קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא פגיעה באינטרס הציבורי בגלל עיכוב מכרז: רקע ביום 30.3.09 פרסמה משיבה 1 (להלן: "מע"צ" או "ועדת המכרזים") מכרז מס' 21/09 Design Build פרוייקט דרך 40 - קטע מחנה נתן - צומת הנגב (להלן: "המכרז"). לאחר הגשת ההצעות למכרז בדקה ועדת המכרזים את עמידת המציעים בתנאי הסף, וביום 14.6.09 נפתחו מעטפות ההצעות הכספיות של המציעות שעמדו בתנאי הסף. עם פתיחת מעטפות ההצעות הכספיות נמצא כי הצעת העותרת לבצע את עבודות המכרז תמורת 133,555,888 ₪ הייתה הזולה ביותר. אחריה הייתה הצעתה של משיבה 2 (להלן:"אוליצקי") אשר הציעה לבצע את עבודות המכרז תמורת 139,700,000 ₪. במכתב מיום 17.6.09 ביקש מנהל הפרוייקט מועדת המכרזים לזמן את המבקשת לשימוע כדי לקבל ממנה הסברים לגבי רכיבים בהצעתה. בנוסף כתב מנהל הפרוייקט לוועדת המכרזים כדלהלן: "ידוע כי מתנהלים הליכים משפטיים בין מע"צ לבין הקבלן "דויד שחר ובניו" בעניין כביש 35. בקשתי מהועדה הינה להחליט האם יש בכך כדי להשפיע על בחירת הזוכה במכרז דנן." ביום 21.6.09 קיימה ועדת המכרזים דיון בו החליטה לזמן את שלושת המציעים הזולים ביותר להבהרות תמחור הצעותיהן. כן החליטה ועדת המכרזים כי בישיבת ההבהרות עם המבקשת תדון בהתנהלות המבקשת בעבודות בכביש 35 ובממצאים כפי שעולים מההליכים המשפטיים המתנהלים מולה. עוד החליטה ועדת המכרזים לפנות לעורכי הדין המייצגים את מע"צ בסכסוך שבינה לבין המבקשת בקשר עם כביש 35 ולבקש מהם חוות דעת בשאלה האם רשאית ועדת המכרזים לקחת בחשבון את הממצאים שהתגלו בנוגע להתנהלות המבקשת במסגרת תביעתו והאם רשאית היא לפסול את המבקשת בהתבסס על ממצאים אלו. ביום 22.6.09 הוזמנה המבקשת למתן הבהרות בקשר עם רכיבים בהצעתה והודע לה כי באותה הישיבה מתכוונת ועדת המכרזים לערוך למבקשת שימוע בנוגע להתנהלותה בעבודות בכביש 35 ולדון בשאלה האם יש בממצאים שעולים מההליכים המשפטיים כדי להשפיע על החלטת ועדת המכרזים בנוגע להצעת המבקשת למכרז. ביום 28.6.09 התקיימו ישיבות הבהרה עם שלוש מהציעות בהן המבקשת ואוליצקי. בישיבתה מיום 8.7.09 דנה ועדת המכרזים בהצעותיהן של המבקשת ואוליצקי, בטענות שהועלו נגד המבקשת בקשר עם ביצוע עבודות בכביש 35, בתגובות המבקשת לטענות בקשר עם ביצוע העבודות בכביש 35 ובתגובת מנהל הפרויקט בכביש 35 מר פיני בן יעיש. בסיום הישיבה החליטה ועדת המכרזים להכריז על הצעת אוליצקי כהצעה הזוכה במכרז. במכתב מיום 15.7.09 הודיעה מע"צ למבקשת כי החליטה שלא לקבל את הצעתה למכרז. בעת"מ 2182/09 עותרת המבקשת לבטל את החלטת ועדת המכרזים מיום 8.7.09 ולהורות כי הצעתה של העותרת היא הזוכה במכרז. בבקשה שלפני עותרת המבקשת לאסור על המשיבות בצו ביניים להמשיך בהליכי המכרז ו/או להתקשר בהסכם לביצוע עבודות המכרז ו/או לבצע עבודות כלשהן בקשר עם המכרז עד להכרעה בעתירת המבקשת. דיון לטענת המבקשת, על מזמין המעוניין להתחשב בשביעות רצונו מהתקשרויות קודמות עם מציעות במכרז לקבוע זאת במפורש ובמפורט בתנאי המכרז. בעניין זה טוענת המבקשת כי תקנה 22 לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג - 1993 (להלן: "התקנות") תוקנה באופן המטיל על ועדת המכרזים חובה לכלול במסמכי המכרז את פירוט כל אמות המידה לבחירת ההצעה הזוכה. לפיכך, משלא קבעה בתנאי המכרז תנאי לפיו בבחירת ההצעה הזוכה תתחשב בניסיון רע קודם עם המציעות, היה על ועדת המכרזים לבחור בהצעת המבקשת. במיוחד בהתחשב בהפרש של - 6,000,000 ₪ בין הצעת המבקשת הזולה לבין הצעת אוליצקי היקרה יותר. לטענת מע"צ, המבקשת ביצעה עבודות בכביש 35 ובקשר עם ביצוע עבודות אלה הועלו נגדה טענות ביחס לשורת אירועי אלימות בהם היו מעורבים עובדי המבקשת בשנת 2005, נקיטת "שביתה איטלקית" שנועדה ללחוץ על מע"צ לשלם לה סכומים שבמחלוקת ובכלל זה אי התייצבות להעברת תנועה, ודרישת תשלום בגין עבודות שטרם בוצעו. לאחר שנתנה למבקשת הזדמנות להפריך את הטענות האמורות, ובהתאם לסמכותה וחובתה מכוח הוראות תקנות 21 ו - 22 לתקנות, כללה ועדת המכרזים בין שיקוליה לבחירת ההצעה הזוכה במכרז את הממצאים בקשר עם התנהגות המבקשת בביצוע העבודות בכביש 35, והחליטה להעדיף את הצעתה של אוליצקי אף שהייתה יקרה יותר בכ- 6,000,000 ₪. בפרוטוקול ישיבת ועדת המכרזים מיום 8.7.09 (נספח 23 לתשובת מע"צ), נסקרו הפעולות בהן נקטה ועדת המכרזים בקשר עם בחירת ההצעה הזוכה במכרז ובכלל זה צוין כי ועדת המכרזים דנה בהצעת המבקשת מספר פעמים ונתנה למבקשת מספר הזדמנויות להתייחס לטענות שהופנו נגדה בקשר עם ביצוע העבודות בכביש 35 בנוסף בחנה הועדה את התייחסות של מנהל פרוייקט כביש 35 מר פיני בן יעיש ועו"ד איתי ברסלר המייצג את מע"צ לתובענה המתנהלת בין מע"צ לבין המבקשת בקשר עם כביש 35. לאחר תיאור ההליכים כאמור, נעשה ניתוח תמחור הצעת המבקשת וועדת המכרזים מצאה כי בהצעת המבקשת ליקויים משמעותיים שלא ניתנו להם הסברים מניחים את הדעת, ובסיום הדיון נקבע: "בנסיבות אלו, ולאור האמור בתקנה 22 לתקנות חובת המכרזים, לפיה בבחירת ההצעה הזוכה רשאית ועדת המכרזים לשקול, בין היתר, שיקולים הנוגעים לאמינות המציע ומידת שביעות הרצון מאופן ביצוע התקשרויות קודמות עימו, מחליטה הועדה שלא לקבל את הצעתו של המציע דוד שחר ובניו בע"מ, הגן שהיא ההצעה הזולה ביותר, וזאת לאור התנהלותו בפרויקט כביש 35, כמפורט לעיל, וכמפורט במסמכים שהוצגו בפני הועדה... כמו כן, לקחה הועדה בחשבון את העובדה שמדובר בפרויקט גדול ומורכב, כאשר, הפער בין הקבלן דוד שחר לבין המציע הבא אחריו הינו כ - 6,144,112 ₪ המהווים 0.56% ממוצע ההצעות, ומדובר בפער קטן ביותר בשים לב להיקף ההתקשרות ומורכבותה." טענות המבקשת נגד החלטת ועדת המכרזים מצריכות דיון בשתי שאלות: האם מוסמכת הייתה ועדת המכרזים להתחשב בניסיון הקודם שהיה לה עם המבקשת כחלק מהשיקולים לבחירת ההצעה הזוכה. אם וככל שהתשובה לשאלה הראשונה היא חיובית האם איזנה ועדת המכרזים בין כל השיקולים הרלבנטיים בעת בחירת ההצעה הזוכה במכרז. תקנה 21 לתקנות, קובעת: "(א) לאחר סיום בדיקת כל ההצעות ובירור יתר הפרטים הנדרשים תתן ועדת המכרזים את החלטתה;... ... (ב) ועדת המכרזים תבחר את ההצעה הזולה או היקרה ביותר, לפי הענין, זולת אם החליטה שלא לעשות כן בנסיבות מיוחדות ומטעמים מיוחדים שיירשמו, ולאחר שנתנה לבעל ההצעה הזולה או היקרה ביותר, לפי הענין, הזדמנות להביא טענותיו בפניה..." התקנה אינה מגדירה מהן הנסיבות המיוחדות שיצדיקו העדפה של הצעה שאינה ההצעה הזולה ביותר או יקרה ביותר, לפי העניין, ונראה שנסיון קודם שלילי רלבנטי של בעל המכרז עם בעל ההצעה הנדונה, עשוי להכנס למסגרת השיקולים הנשקלים על ידי הועדה. תקנות חובת המכרזים, בהן תקנה 22, תוקנו ביום 9.2.09 ועל פי התקנה בנוסחה המתוקן, מידת שביעות רצון של בעל המכרז מאופן ביצוע עבודות קודמות, הינה אמת מידה הצריכה פירוט בתנאי המכרז, אולם מאחר ועל פי הוראות המעבר התיקון אינו חל על המכרז דנן, אין בהמנעות מהתייחסות מפורטת לנושא שביעות הרצון מאופן ביצוע התקשרויות קודמות בתנאי המכרז כדי לשלול את סמכות ועדת המכרזים להביא בגדר שיקוליה בענייננו את התנהלות המבקשת בעבודות כביש 35. לביסוס טענתה לביטול החלטת ועדת המכרזים הנסמכת על ניסיונה של מע"צ עם המבקשת בקשר עם ביצוע עבודות כביש 35, נסמכת המבקשת על פסק הדין בע"א 3744/94 אבן הבונים בע"מ נ' ארבל הנדסה וקבלנות פ"ד נ(5), 59 (להלן: "ע"א 3744/94"). ברם פסק הדין בע"א 3744/94 נסמך על האמור בפסק הדין בבג"צ 316/63 גזית ושחם, חברה לבניין בע"מ נ' רשות הנמלים ואח', פ"ד יח (1) 172, בע' 178 (להלן: "בג"צ 316/63"), בו נקבע כי: "כל משתתף במכרז זכאי לכך שהכרעת המזמין בינו ובין מתחריו לא תיפול על-פי נתונים שאינם מובנים מטבע הדברים ושלא נתגלו בתנאי המכרז...". במקרה שנדון בבג"צ 316/63 לרשות הנמלים, מפרסמת המכרז, היה עניין מכריע שהמחסן אותו אמורות היו המציעות לבנות יהיה מוכן עד ליום 15.10.64, עניין זה לא צוין בתנאי המכרז שם. בנוסף לא היה ידוע למציעות שהחברה שעסקה בבניית רציף בנמל תוכל להתחיל בעבודות המכרז באופן מיידי ואילו המציעות האחרות יתחילו בעבודות המכרז רק לאחר בניית הרציף. ברור שאין הדבר דומה לענייננו. אוסיף כי בע"א 3744/94 נקבע: "אכן, במסגרת בחינת ההצעות וההשוואה ביניהן, רשאית ועדת המכרזים להתחשב בכישורים ובניסיון של המציעים השונים", וגם בכך יש כדי לתמוך בהחלטת ועדת המכרזים להתחשב בניסיון קודם של מע"צ עם המבקשת בעת ההשוואה בין ההצעות במכרז, ראה גם בג"צ 19/79 יוליאן רוזמן נ' עיריית אשקלון ואח' מהאמור בפרוטוקול ישיבת ועדת המכרזים מיום 8.7.09 עולה כי ועדת המכרזים כללה בין שיקוליה את הפער בין המחיר שהוצע על ידי המבקשת לביצוע העבודות לבין המחיר שהוצע על ידי אוליצקי ולמרות זאת ובהתחשב במסקנותיה ביחס לאופן התנהגות המבקשת בביצוע עבודות כביש 35, החליטה לבחור בהצעת אוליצקי. משכך ונוכח האמור לעיל, נראה כי אין מקום להתערב בהחלטתה. המבקשת מיחסת לועדת המכרזים מניע פסול, התולה את ההחלטה בתביעה שהוגשה על ידי המבקשת נגד מע"צ, תביעה שעודנה תלויה ועומדת. מע"צ דוחה את הטענה בתשובתה וטוענת כי לעצם הגשת התביעה לא היתה השפעה על החלטת ועדת המכרזים, ומפרטת מכרזים של מע"צ בהם הוענקה הזכיה למתמודד שהגיש תביעה נגד מע"צ. בבקשתה ובתשובתה טוענת המבקשת כי חשבון העבודה לגביה נטען על ידי מע"צ שלא בוצעה, אושר על ידי הגורמים המוסמכים במע"צ, אולם המבקשת אינה טוענת, וממילא לא מוכיחה, כי ביצעה את העבודה הכלולה בחשבון 19 (סעיף 35.1 לבקשה), זאת בשונה מטענת מר חן שחר בשימוע שהתקיים ביום 28.6.09 (נספח יא) בו טען: "לגבי חשבון 19 - מה שהגשנו זה מה שביצענו". ביחס לטענה לפיה נקטה המבקשת ב"שביתה איטלקית", טענה המבקשת בבקשתה כי בשלב מסוים לא יכולה הייתה לבצע את העבודה עקב העיכוב בתשלומים (סעיף 35.2), ממילא נראה כי כטענת מע"צ, העבודה בכביש 35 אכן עוכבה על ידי המבקשת. ביחס לטענה לפיה נקטו עובדי המבקשת באלימות, טוענת המבקשת כי המהנדס שביחס אליו נטען כי נהג באלימות אינו עובד אצלה יותר (סעיף 35.3 לבקשה וסעיף 65 לתשובה). כשאלה הם פני הדברים, ואף מבלי להתייחס לראיות שהומצאו לועדת המכרזים על ידי עובדי מע"צ, נראה שיש בסיס עובדתי ממשי לטענת מע"צ ביחס לאלימות כלפי עובדיה. המבקשת אינה כופרת בכך שלא ביצעה את "העברת התנועה" אף שלטענתה בנסיבות העניין הייתה לכך הצדקה (סעיף 35.4), ממילא אף בעניין זה אין לומר שטענת מע"צ חסרת בסיס עובדתי ממשי. נמצא, כי מסקנות ועדת המכרזים ביחס לאופן התנהגות המבקשת בביצוע עבודות כביש 35 נסמכות על ראיות ממשיות שלא הופרכו על ידי המבקשת. נוכח האמור לעיל ובהעדר כל ראיה לכך, אני דוחה את טענת המבקשת כאילו "המניע האמיתי לפסילת העותרת הוא העובדה שזו הגישה תביעה כנגד מע"צ" (סעיף 19 לתשובת המבקשת מיום 5.8.09). אפשר שאם לא יינתן צו הביניים המבוקש והמבקשת תמצא צודקת בעתירתה, לא יהיה קושי בהסבת עבודות המכרז למבקשת והיא תצטרך להסתפק בפיצוי כספי. אולם מדובר במכרז גדול אשר תרומתו לרווחת הציבור נגזרת מהיקפו, ממילא עיכוב הליכי המכרז פוגע באופן קשה באינטרס הציבורי. לפיכך, ונוכח האמור לעיל באשר לסיכויי העתירה אין הצדקה לעכב את הליכי המכרז. סוף דבר ועדת המכרזים היתה רשאית להתחשב בחוסר שביעות הרצון מאופן ביצוע ההתקשרות הקודמת עם המבקשת בעבודות כביש 35 ולראות בכך נסיבות מיוחדות וטעמים מיוחדים המצדיקים לא לבחור בהצעה הזולה ביותר. הועדה שקלה את הנסיבות האמורות אל מול הפער הכספי בין הצעת המבקשת לזו של משיבה 2, ומצאה שבהתייחס להיקפו הכספי הגדול של המכרז, הפער הכספי אינו שקול כנגד הסיכון של תקלות בביצוע העבודות מעין אלו שארעו בעבודות כביש 35, ולא מצאתי בטיעוני המבקשת בסיס להתערבות בשיקול דעתה של הועדה, שלטעמי מצוי בתוך מתחם הסבירות. לאור מסקנתי דלעיל, לא ראיתי להתייחס למחלוקת בין הצדדים בנושא החזרת הערבות הבנקאית. הבקשה נדחית. המבקשת תשלם למשיבה 1 את הוצאות הבקשה, ושכ"ט עו"ד בסך -.20,000 ₪ צירוף מע"מ כדין, וכסכום הזה למשיבה 2. מוצע למבקשת להסכים כי בכפוף לזכותה לבקש רשות לערער על החלטה זו ובכפוף לתוצאות הליך כזה אם יינקט תדחה עתירתה ללא חיוב נוסף בהוצאות.מכרז