פגם בערבות בנקאית במכרז - עתירה לפסילת הצעה

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא פגם בערבות בנקאית במכרז: בפניי עתירה שהגישה העותרת- פיתגל חברת בנין ועבודות פיתוח בע"מ (להלן: "העותרת") נגד מועצה אזורית מרום הגליל (להלן: "משיבה מס' 1" ו/או "המועצה"), וכן נגד אבו עוקסא ובניו-מעיליא בע"מ (להלן: "משיבה מס' 2" ו/או "אבו עוקסא ובניו") בעקבות החלטת המשיבה 1 לפסול את הצעתה של העותרת בשל פגם מהותי שנפל בערבות הבנקאית שצורפה מטעמה להצעתה למכרז מס 38/2008 (להלן: המכרז"), והכל כמפורט להלן. סקירת עובדות: 1. בסוף שנת 2008 פרסמה משיבה מס' 1- המועצה האזורית מכרז לביצוע כבישים תשתיות ופיתוח בהרחבה קהילתית כפר שמאי שבתחום שיפוטה. 2. בהתאם לסעיף 4.4 למסמכי המכרז, המועד האחרון להגשת הצעות למכרז נקבע ליום 7.1.08 (ככל הנראה נפלה הטעות והכוונה ליום 7.1.09). עפ"י סעיף 6.1 למסמכי המכרז, ההצעה תהיה בתוקף למשך 90 ימים מהמועד האחרון להגשת ההצעה למכרז, ובהתאם לסעיף 7, על מנת להבטיח קיום התחייבות המציע וחתימה על חוזה עם המועצה, על המציע לצרף להצעתו ערבות בנקאית אוטומטית ובלתי מותנית לטובת המועצה, על סך של 5% מהסכום הכולל של ההצעה. כן נקבע כי הערבות תעמוד בתוקף לתקופה של 120 יום מהמועד האחרון להגשת הצעות למכרז, היינו עד יום 7.5.09. 3. עפ"י המסמכים והראיות שהונחו בפניי עולה, כי העותרת הגישה את הצעתה למכרז, בסך של כ- 6 מיליון ש"ח, ביום האחרון שנקבע להגשת ההצעות, היינו ביום 7.1.09. בד בבד עם הגשת ההצעה, צירפה העותרת ערבות בנקאית על סך של 310,000 ש"ח תקפה ליום 7.4.09, לתקופה של 90 ימים, במקום 120 יום כפי שנדרש במסמכי המכרז. 4. ביום 8.1.09, נערכה ישיבת וועדת מכרזים של המעוצה לפתיחת ההצעות אשר הוגשו למכרז. הוברר כי הוגשו ארבע הצעות, ביניהן הצעה פסולה אשר הוגשה אחרי המועד ועל כן לא נפתחה, הצעתה של העותרת, והצעת המשיבה מס' 2. מפרוטוקול ישיבת וועדת המכרזים מאותו יום עוד עלה כי הצעת העותרת הסתכמה בסך של 5,905,701 ₪, כאשר סכום הערבות הבנקאית עמד על סך של 310,000 ₪ תקפה ליום 7.4.09, ואילו הצעתה הכוללת של המשיבה 2 עמדה על סך כולל מע"מ של 5,963,505 ₪, כאשר הערבות הבנקאית מטעמה הייתה על סך של 310,000 ₪, תקפה ליום 10.5.09. 5. בהמשך, ביום 13.1.09, ששה ימים לאחר הגשת הצעתה של העותרת וחמישה ימים לאחר מועד פתיחת ההצעות, שלחה העותרת ערבות בנקאית מתוקנת בה הוארך תוקף הערבות עד לתאריך 7.5.09. 6. עפ"י מכתבו של מר איציק אלון- מנהל פרויקטים של מועצה אזורית מרום הגליל לוועדת המכרזים מיום 14.1.09, נבדקו שלוש הצעות, ביניהן הצעות העותרת והמשיבה 2. הוברר כי הצעת העותרת הינה ההצעה הזולה ביותר, אך בשל העבודה שהערבות הבנקאית שהוגשה מטעמה הייתה בתוקף לשלושה חודשים במקום ארבעה חודשים, המליץ היועץ המשפטי של וועדת המכרזים, עו"ד שרמן, לפסול את ההצעה, דבר שהביא לזכיית המשיבה 2 במכרז, וכתוצאה מכך הוכרזה משיבה 2 כזוכה במכרז, כשהצעתה עמדה בשעת פתיחת תיבת ההצעות על סך של 5,963,505 ₪, ולאחר פתיחת ההצעות ובדיקת החישוב של המחירים וניתוחם, תוקנה ההצעה ע"י המתכנן לסך של 6,209,193.73 ₪ (כולל מע"מ), כפי שיפורט בהמשך. 7. ביום 2.4.09 שלחה המעוצה האזורית הודעה לעותרת בה הודיעה בלשון זו: "בתאריך 19/3/09 נערכה ישיבת ועדת מכרזים של המעוצה האזורית מרום הגליל בנושא הנדון ולהלן החלטתה: 'עפ"י המלצת היועץ המשפטי של המועצה עו"ד אריה שרמן, יש לפסול את ההצעה הזולה (ההצעה שלכם) מכיוון שערבות המכרז שלכם בתוקף לשלושה חודשים ולא ל- 120 יום ככתוב בתנאי המכרז. הצעתו של חברת 'אבו עוקסא ובניו מעיליה בע"מ' היא ההצעה השניה והיא תהיה ההצעה הזוכה". בעקבות ההודעה הנ"ל, פנתה העותרת ביום 6.4.09 במכתב למועצה, עם העתק למשיבה 2 ובה התנגדה לפסילת הצעתה למכרז. המועצה השיבה, ביום 20.4.09, כי הפגם שנפל בערבות העותרת הינו פגם מהותי המביא לפסילת ההצעה, על כן החליטה להשאיר החלטתה על כנה. 8. עניינה של עתירה מנהלית זו, להורות למשיבה 1 לתת טעם מדוע פסלה את הצעתה של העותרת וקבעה כי המשיבה מס' 2 הינה הזוכה במכרז. בד בבד עם הגשת העתירה הגישה העותרת בקשה דחופה לצו ביניים (במעמד צד אחד) לאסור על המשיבות להחל בעבודה. עפ"י החלטתי מיום 4.5.09, ולאחר שעיינתי בנימוקי העתירה ולאחר שהערכתי את סיכוייה הוריתי על דחיית הבקשה למתן צו ביניים במעמד צד אחד. 9. בדיון שהתקיים בפניי ביום 14.6.09, למרות שהוריתי על דחיית הבקשה למתן צו ביניים, ולבקשת ב"כ העותרת הוריתי לב"כ הצדדים לסכם טענותיהם לגופו של עניין, תוך מתן אפשרות להשלמת טיעונים בכתב. העותרת הגישה טיעונים משלימים מטעמה כמפורט להלן, במסגרתם ביקשה להורות על ביטול זכייתה של המשיבה 2 ולהצהיר על העותרת כמציעה הזוכה במכרז. לחילופין ומטעמי זהירות בלבד ביקשה העותרת מבית המשפט להורות על ביטול המכרז כולו. טענות הצדדים עיקרי טענות העותרת: 1. העותרת טענה, בין היתר, כי בשל "טעות סופר בתום לב" ובלבול במסמכי המכרז, צורפה מטעמה ערבות בנקאית שתוקפה ל- 90 יום, וכי נעלם מעיניה האמור בסעיף 7.3 לתנאי המכרז הקובע כי תוקף הערבות הינו 120 יום. העותרת טוענת כי לחוברת המכרז צורף נוסח לערבות, ובנוסח זה לא צוין המועד האחרון לתוקף הערבות, ובמשבצת "המועד" קיים רווח פתוח ללא ציון תאריך אחרון או מועד מסוים, וכי במרבית המכרזים שבהם השתתפה העותרת מקובל לצרף ערבות שתוקפה ל- 90 יום. כן טענה העותרת, כי הטעות בערבות הבנקאית מטעמה תוקנה תוך מספר ימים, ובטרם התקבלה החלטת וועדת המכרזים, כאשר בתיקון הטעות ובמכלול הנסיבות לא נפגע עיקרון השוויון. כמו כן הוסיפה העותרת וטענה כי הצעתה הינה ההצעה הזולה ביותר ויש בה חסכון לקופה הציבורית, וכי העותרת הינה חברה ותיקה, מנוסה ובעלת שם טוב בעבודות בתחום זה. מהנימוקים המפורטים לעיל, העותרת טוענה כי אכן רווחת גישה מחמירה בכל הקשור לפגמים בערבויות אלא שהלכה זו אינה רלוונטית, בכך שעניינה נופל באותם מקרים חריגים שנקבעו בפסיקה המצדיקים אישור הצעתה. 2. בנוסף לטענות הנ"ל, ובדיון שהתקיים בפניי ביום 14.6.09, העלה ב"כ העותרת טענה חדשה לפיה גם בערבות שהומצאה ע"י המשיבה 2 נפל פגם, בכך שבעוד הצעתה עמדה על סך של 6,209,193 ₪ היא בחרה לצרף להצעתה ערבות בסך של 310,000 ₪, במקום 310,450 ₪, כאשר פגם זה עדיין לא תוקן עד היום. בהקשר זה אציין כי ב"כ המשיבות התנגדו להרחבת החזית, מאחר וטענה זו לא עלתה לה בכתבי טענות העותרת. בדיון הנ"ל התרתי לב"כ העותרת להמשיך ולטעון גם בעניין הפגם שנפל, לטענת העותרת, בהצעת המשיבה 2. 3. העותרת הגישה את טיעוניה המשלימים ואף התרתי לה הגשת טיעונים בכתב מתוקנים ומשלימים. לטענת העותרת המשיבה נהגה שלא כדין עת פעלה בשני מסלולים מקבילים- מחד לא פסלה את הצעתה של העותרת במועד פתיחת ההצעות ביום 8.1.09 אלא ניתחה את המחירים שלה, אך מאידך ביום 14.1.09 ובעקבות צירוף הערבות הבנקאית המתוקנת של העותרת שצורפה ביום 13.1.09 ראתה בה מועמדת פסולה. לטענת העותרת ניתוח המחירים של הצעת העותרת מחד וראיית המשיבה בהצעה כפסולה מאידך, הינה התנהלות תמוהה, שרירותית ובלתי סבירה. זאת ועוד לטענת העותרת, המשיבות בחרו לא לצרף מסמכים מהותיים, וכי המשיבה מס' 1 פסלה את הצעתה של העותרת מבלי שעמדה בחובתה עפ"י סעיף 19 לתוספת השנייה לצו המועצות לברר פרטים עם העותרת בטרם תפסול את הצעתה העותרת חזרה וטענה כי הפגם שנפל בהצעת המשיבה מס' 2 הינו פגם מהותי. לטענתה, לא מדובר בפגם קל ו/או שולי, וכי ההפרש בסך של 459 ₪ מתורגם להפרש של כ- 9,193 ש"ח בס"כ ההצעה, וזאת בשים לב לעובדה כי הערבות עומדת על 5% מההצעה. טענות המשיבה מס' 1- מועצה אזורית מרום הגליל: 1. המועצה האזורית טענה כי הפגם אשר נפל בערבות הבנקאית מטעם המערערת הינו פגם מהותי המביא לפסילת ההצעה, בכך שעפ"י ההלכה הפסוקה, פגם שנפל בערבות אשר צירף מציע להצעתו הינו פגם מהותי, ויש בו כדי להביא לפסילת ההצעה, אף אם נעשה בתום לב, למעט במקרים מיוחדים ויוצאי דופן. 2. המשיבה הוסיפה וטענה כי עפ"י ההלכה הפסוקה, פגם בערבות, שעניינו קיצור תקופת הערבות ביחס לזו הנדרשת בתנאי המכרז, הינו פגם מהותי בהצעה, המחייב את פסילתה, תוך שהפנתה לפסיקה רלוונטית. 3. לטענת המשיבה "טעות סופר בתום לב" אינה מרפאה פגמים בערבות. בהקשר זה טענה המשיבה כי בתי המשפט אומנם הכירו בקיומם של מקרים חריגים ונדירים, בהם ניתן יהיה להכשיר פגם בערבות, כאשר מדובר בפגם בלתי משמעותי ובעל אופי "טכני", אך טענת העותרת לפיה הפגם הינו "טעות סופר אשר נעשתה בתום לב", איננה נכללת בגדר חריגים אלו. המשיבה טענה עוד כי גם במקרים בהם קיצור בתקופת הערבות אירעה בתום לב, קבעו בתי המשפט מפורשות שאין בכך די להוות חריג לכלל הפוסל הצעה למכרז אשר צורפה לה ערבות פגומה. כן טענה המשיבה כי הפסיקה קבעה, כאשר נפל פגם מהותי בהצעה, תיפסל ההצעה הפגומה, אף אם מדובר בהצעה הכדאית יותר מבחינה כלכלית. המשיבה טענה עוד כי לא ניתן לתקן פגם ע"י הגשת ערבות מתוקנת. טענות המשיבה 2- אבו עוקסא ובניו: 1. המשיבה טענה כי העותרת השתהתה בהגשת העתירה, וזאת מאחר ועברו 4 חודשים מיום תיקון הערבות הבנקאית מטעמה ועד להגשת העתירה. מה גם, ולאחר שהמשיבה 2 הוכרזה כזוכה, הגישה המשיבה ערבות בנקאית בשיעור של 10% מההצעה, חתמה על הסכם התקשרות וסביר להניח כי בקרוב תתחיל בביצוע העבודות. 2. המשיבה 2 טענה גם שפסילת הצעת העותרת נבעה מפגם מהותי וביהמ"ש אינו מהווה תחילף לשיקול דעת וועדת המכרזים. 3. באשר לטענת העותרת כי נפל פגם בסכום הערבות שהוגש מטעם משיבה 2, משיבה זו טוענת כי טענת העותרת מופרכת הואיל וההצעה של המשיבה 2 עמדה ביום פחית המכרז על סך של 5,963,505 ₪ כולל מע"מ, ועל כן הערבות שצורפה מטעמה עמדה בתנאי המכרז. לטענת משיבה מס' 2 ולאחר פתיחת ההצעות ומבדיקת המחירים וניתוחם, המומחה המתכנן העמיד את ההצעה על סך של 6,209,193 ₪, עקב טעות אריתמטית. המשיבה טוענת שוועדת המכרזים מוסמכת לתקן טעות אריתמטית מכוח סעיף 18(ג) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987. כן טענה המשיבה כי הלכה היא כי במקרה של תיקון טעות אריתמטית אין כדי לפסול את ההצעה, למרות שסכום הערבות קטן מהסכום הנדרש במכרז, שכן השלב בו נבחנת הערבות הוא שלב פתיחת ההצעות, דהיינו השלב בו נבדקות ההצעות המקוריות של המשתתפים במכרז, כאשר בשלב זה הערבות של המשיבה 2 תאמה את סכום ההצעה ואת תנאי המכרז. דיון והכרעה דחיית העתירה על הסף: 1. בפתח הדברים אציין כי אין כל מקום להורות על דחיית העתירה על הסף מחמת שיהוי בהגשתה, הרי למעשה העותרת ידעה על פסילת הצעתה ביום 2.4.09, ואילו העתירה הוגשה לביהמ"ש ביום 3.5.09, ואין בכך כל שיהוי. פסילת הצעת העותרת- האם בדין יסודה? 2. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, את המסמכים השונים שהונחו בפניי ואת המצב המשפטי הריני לקבוע כי לא מצאתי כל הצדקה להתערבות בית המשפט בשיקול דעתה של המשיבה 1. לא מצאתי ששיקוליה של המשיבה 1 פסולים או נגועים בחוסר סבירות המצדיק התערבות של בית המשפט. בהקשר זה אציין שביהמ"ש לעניינים מנהליים אינו מחליף את שיקול דעתה של וועדת המכרזים בשיקול דעתו שלו, והתערבותו של בית המשפט לעניינים מנהליים תעשה רק במקרים חריגים בהם ניכר כי הוועדה פעלה תוך חריגה במתחם הסבירות ותוך הפעלת שיקול דעת מוטעה ושגוי. בית המשפט אינו שם עצמו בנעליה של ועדת המכרזים, אלא בוחן אם ההחלטה נתקבלה כדין ומשיקולים ענייניים, ואם היא מצויה במתחם הסבירות. על בית המשפט לבדוק אם החלטת וועדת המכרזים פגומה בנוהל קבלתה או שתוצאות ההחלטה הן בלתי סבירות במידה קיצונית או שההחלטה התקבלה משיקולים זרים ובלתי ענייניים. ראה לעניין זה בג"צ 441/83 ניסן סעדיאן נ' ראש עיריית אשדוד: "אין אנו יושבים כ'ועדת מכרזים עליונה' או כערכאת ערעור על החלטת ועדת המכרזים. חייבים אנו לברר, אם הועדה פעלה כדין ובתום-לב, ולבדוק, שמא דבק בהחלטתה פגם מהותי, המפר עקרונות יסוד של ניהול מכרז תקין". כן ראה עע"מ 5022/06 יעקב וייספיש נ' מינהל מקרקעי ישראל : "בפתח דיוננו יש לציין את הכלל הנהוג במשפט המינהלי, לפיו מעשה מינהלי נהנה מחזקת התקינות, דהיינו כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר, מוחזק המעשה המינהלי ככשר וראוי. כלל זה חל גם בכל הנוגע למכרזים שבוצעו על ידי הרשות המינהלית. ישומו של כלל זה על דיני המכרזים הוביל להלכה לפיה התערבות שיפוטית בהליכי מכרז ובהחלטותיהן של ועדות מכרזים תיעשה תוך נקיטת זהירות רבה ורק כאשר הוכח שנפלו בו פגמים היורדים לשורשו של עניין. כפי שנקבע בעניין זה לאחרונה, בעע"מ 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות בע"מ נ' רשות הנמלים (חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ (, 11.2.2008): 'זכיית מציע במכרז של רשות ציבורית ראוי לקיימה גם אם נתגלו במהלך הדברים ליקויים ופגמים, אלא אם כן מדובר בפגמים מהותיים היורדים לשורשו של ענין .. דרך כלל, בהליכי מכרז, ובפרט במכרזים למתן זיכיון ארוך טווח כבענייננו - מושקעים משאבים רבים הן של הגוף הציבורי, עורך המכרז, והן של הגופים המתחרים במכרז. ביטולו כרוך בנזקים כלכליים לגורמים המעורבים במכרז. מעבר לכך, התערבות בהליכי מכרז, ובעיקר ביטולו, עלולים לפגוע בכללי השוויון והסודיות המונחים ביסוד המכרזים הציבוריים .. כל אלה מובילים לזהירות יתרה בה יש לנקוט בהתערבות בהליך מכרז; מידת הריסון תהא גבוהה יותר, ככל שהמכרז מצוי בשלב מתקדם יותר, ובעיקר מקום שמשמעות ההתערבות היא ביטול המכרז ..' וועדת המכרזים במקרה הנדון לא פעלה באופן בלתי סביר ולא הפעילה שיקול דעת מוטעה, וכי לא ניתן לומר, עפ"י העובדות שהוצגו בפניי, כי אכן נפל פגם בשיקולי המשיבה 1, ולא ניתן לומר כי ההחלטה לפסול את הצעתה של העותרת חורגת ממתחם הסבירות. אין חולק שהערבות הבנקאית שצורפה במקור להצעת העותרת לא עמדה בתנאי המכרז. בעוד שבהתאם לתנאים על הערבות להיות תקפה ל- 120 יום הרי המערערת הגישה ערבות למשך 90 יום, היינו לתקופה קצרה בחודש ימים מהנדרש. תנאי הסף בדבר צירוף ערבות למסמכי המכרז הינו מהתנאים החשובים והמהותיים במכרזים של רשויות ציבורית. על חשיבותו של תנאי הסף של צירוף ערבות בנקאית למסמכי המכרז, והקפדה על קיומו של תנאי זה, ראה, בין היתר עע"מ 4150/03 ניו-אפליקום מוצרי תוכנה (אפ.סי.טי) בע"מ נ' משרד הביטחון: "תנאי הסף בדבר צירוף ערבות בנקאית למסמכי המכרז הינו מן התנאים החשובים והמהותיים במכרזיהן של רשויות ציבוריות... חשיבותה של הערבות נובעת מכך שהיא מבטיחה את רצינותו של המציע במכרז, את חוסנו הכלכלי ואת היכולת להיפרע ממנו בנסיבות המתאימות... היעדר הקפדה על התנאים הנוגעים הערבות הבנקאית יפגע, בדרך כלל, בשוויון שבין המציעים בפועל ובכוח.. על רקע זה נקבע לאחרונה כי נדירים יהיו המקרים שבהם יוכשרו פגמים בערבות, וכי מעצם העובדה כי הערבות היא תנאי סף להשתתפות במכרז, אי עמידה בו מהווה, בדרך כלל, פגם מהותי בהצעה" פגם בערבות הינו פגם מהותי שיש בו, בדרך כלל, כדי להביא לפסילת הצעה. הרי בית המשפט העליון קבע בשורה ארוכה של פסקי דין כי בדרך כלל יש לראות פגם בערבות שצירף מציע להצעתו פגם מהותי הפוגע בעקרון השוויון שבין המציעים במכרז, ועל כן דינה של הצעה שהערבות שצורפה לה פגומה, להיפסל. עקרון השוויון בין המציעים והמתחרים מחייב שוויון בדרישת הערבות, ועל כן, פגם בערבות הוא פגם מהותי הפוגע בעקרון היסוד של דיני המכרזים. הפגם שנפל בערבות הבנקאית שצורפה מטעם העותרת הינו פגם מהותי המצדיק את פסילת ההצעה מטעמה. בתי המשפט נדרשו, לא אחת, לשאלת פגם בערבות שעניינו קיצור תקופת הערבות הבנקאית מזו שנקבעה במסמכי מכרזים, וקבעו כי פגם מעין זה הינו מהותי שיש בו כדי לפסול הצעה. ראה, בין היתר, עע"מ 4150/03 הנ"ל, עע"מ 10785/02 חברת י.ת.ב בע"מ נ' משרד הפנים, כן ראה בג"צ 751/89 א. לוי קבלני בנין בע"מ נ' עיריית נצרת עילית ואח', שם צוין: "לדעתנו, החלטתה של ועדת המכרזים פסולה, ודינה להתבטל. כפי שראינו, הצעתה של המשיבה 2 אינה תואמת את תנאי המכרז. אלה דרשו ערבות בנקאית לתקופה של שלושה חודשים, ואילו המשיבה 2 הגישה ערבות בנקאית לתקופה של חודש ימים. זהו פגם היורד לשורש העניין, שכן הוא פוגע בשוויון שבין המשתתפים - בין הפוטנציאליים ובין שהשתתפו בפועל במכרז". באשר לטענת העותרת, שהפגם בערבות נבע מטעות סופר ו/או כתוצאה מבלבול שמקורו סתירה, כביכול, במסמכי המכרז, הרי דין טענות אלה להידחות. אינני מקבל את הטענה כי הייתה סתירה במסמכי המכרז. אומנם נקבע במסמכי המכרז כי ההצעה תהיה בתוקף לתקופה של 90 ימים, ואילו על הערבות להיות בתוקף ל- 120 ימים, הרי בכך אין כל סתירה, והתנאי האחד אינו סותר את התנאי השני. כמו כן ועל אף שלחוברת המכרז צורף נוסח לערבות בו לא צוין המועד המדויק והאחרון לתוקף הערבות, הרי שגם בכך אין "להצדיק" את הפגם שנפל בערבות. הרי במסמכי המכרז צוין מפורשות כי תוקף הערבות הינה ל- 120 יום. מכל מקום, ככל שהעותרת סברה כי ישנם תנאים פגומים או סותרים במסמכי המכרז, הרי היה עליה להודיע על כך למשיבה 1 מבעוד מועד, ולא להשתהות עד לאחר קבלת תוצאותיו של המכרז והגשת עתירה מאוחר יותר. ראה לעניין זה ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הביטחון ואח' שם נאמרו הדברים הבאים הרלוונטיים גם לענייננו: "אמת, משתתף במכרז, המודע לפגם במכרז או בהליכיו, צריך להודיע על כך בעוד מועד. אין זה ראוי כי משתתף במכרז, הפגום לדעתו, ינצור הפגם בליבו, מתוך תקווה לזכות בו, ורק אם הפסיד יעורר טענות פגם (ראה בג"ץ 35/82 ישפאר בע"מ נ' שר הבטחון ואח', בעמ' 512; בג"ץ 430/89 מאור שילוט ופרסום חוצות מואר בע"מ נ' עירית כפר -סבא, בעמ' 270). התנהגות שכזו אינה בתום לב. היא נופלת מאמת המידה להתנהגות ראויה בין משתתפים במכרז ביחסיהם ההדדיים, וביחסים שבינם לבין בעל המכרז. "לא יהא זה הוגן, אם משתתף במכרז, הרואה בו פגם בתחילתו, ישתוק, אך יתריע על כך, לאחר שהתברר לו שלא זכה. יש בכך חוסר הגינות הן כלפי המזמין והן כלפי המשתתפים האחרים" (בג"ץ 126/82 "טיולי הגליל" בע"מ נ' ממשלת ישראל-משרד התחבורה ואח', בעמ' 48 מפי השופט שינבוים)." ובהנחה שהעותרת פעלה בתום לב, עדיין טענה זו לא תעמוד לימינה. בשורה של פסקי דין נקבע, שגם את הקיצור בתקופת הערבות מזו שנדרשה בתנאי המכרז נבע מטעות בתום לב, הרי שאין הדבר מכשיר את הפגם, ואין בכך כדי להוות חריג לפסלות ההצעה מחמת ערבות פגומה. ראה לעניין זה בג"צ 751/89 הנ"ל, וכן עע"מ 10064/04 מרגלית ש.א. רכב בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד התחבורה . 3. הריני לקבוע כי אין בנימוקים שסיפקה העותרת כדי להכשיר את הפגם שנפל בערבות. נימוקיה של העותרת אינם יכולים להוביל למסקנה כי שעניינה נופל לאותם מקרים חריגים שנקבעו בפסיקה המצדיקים אישור הצעתה גם לאחר שנפל הפגם האמור. כפי שציינתי לעיל, באשר לפסילת ערבות בנקאית, התפתחה בפסיקה הלכה לפיה טעות שנפלה בערבות בנקאית הינה טעות המחייבת פסילתה. יחד עם זאת לכלל זה ישנו חריג. החריג לכלל זה כפי שנקבע, בין היתר, בפס"ד בג"צ 173/82 מבני פלס חברה הנדסית לבנין ופיצוח בע"מ נ' עירית נהריה ואח' הוא כי סטיה מכלל זה תיתכן רק במקרים מיוחדים ויוצאי דופן - כגון פליטת קולמוס, טעות חשבונאית, בתום לב ומקום שחזות המסמך מעידה על דבר הטעות, וכך נקבע בפסק הדין מבני פלס: "עקרונות היסוד של דיני המכרזים מבקשים להבטיח את האינטרס הציבורי לשוויון ולטוהר המידות, תוך שמירה על האינטרס העסקי של המציע.. מגישה זו הוסק הדין, כי פגם בערבות יש בו, בדרך כלל, כדי לפסול הצעה. על-כן נפסלה הצעה, מקום שכתב הערבות הוגש באיחור.. או בחוסר באשר לסכומו..וכיוצא בהם פגמים... מגישה מחמירה זו מוכן הייתי לסטות רק במקרים מיוחדים ויוצאי דופן, כגון פליטת קולמוס או מקרים אחרים, בהם פעל המציע בתום-לב, וחזות המסמך מעידה על דבר הטעות, ואין על-כן להיזקק לעניין זה לראיות חיצוניות, באופן שביחסים שבין בעל המכרז לבין הבנק לא היה זה האחרון מתגונן בפני תביעת בעל המכרז   עוד ראה לעניין זה עע"מ 5022/06 הנ"ל: "עם זאת, בשורה של פסקי דין התגבשה בפסיקתו של בית משפט זה הלכה, לפיה יש לראות בפגמים שנפלו בערבויות בנקאיות שצורפו להצעות במכרז, ובאי התאמתם לתנאי המכרז, ככלל, משום פגמים מהותיים, אשר יש בהם כדי להביא לפסילת ההצעה אף אם נעשו בתום לב, למעט במקרים מיוחדים ויוצאי דופן ...על רקע מגמה זו קבע בית המשפט בעע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר. - מרכז גבייה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה (2003) בע"מ (, 27.2.2006) (להלן: עניין מ.ג.ע.ר.), כי דומה שהשאלה האמיתית בסוגייה זו אינה מהו פגם "מהותי" ומהופגם "טכני", אלא השאלה האם הפגם שנפל הינו מסוג הפגמים המצדיקים ביטול ההצעה אם לאו. בהתאם עמד בית המשפט על כך שראוי כי המציעים, הבנקים וועדות המכרזים יקפידו על דרישות הערבות שבמכרז הקפדה יתרה".   המבחן הוא מבחן אובייקטיבי, היינו כי חזות מסמך מעידה על דבר הטעות. בית המשפט אינו בוחן בהקשר זה את תום ליבו של המציע ואין הוא נדרש למסמכים חיצוניים כלשהם, בכך שעל הטעות להיות נחזית על פני המסמך.   במקרה הנדון המדובר בפגם מהותי היורד לשורשו של עניין ופוגע בעיקרון השוויון בין הצדדים, גם אם נעשה בתום לב ובהיסח הדעת. אין מדובר בפגם טכני כדרישת הפסיקה. ראה לעניין זה ברם 6734/05 כפרי יעקב נ' החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ ואח', : "הלכה פסוקה היא כי פגם בערבות ייחשב בדרך כלל כפגם מהותי הפוגע בשוויון שבין המציעים במכרז ועל כן דינה של הצעה שהערבות שצורפה אליה פגומה להיפסל... בית משפט זה אף קבע לא אחת כי הפגם שלפנינו, שעניינו בקיצור תקופת הערבות ביחס לזו הנדרשת בתנאי המכרז, מבסס לרוב פגם מהותי בהצעה, המצדיק את פסילתה...   אכן, ייתכנו מקרים חריגים ונדירים, בהם ניתן יהיה להכשיר פגם בערבות, באשר מדובר בפגם בלתי משמעותי ובעל אופי "טכני", אשר ניכר על פניו כי נפל בתום לב וניתן לקבוע כי אינו מסכל את מטרת הערבות וכי תיקונו אינו עומד בסתירה לעקרונות דיני המכרזים (פרשת י.ת.ב. הנ"ל, ע' 910-909). על פני הדברים, לא עלה בידי המבקשת להראות כי עניינה נופל לגדר אותם מקרים חריגים ונדירים". בהקשר זה אציין כי עצם העובדה כי העותרת תיקנה את הפגם וצירפה ערבות מתוקנת מספר ימים לאחר המועד האחרון להגשת ההצעות למכרז ואף לאחר פתיחת ההצעות, אין בה כדי להכשיר את הפגם. כבר נפסק כי אין משתתף במכרז רשאי לשנות את סכום הערבות לאחר חלוף המועד להגשת ההצעה. שינוי כאמור יש בו כדי לפגוע בתנאי המכרז ובעקרון השוויון המונח ביסוד דיני המכרז (ראה, בין היתר, עע"מ 10785/02, ועע"מ 10064/04 הנ"ל). 4. העותרת טוענת כי יש להעדיף את ההצעה שלה מאחר והינה המציעה הזולה המביאה לחיסכון בקופה הציבורית. אין בידי לקבל גישה זו. החובה לקבל את ההצעה הזולה ביותר מתייחסת להצעה הזולה ביותר המקיימת את תנאי המכרז. אם ההצעה הזולה ביותר אינה מקיימת את תנאי המכרז, דינה להיפסל. האינטרס הציבורי אינו בא לידי ביטוי רק בחיסכון בקופה הציבורית, אלא שהוא משכלל ומגלם בתוכו אינטרסים ועקרונות שונים לרבות הבטחת קיומם של כללי המכרז ועקרונותיו, ולעניין זה ראה בג"צ 173/82 הנ"ל: "בא-כוח העותרת טען לפנינו, כי בפסילת הצעתה של העותרת יש משום נזק לאינטרס הציבורי, שכן הצעתה של העותרת היא הזולה ביותר. אין בידי לקבל גישה זו. האינטרס הציבורי אינו רק האינטרס בקבלת ההצעה הזולה ביותר, אלא זהו בעיקר האינטרס הציבורי בהבטחת אמון הציבור בשיטת המכרזים בפרט ובמינהל הציבורי בכלל. "בעניני מסירת עבודות על-פי מכרז לא נוכל לוותר על הצורך לשמור על קיום הכללים לפיהם חייבת הרשות לנהוג, שאם לא נעשה כן, יהיה הציבור ניזוק לטווח ארוך" (השופט זוסמן בבג"צ 266/71 [10], בעמ' 378). על-כן, "עמידה תקיפה על קיום דרישות החוק, ואפילו ה'פורמליות' שביניהן, היא לבדה מונעת לזות שפתיים וחשדות" (השופט ויתקון בבג"צ 252/71 [11], בעמ' 587).דווקא עמידה על כללי מכרז, תוך הבחנה ראויה בין עיקר לטפל, בין מהותי לשולי, היא שתביא, בסופו של דבר, לא רק לשמירה על טוהר המידות במינהל הציבורי, אלא גם לקבלתן של ההצעות הטובות ביותר, שהוצעו בנפש חפצה על-ידי בעלי הצעות, הסומכים על הגינות המינהל. ייתכן שבטווח הקצר תביא פסילת הצעת העותרת לנזק כספי מסוים לעירייה, אך בטווח הארוך יבטיח הדבר תועלת כלכלית במסגרת מינהל תקין (ראה:נבג"צ 106/66 [12], בעמ' 209). איזון ראוי זה בין האינטרס הכלכלי לבין האינטרס הציבורי הוא מטרתו ומגמתו של דין המכרזים". זאת ועוד אין בידי לקבל טענותיה של העותרת לפיה מחויבת הייתה המשיבה 1 לברר פרטים עמה בטרם תפסול את הצעתה, בהתאם לסעיפים 19 ו- 20 לתוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות. אחזור ואדגיש כי עפ"י ההלכה הפסוקה פגם בערבות הינו פגם מהותי המחייב את פסילתה של ההצעה. 5. לאור כל האמור לעיל הנני קובע כי בצדק פסלה המשיבה מס' 1 את הצעתה של העותרת, ולא ראיתי כל מקום להתערב בשיקול דעתה של המשיבה בעניין זה. הצעת המשיבה 2- האם הייתה פגומה והאם היה על המשיבה 1 לפסול גם הצעה זו? 6. כאמור לעיל, רק במהלך הדיון בפניי, ולאחר הגשת כתבי הטענות העותרת העלתה לראשונה את הטענה כי גם הערבות הבנקאית שצורפה מטעם המשיבה 2 הייתה פגומה, באופן שעל המשיבה 1 היה לפסול גם הצעה זו. חרף העובדה שטענה זו לא הועלתה ע"י העותרת בכתבי טענותיה, אפשרתי לה לטעון בעניין זה. 7. בפתח הדברים אציין כי ככלל, פגם בסכום הערבות הבנקאית, הינו פגם מהותי ואינו פגם טכני גרידא. ראה לעניין זה, בין היתר, ע"א 3744/94 אבן הבונים בע"מ נ' ארבל הנדסה וקבלנות (1984) ואח' שם ציון: "ככלל, פגם בסכום הערבות איננו פגם טכני הניתן לתיקון, שכן למציע ערבות בסכום נמוך מן הנדרש ניתנת עדיפות על פני הממלאים אחרי תנאי המכרז ואף על פני מציעים פוטנציאליים שנמנעו מלהשתתף במכרז משום שלא רצו או לא יכלו להשיג בעוד מועד את הערבות הנדרשת. בכך נפגע עקרון התחרות השוויונית, שהוא עקרון יסוד בדיני המכרזים. על-כן, ככלל, גם כאשר המציע, המגיש ערבות בשיעור פחות מן הנדרש, עשה זאת בתום-לב - תיפסל הצעתו. ראו: ע"א 368/76, 376גוזלן ואח' נ' המועצה המקומית בית-שמש ואח' [2], בעמ' 512-513; בג"צ 173/82 מבני פלס חברה הנדסית לבנין ופיתוח בע"מ נ' עיריית נהריה ואח' [3] , בעמ' 475-472". עפ"י פרוטוקול ועדת המכרזים מיום 8.1.09 צוין כי הצעתה של המשיבה מס' 2 ביום פתיחת תיבת ההצעות הסתכמה בסך של 5,963,505 ₪ כולל מע"מ, באופן שהערבות שצורפה מטעמה של המשיבה מס' 2 בסך של 310,000 ₪ תאמה את תנאי המכרז, ולא נפל בה כל פגם. בהמשך, ועפ"י פרוטוקול ועדת המכרזים מיום 19.3.08 הוברר כי הצעתה של המשיבה 2 עברה בדיקה של מתכנן, ולאחר בדיקת המחירים וניתוחם ע"י המתכנן כאמור, תוקנה ההצעה והועמדה על סך של 6,209,193.73 ₪ כולל מע"מ (לאחר תיקון), יוצא איפוא שהיה על המשיבה 2 לצרף ערבות בסך של 310,459 ₪, סכום העולה בסך של 459 ₪ מהערבות שצורפה בפועל ע"י המשיבה. 8. עפ"י המסמכים שהונחו בפניי עולה כי במועד פתיחת ההצעות, הערבות הבנקאית של המשיבה 2 עמדה בתנאי המכרז. כבר נפסק, שהשלב בו יש לבחון את הערבות הבנקאית הינו שלב פתיחת ההצעות ובדיקת ההצעות המקוריות של המשתתפים, בכך שככל שהוברר כי משתתף אכן עמד בתנאי הסף של הערבות הבנקאית בהתאם להצעתו במועד הפתיחה כאמור, די בכך, ואין צריך לבחון את הערבות ותיאומה של זו לסכום ההצעה לאחר התיקון. ראה לעניין זה בג"צ 499/84 עזרא שוורץ ושות'-קבלני צנרת בע"מ נ' עיריית רמת-גן ואח', שם צוין: " השלב, הו נבחן תוקפה של הערבות, הוא שלב של פתיחת ההצעות, דהיינו השלב, שבו נבדקות ההצעות המקוריות של המשתתפים במכרז. משנתגלה בשלב זה, כי הערבות אינה מספקת, דין ההצעה להיפסל. משנתקיים תנאי הערבות בשלב זה, עוברות ההצעות שלבים נוספים של עיון ובדיקה לרבות שלב של תיקון טעויות חשבוניות. בשלב זה שוב אין הערבות הבנקאית נבדקת, שכן היא קיימה את ייעודה, על-כן שינוי, שחל בסכום ההצעה בשלב זה, אינו נבחן עוד על-פי אמות המידה המקוריות על דבר הערבות. תוצאה אחרת אין הדעת סובלתה. אין זה מתקבל על הדעת, כי מחד גיסא יתאפשר שינוי בסכום ההצעה כתוצאה מטעות חשבונית גרידא, ומאידך גיסא ההצעה כולה תיפסל מיניה וביה בשל אי-התאמה בין הסכום החדש לבין גודל הערבות. מטרת הערבות היא להצביע על רצינות עמדתו של המשתתף במכרז. משקבענו, שהטעות החשבונית נעשית בתום-לב, אין בה כשלעצמה כדי להטיל ספק ברצינות זו, ואין על-כן כל טעם. מבחינה הגיונה של דרישת הערבות, בפסילת ההצעה כולה". בפסק דין בעניין שוורץ הנ"ל הוחל המבחן של טעות חשבונאית בתום לב הנחזית על פני המסמך שנקבע בהקשר לטעות בערבות, גם על טעות אשר נפלה בהצעה. אשר על כן השאלה עומדת בפניי כעת היא, האם הטעות שנפלה בהצעתה של המשיבה מס' 2, הינה טעות חשבונית בתום לב? חשוב לציין כי וועדת המכרזים רשאית לתקן טעויות חשבוניות שנפלו בהצעות, כגון בשל חיבור אריתמטי לא נכון של מספרים. סמכות זו של הוועדה מעוגנת בסעיף 18(ג) לתוספת השנייה של צו המעוצות המקומיות. אומנם המשיבות לא צירפו את הצעתה המקורית של המשיבה 2, כמו כן לא צירפו פרוטוקולים או החלטות המעידות על התיקון בסכום הצעתה של המשיבה 2 לרבות סיבות התיקון, מועד התיקון ואופיו. על אף האמור, לא ראיתי כל מקום להתערב בשיקול דעתה של המשיבה מס' 1, ולא ראיתי כי היה עליה להורות על פסילת הצעתה של המשיבה מס' 2. במקרה הנדון לא הועלתה כל טענה מטעם העותרת, כי השגיאה בהצעת המשיבה 2 נבעה ממעשה מכוון כלשהו מטעם המשיבה. כן אציין, כי העותרת לא העלתה טענה כלשהי בנוגע לחוסר סמכותה של וועדת המכרזים לתקן את הצעתה של המשיבה 2, ולא נטען כי וועדת המכרזים הייתה חסרת סמכות לבצע את התיקון הנ"ל. בהקשר זה אחזור ואפנה לכלל הנהוג במשפט המינהלי לפיו מעשה מינהלי נהנה מחזקת התקינות, וככל שלא הוכח ע"י העותרת אחרת, הרי מוחזק המעשה שבוצע ע"י וועדת המכרזים ככשר וראוי. מנגד עומדת טענה המשיבה מס' 2, שלא נסתרה, לפיה תיקון סכום הצעתה נבע מתיקון שנעשה בעקבות בדיקת המחירים וניתוחם ע"י מומחה תיקון המתכנן את סכום ההצעה, אשר העמיד אותה על הסכום המתוקן הנ"ל עקב טעות ארתמטית. כאמור, במועד פתיחת ההצעות, הערבות הבנקאית שצורפה מטעם המשיבה מס' 2 הייתה תקינה ועמדה בתנאי המכרז, ומכל מקום לא הוכח בפניי אחרת. מאחר ששלב פתיחת ההצעות הינו השלב הקובע, וכי אין בודקים את הערבות לאחר תיקון הטעות, הרי צדקה המשיבה 1, משלא הורתה על פסילת הצעתה של משיבה זו. סוף דבר, הריני לקבוע כי המשיבה מס' 1 נהגה כדין, ואין כל יסוד להתערבותי בהחלטתה. דין העתירה להידחות. העותרת תישא בהוצאות משפט ושכר טרחת המשיבות 1 ו- 2 בסך של 7,500 ₪ בתוספת מע"מ כחוק לכל אחת מהמשיבות. ערבותבנקערבות בנקאיתמכרז