בדחותה את הטענות כנגד רדיו הבירה, טענה הרשות השניה, כי בכל מקרה יש לה סמכות מכוח סעיפים 1.77-1.78 למכרז לתקן פגמים בהצעות, כולל אישור תיקונים במבנה המציע. אשר לטענות נגד התנהלותה, טענה הרשות כי היה על העותרת לפרטן, וכי היא איננה רשאית להמתין עד לסיום ההליך (סע' 64-71 לנספח ב לתשובת הרשות השניה). בתשובתה מיום 24.9.09 לעתירה טענה רדיו הבירה, בין היתר, כי עופר מדיה איננה רוכשת מניות בלוגיה, אלא בחברת ש.מ.ב.פ. איגלו בע"מ (להלן - איגלו), שהיא, לדבריה, חברת אחות של לוגיה, ועל כן, אין כל בסיס לטענות רדיו ירושלים, בהוסיפה כי בכל מקרה, לא היתה עופר מדיה הופכת לבעלת עניין במציע לאור היקף הרכישה, מחד, והיקף אחזקותיה של לוגיה במציע, מאידך (סע' 88-89 לנספח א לעיקרי טיעון מטעם העותרת). לאחר שהובהר כי מועצת הרשות השניה טרם דנה וטרם הכריעה בשאלת כשירותה של רדיו הבירה להשתתף במכרז, הודיעה העותרת על משיכת עתירתה (סע' 11 לעתירתה). 24. ביום 29.9.08 (על פי מכתבה של לוגיה לרדיו הבירה מיום 28.1.09, שהועבר לרשות השניה ביום 1.2.09) חתמו איגלו ועופר מדיה על הסכם שקבע את "ההסכמות והמסגרת לסגירתה של עסקת ההשקעה", וזאת, על פי המכתב, בעקבות משא ומתן להשקעה של עופר מדיה בה (בלוגיה) שהחלו בו במחצית השניה של שנת 2008. על פי המכתב, מדובר היה בהשקעה של עופר מדיה באיגלו, שבתנאים מסויימים תתמזג עם לוגיה, באופן שעופר מדיה תהפוך לבעלת מניות בלוגיה. וכך, על פי המכתב, בחודש יולי הגיעו הצדדים להסכמה עקרונית אודות מתווה העיסקה והחל משא ומתן לגבי "התנאים המלאים" (בנספח ו לעיקרי טיעון מטעם העותרת). 25. במכתבו לרשות השניה מיום 29.10.08 הודיע לה ב"כ רדיו הבירה על החלטת האסיפה הכללית של א.מ. הפקות ביום 28.10.08 להנפיק מניות נוספות ולהקצותן כך שלניהול פלוס יהיו 2,601 מניות ולשפע - 2,599 מניות, ולפיכך, לדבריו, נשמט הבסיס לטענה שרדיו הבירה היא בעלת שליטה ב"סוכן של מבצע" (נספח כב לעתירה). 26. ביום 2.11.08 דנה מועצת הרשות השניה בהצעות, ולאחר שאישרה את כשירותן, וקיימה תשאול למציעים, הכריזה על הצעת רדיו הבירה, שקיבלה 87.7 נקודות לעומת 80.6 נקודות שקיבלה רדיו ירושלים, כעל ההצעה הזוכה (נספח יח לעתירה). 27. ביום 23.11.08 נחתם (על פי מכתבה דלעיל של לוגיה לרדיו הבירה) ההסכם הסופי והמחייב בין לוגיה לעופר מדיה (נספח ו לעיקרי הטיעון של העותרת). 28. ביום 16.12.08 הוגשה העתירה שבפניי. 29. במכתבו ליועץ המשפטי מיום 22.12.08 מסר לו ב"כ רדיו הבירה את הודעת לוגיה על ביצוע העיסקה עם עופר מדיה, שמחזיקה עתה 22.22% ממניות לוגיה, ולפיכך, לדבריו, רק 4.2% ממניות השותף הכללי ברדיו הבירה; על כך, שבכל מקרה תפעל לוגיה להעברת מלוא אחזקותיה ברדיו הבירה לחברה אחרת; ועל כך, שהיא תעביר באופן מידי את אחזקותיה ברדיו הבירה לנאמן בנאמנות עיוורת, לצורך מכירתן לצד שלישי, לאחר שיתקבל אישורה של הרשות לכך (נספח טו לתשובת הרשות השניה). במכתבו מיום 31.12.09 הודיע ב"כ רדיו הבירה ליועץ המשפטי על החלטת הדירקטוריון של לוגיה ברוח הודעתה, וביקש את הסכמת הרשות לכך (בנספח טז לתשובת הרשות השניה). 30. במכתבו מיום 8.1.09 העביר ב"כ רדיו הבירה ליועץ המשפטי את מכתבה של לוגיה מאותו יום, שבו הודיעה על ההחלטה למכור את אחזקותיה ברדיו הבירה ועל העברתן בינתיים לידי הנאמן מר מישל חביב, ב"נאמנות עיוורת" על פי הסכם שנחתם ביניהם באותו יום, וביקשו את אישור הרשות לכך (בנספח יז לתשובת הרשות השניה). על פי ההסכם הונחה הנאמן להשלים את מכירת אחזקותיה של לוגיה עד ליום 31.3.09, אך אם יווכח כי המכירה לא תושלם עד למועד זה, עליו לפנות לרשות 30 יום לפני כן בבקשה להארכת מועד (נספח א לטיעון משלים מטעם רדיו הבירה). 31. ביום 1.2.09 דנה מועצת הרשות השניה בבקשת רדיו הבירה להעביר את אמצעי השליטה בלוגיה לנאמנות עיוורת. המועצה ציינה כי היא רואה בחומרה את העובדה שרדיו הבירה לא ביקשה את אישורה מראש להקניית אמצעי השליטה בעקיפין ברדיו הבירה לעופר מדיה, וכי היה על רדיו הבירה לפעול ככל יכולתה כדי לוודא שכל מחזיקיה בפועל פועלים בהתאם לטיוטת הזיכיון. המועצה אומרת בהחלטתה כי לאחר ששקלה את כל הנסיבות הרלוונטיות ובכללן את הגישה שהינחתה אותה במקרים דומים בהם החליטה על יישום נאמנות עיוורת לצורך מכירה, היא סבורה כי יש לאשר את בקשת ההעברה לנאמן, שידאג למכירתם עד ליום 31.3.09 ויבקש מראש את אישור המועצה למכירה. המועצה מוסיפה כי יש ממש בטענת רדיו הבירה לפיה הזמן הרב שחלף מאז הגשת ההצעות מקשה על שמירת בעלי המניות במציע ללא שינוי, ובפרט בקבוצה מבוזרת כמו רדיו הבירה. המועצה מסיימת באומרה, כי עידוד פנים חדשות להשתתף במכרזי הרדיו מחייב גמישות במקרה זה שבו נוצר מצב המחייב החלפת חלק מהקבוצה (ע/1). דיון 32. העותרת טוענת הן לפסילת המכרז והן לפסילת ההצעה הזוכה. לפסילת המכרז היא טוענת בשל פגמים שנפלו בניהולו, שהעיקרי שבהם הוא ניגוד עניינים של יו"ר מועצת הרשות השניה ושל חברים בה. לפסילת ההצעה הזוכה היא טוענת בעיקרו (וכעולה מהדיון בפניי) משני הטעמים הבאים: ארומה אספרסו בר, שהיא בעלת השליטה ברדיו הבירה, היא גם "סוכן של מבצע", וזאת בניגוד להוראת סעיף 41(א)(3) לחוק הרשות השניה ולסעיף 1.16(3) למכרז. בעקבות רכישת מניות בלוגיה הפכה עופר מדיה שבעליה הם בעלי השליטה בזכיינית הטלוויזיה "רשת", ל"בעלת עניין" ברדיו הבירה ונוצרה "בעלות צולבת" בניגוד לסעיף 41(ג)(1) לחוק הרשות השניה. סוכן של מבצע 33. סעיף 41(א)(3) לחוק הרשות השניה קובע: "במכרז רשאי להשתתף תאגיד שמתקיימים בו לפחות תנאים אלה, ולא מתקיים בו האמור בסעיפים קטנים (ב), (ב1), ו-(ג): ... (3) הוא איננו סוכן פרסום או סוכן של מבצע כהגדרתו בחוק זכויות מבצעים, התשמ"ד-1984". בסעיף 1.16(3) למכרז נאמר: "עמדת הרשות הינה כי האיסור הקבוע בסעיף 41(א)(3) לחוק מונע ממציע במכרז להיות סוכן פרסום או סוכן של מבצע, אולם אין מניעה כי סוכן פרסום או סוכן של מבצע יחזיקו במניות במציע, ובלבד שלא יהיו בעלי שליטה במציע ושמבחינה מעשית המציע עצמו אינו מתפקד, בין היתר, כסוכן פרסום או כסוכן של מבצע כתוצאה מכך. בנוסף, עמדת הרשות היא כי בעל שליטה במציע אינו רשאי להיות בעל שליטה בסוכן פרסום או בסוכן של מבצע". 34. הצדדים חלוקים בפרשנות סעיף 1.16(3) למכרז. העותרת טוענת כי הסעיף מרחיב את האיסור שבסעיף 41(א)(3) לחוק גם לבעל השליטה במציע שהוא בעל שליטה בסוכן של מבצע. הרשות השניה טוענת לעומתה כי סעיף 1.16(3) למכרז קובע תנאי כפול: שבעל השליטה במציע יהיה סוכן של מבצע, ושעקב כך, מעשית, גם המציע יתפקד כסוכן של מבצע. העותרת טוענת מנגד, כי פרשנות כזו מאיינת את כוונת סעיף 1.16(3) להרחיב את האיסור שבסעיף 41(א)(3) גם לבעל השליטה בו. 35. לשון הסעיף שבמכרז מעלה אכן קיומה של דרישה כפולה: ראשית, שבעל השליטה במציע לא יהיה סוכן של מבצע או אפילו רק בעל שליטה בסוכן של מבצע, ושנית, שהמציע עצמו לא יתפקד מבחינה מעשית כסוכן של מבצע. התנאי השני נזכר אמנם בהקשר הסיטואציה שבו בעל השליטה במציע הוא סוכן של מבצע, אך הוא חל גם על המקרה הנוסף, שבסיפא, בו בעל השליטה במציע הוא בעל שליטה בסוכן של מבצע, משום שאין היגיון בהחלתו רק על המקרה הראשון, שבו בעל השליטה במציע הוא סוכן של מבצע, ולעומת זאת להחמיר דווקא עם מי שהוא "רק" בעל שליטה בסוכן של מבצע. התנאי הנוסף מחזירנו, אם כן, בסופו של יום למבחנו של סעיף 41(א)(3) לחוק הרשות השניה, שהוא מבחן המציע, דהיינו, האם הוא סוכן של מבצע - ובלשונו של סעיף 1.16(3) למכרז "מתפקד" כסוכן של מבצע - אם לאו. גם אם זו המסקנה, אינני רואה כיצד ניתן להתעלם מהתנאי השני הקבוע מפורשות בסעיף שבמכרז ו"לכתוב" אותו מחדש באופן שלא יכלול תנאי זה. משעה שלא הוכח כי רדיו הבירה מתפקדת למעשה כסוכן של מבצע, הרי שאפילו ארומה היא בעלת השליטה ברדיו הבירה, ואפילו ארומה היא סוכן של מבצע או בעלת השליטה בסוכן של מבצע, אין רדיו הבירה פסולה מלהשתתף במכרז. 36. אפילו נתעלם ממסקנתנו הפרשנית, הרי שגם אז, בעקבות השינויים (כפי שפורטו לעיל ברקע לפסק הדין), שביצעה ארומה באחזקותיה ברדיו הבירה, באופן שחדלה להיות בו בעלת השליטה, ובאחזקותיה (באמצעות חברת שפע) בא.מ הפקות, באופן שחדלה להיות בעלת השליטה באחרונה, ולאחר שלא הוכח כי על אף השינויים היא שולטת במציע ובסוכן של מבצע, ששניהם יחדו נדרשים לצורך פסילת ההשתתפות, אין מקום לפסילתה של רדיו הבירה. 37. אלא, שהעותרת טוענת כנגד ההיתר שנתנה הרשות השניה לארומה לבצע שינויים כאלה לאחר הגשת ההצעות למכרז. הרשות השניה טוענת לזכותה לעשות כן מכוחו של סעיף 1.78 למכרז, הקובע: "כמו כן רשאית הרשות להתיר שינויים במבנה המשפטי של המציע או מרכיביו לאחר הגשת ההצעות או ההודעה על הזוכים במכרז ..." 38. כטענת המשיבות, העותרת לא התנגדה לתנאי זה שבמכרז בטרם הגישה הצעתה ולפיכך היא מנועה מלטעון נגדו. התנאי אכן מאפשר לרשות השניה - שלדבריה, כללה אותו מתוך הכרתה את המציאות הנוהגת - להתיר למציעים במכרז וגם לזוכים בו לבצע שינויים במבנם המשפטי, דוגמת השינויים שביצעה ארומה. לפיכך, לא ניתן לקבל גם טענה זו. בעלות צולבת 39. סעיף 41(ג)(1) לחוק הרשות השניה קובע: "לא יהיה רשאי להשתתף במכרז לזכיון לשירותי רדיו מי שהתקיים בו אחד מאלה: (1) הוא בעל זכיון לשידורי טלויזיה לפי חוק זה או הוא בעל זכיון אחר לשידורים, או שהוא תאגיד שלוב של מי מהם, או שהוא תאגיד שבעל ענין בו, הוא גם בעל ענין במי מהם, והכל במישרין או בעקיפין". 40. לאור עמדתה של הרשות השניה לפיה לעופר מדיה קמה חזקת שליטה בלוגיה, משעה שהיא מחזיקה במספר המניות הגדול ביותר בלוגיה (סע' 137 לתשובתה), ולנוכח העובדה ששליטה זו לא נסתרה, המחלוקת שבין הצדדים מתמקדת בסופו של דבר בשאלה האם הפתרון של "נאמנות עיוורת" הוא פתרון לגטימי אם לאו. 41. הגדרת "במישרין או בעקיפין" שבסעיף 1 לחוק הרשות השניה קובעת: " ... ולרבות מכוח החזקה או רכישה בידי שלוח או נאמן, חברת נאמנות ..." סעיף 1 מדבר אם כן בנאמנות ולא ב"נאמנות עיוורת". המוסד של "נאמנות עיוורת" נכלל בחקיקה שקדמה לחוק הרשות השניה. כך, בתיקון מס' 6 מתשמ"א לחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968, הוסף לחוק, בין היתר, סעיף 52ז, שס"ק (7) שבו פוטר מאחריות פלילית בסיטואציה בה "העיסקה נעשתה בעד איש הפנים על ידי נאמן הפועל על דרך של נאמנות עיוורת", כאשר הסעיף ממשיך ומגדיר "לענין זה, 'נאמנות עיוורת' - נאמנות המופעלת על פי שיקול דעתו הבלעדי של הנאמן וללא התערבותו של איש הפנים" (ס"ח 1024 פורסם ביום 20.5.81). בע"פ 4675/97 רוזוב נ' מדינת ישראל (פ"ד נג(4) 337) הבחין בית המשפט בין נאמנות לנאמנות עיוורת, באומרו: "בנאמנות עיוורת אין קשר סיבתי בין מידע הפנים שבידי בעל המניות לבין מכירתן של המניות, שהרי הנאמן פועל על-פי שיקול-דעתו-שלו בלבד. בנאמנות עיוורת כך; בנאמנות שאינה נאמנות עיוורת - לא כך, ולו מן הטעם שהשלוח או הנאמן סרים למשמעתו של בעל המניות, וכאשר יורה אותם כן יעשו. אכן, משידענו כי אין בהוראתו הראשונה של בעל המניות כדי למנוע אותו מחזור בו, שוב יד השלוח כיד רבו" (שם, בעמ' 363; ההדגשה הוספה). הגדרת "במישרין או בעקיפין" שבחוק הרשות השניה מתייחסת לנאמנות שאיננה נאמנות עיוורת. גם מהבחינה המהותית נכון לקבוע כך, משעה שתכלית האיסור שבסעיף 41(ג)(1) לחוק הרשות השניה, למנוע קיומה של "בעלות צולבת", מושגת באמצעות "נאמנות עיוורת", שבה, כאמור, הנאמן פועל על פי שיקול דעתו בלבד, מבלי שלבעל המניות תהיה אפשרות להתערב בשיקול דעת זה, בשונה מנאמנות סתם. דברים אלה אמורים במיוחד במקרה כמו זה שבפנינו, שבו מדובר במכירת המניות (במקורו עד ליום 31.3.08) באופן שממילא תימנע קיומה של "בעלות צולבת". הרשות כאמור נקטה בפתרון זה בעבר, והוא נתמך לטענתה בחוות דעתה של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, עו"ד דוידה לחמן, מיום 4.1.03, שניתנה בהקשר אחר (המסמך צורף להודעת הרשות השניה מיום 12.2.09). 42. כאמור בהחלטתה של הרשות מיום 1.2.09 לאשר את בקשת רדיו הבירה להעביר את אחזקותיה של לוגיה בה לנאמן בנאמנות עיוורת, הרשות ראתה בחומרה את התנהלותה של רדיו הבירה בהקשר עסקת לוגיה, אך לא מצאה לפסול אותה בשל כך, ולא ראיתי מקום להתערב בהחלטתה. ניגוד עניינים 43. מקובלת עלי הטענה כי העותרת מנועה מלטעון לניגוד עניינים, אך זאת, ככל שמדובר במידע בעניין זה שהיה בפניה כבר בעבר. כפי שראינו לעיל, העותרת החלה עוסקת בנושא כבר ביום 13.5.08, בבקשה את שמות חברי המועצה המצויים בניגוד עניינים ולא ישתתפו יותר בדיונים. בעקבות מכתבו של היועץ המשפטי מיום 7.7.08 ביקשה העותרת לברר את מידת השתתפותם בקבלת ההחלטות של חברי המועצה שנפסלו. כבר אז חלקה העותרת על דעתו של היועץ המשפטי, שסבר כי אין לבטל את הדיונים שהתנהלו בהשתתפותם של חברי מועצה שפסלו עצמם לאחר מכן, וטענה כי ההחלטות שנתקבלו בדיונים אלה בטלות מעיקרן. על אף שעמדתה לא נתקבלה, היא לא עתרה לפסילת המכרז. היא גם לא ביקשה לפסלו מחמת ניגוד עניינים במסגרת עתירתה הקודמת, חרף טענותיה בנושא בעתירה ההיא, וזאת, כנראה, לנוכח הסעד שביקשה שם, להכריז עליה כעל הזוכה במכרז בהיוותרה, לטענתה, המציעה היחידה הכשרה בו. העותרת המתינה עד שנודעו תוצאות המכרז, ועתה היא מבקשת לפסלו בשל ניגוד עניינים. 44. אלא, שהלכה היא כי טענה בדבר ניגוד עניינים, כולל בקשת סעד בגינה, יש להעלות ולבקש בהזדמנות הראשונה לאחר שנודע קיומו של ניגוד עניינים. אין ניתן להשתמש בטענה כב"נשק סודי" ולהמתין לתוצאות ההליך המינהלי או השיפוטי, ורק משנכזבה התקווה לזכות בו, לשלוף את הטענות בדבר ניגוד עניינים בהסתמך על עובדות ידועות משכבר (ראו, ע"א 2897/98 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נב(2) 529, 533). 45. ואולם בפני העותרת לא היה כל המידע הנוגע לקיומו לכאורה של ניגוד עניינים בטרם הוכרעה הזכיה במכרז. לאחר שהומצאו לידיה מסמכים הקשורים במכרז, כולל פרוטוקולים של ישיבות, התגלה לה מידע נוסף. כך, התברר כי הישיבה מיום 6.7.08 נוהלה ע"י גב' דאבוש, וזאת לאחר שכבר פסלה עצמה ממעורבות במכרז ופנתה לשר (ביום 12.5.08) כדי שימנה לה ממלא מקום לדיונים בו. בישיבה זו, על פי קטע מן הפרוטוקול התמציתי שלא הושחר, הודיע מנכ"ל הרשות השניה על החלפת יועץ התוכן מר פרנקל ביועצת תוכן חדשה. 46. פשיטא, כי מי שנפסל מחמת ניגוד עניינים, מנוע מהשתתף בדיונים הנוגעים לנושא שבעטיו נפסל. אלא, שבמקרה זה הצהירה יו"ר הרשות כי הדיון כונס שלא לעניין המכרז, ולקראת סיומו דיווח מנכ"ל הרשות השניה על החלפת יועץ התוכן, בעקבות החלטת היועץ המשפטי, וחברי המועצה לא נתבקשו להחליט בנושא. אמנם היה על גב' דאבוש לעצור את הדיווח בתחילתו ולעזוב את המקום (ועל המנכ"ל היה להימנע מלדווח על העניין בנוכחותה), ברם, לנוכח הצהרתה זו, שלא ניסתרה, לא ראיתי לפסול את המכרז מסיבה זו. סוף דבר 47. העתירה נדחית. העותרת תישא בהוצאות כל אחת מהמשיבות בסך 15,000 ש"ח, בתוספת מע"מ כחוק למשיבה 2. זיכיוןתחנת רדיוירושליםמכרז