צו ביניים נגד זכיה במכרז

קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא צו ביניים נגד זכיה במכרז: זוהי החלטה בבקשה לצו ביניים בעתירה שהגישה המבקשת נגד זכייתן של המשיבות 2 ו-3 (להלן הזוכות) במכרז 20/2009 שהוציאה המשיבה 1 לשכירת אולפן וצילומי חוץ בצפון הארץ לצורך הפקת מהדורות חדשות מקומיות ושידורי טלוויזיה של רשות השידור שפרסמה המשיבה 1. בית המשפט מתבקש ע"י המבקשת לעצור את כל הליכי ההתקשרות עם הזוכות ולעצור כל פעולה בקשר עם המכרז שיש בה משום "מעשה עשוי". עם הגשת העתירה ניתן על ידי צו ארעי עד לדיון בבקשה לצו הביניים שהתקיים ביום 13.12.09. ובו טענו ב"כ המבקשת וב"כ המשיבות 1-2 בהרחבה גם לגוף העתירה. בסיום הדיון הארכתי את הצו הארעי עד למועד מתן החלטה זו. עיקר טענות המבקשת המבקשת טוענת נגד המשיבה 2 , כי אין לה ניסיון מוכח ,ידע ,ניסיון או איתנות פיננסית לבצע עבודות כאלה בניגוד לתנאי הסף של המכרז. עוד נטען, כי המשיבה 2 נעדרת רישיון עסק ואישור של שירותי הכבאות בעסקה - דבר המנוגד לתקנה 6 לתקנות חובת המכרזים , תשנ"ג - 1993 וכן כי היא עומדת בסכנת פינוי מיידית ממקום עסקה בשל אי תשלום דמי שכירות לעיריית קריית שמונה. עוד נטען, כי המקלט של המשיבה 2 משמש מקלט ציבורי בקו העימות ולכן השימוש במקלט לצרכי העבודות נשוא המכרז אסור על פי חוק. בנוסף נטען, כי המקלט האמור נעדר נגישות למוגבלים ונכים ואין בו שירותים סניטאריים. כמו כן טוענת המבקשת כי למשיבה 2 אין מבנה מתאים לאספקת השירותים הנדרשים על פי המכרז וכי זכייתה נעשתה על סמך הבטחה עתידית להתאים אותו לצרכי המכרז . לגבי המשיבה 3 נטען כי היא מפעילה כיום אולפן תקשורת בבאר שבע ואין ברשותה כעת אולפן או מבנה במחוז הצפון שבו אמורות להתבצע העבודות. המבקשת טוענת עוד לנזק חמור ועצום העתיד להיגרם לה אם לא יוצא צו הביניים, אך אין היא מפרטת את מהותו ומידתו למעט טענה שפיצוי כספי לא יספיק בשל פגיעה רבה "ביוקרה ובמוניטין בינלאומיים" שיש לה . בנוסף היא טוענת לנזק חמור לאינטרס הציבורי משום שלשיטתה האינטרס הציבורי שחייב את עריכת המכרז -אספקת שידורי טלוויזיה לצפון ולפריפריה - חייב את בחירתה כזוכה במכרז ואילו אישור זכייתה של המשיבות 2 ו-3 שאינן ערוכות לבצע את העבודות לטענתה ,יוביל לפגיעה קשה בשלום הציבור ובבטיחותו. עיקר טענות המשיבות המשיבות 1 ו-2 טוענות בתגובה כי דין עתירת המבקשת להידחות על הסף הן משום שהמבקשת עצמה לא צירפה רישיון עסק תקף להצעתה, שעל היעדרו אצל המשיבה 2 היא קובלת והן משום שהמבקשת קיבלה לידיה בחזרה את הערבות שהגישה במכרז ובכך מנעה מעצמה בכך את האפשרות התיאורטית לזכות במכרז. עוד נטען כלפיה כי המכרז, בכוונת מכוון, לא הציב כתנאי סף את קיומו של אולפן קיים לצורך מתן השירותים אלא את יכולתו לעמוד בסטנדרטים הנדרשים לקיום אולפן כזה והניח, מתוכו שרק הזוכה יצטרך מתוקף החוזה שייעשה עמו להעמיד לרשות המשיבה 1 אולפן כאמור. בעניין המשיבה 3 נטען כי אותו עיקרון חל לגביה מאחר שלא נדרשה על פי תנאי המכרז להציג אולפן קיים בצפון אלא רק להציג את יכולתה לספק אולפן כזה במידה ותזכה במכרז. לטענת המשיבות המבקשת מבקשת כעת ,משלא זכתה במכרז, להלין על תנאי הסף שבו למרות שלא תקפה אותם במועד לפני שניגשה אליו ובשלב זה היא מנועה מלעשות כן. זאת ועוד טוענות כי למשיבה 2 רישיון עסק תקף ואישור של שירותי הכבאות אותו צירפו לתגובתן לטענתן החובה להציג את אותם אישורים רלבנטית לחלק החוזי ולא לחלק המכרזי של המכרז. המשיבות מצביעות על הנזק החמור שייגרם להם אם יוצא צו הביניים ומעלות שורה של נימוקים, שיפורטו בהמשך, לגבי נטייתו של מאזן הנוחות לכיוונן. דיון והכרעה שני שיקולים על בית המשפט לבחון בבואו להכריע בבקשה למתן צו ביניים והם - מאזן הנוחות וסיכויי העתירה ,כאשר השני משני לראשון: "בבוא בית המשפט להכריע בבקשה למתן צו ביניים עליו לבחון שני עניינים עיקריים. האחד, "מאזן הנוחות", שבו בוחן בית המשפט את הנזק שייגרם למבקש במידה שלא יינתן צו ביניים אל מול הנזק שייגרם למשיב במידה ויינתן צו כמבוקש; והאחר, סיכויי העתירה להתקבל. במסגרת שיקולי מאזן הנוחות יבחן בית המשפט, בין יתר שיקוליו, אם אי מתן הצו יסכל את בירור ההליך העיקרי, וכן יבחן את הצורך לשמר מצב קיים לעומת יצירת מצב חדש בטרם התברר ההליך לגופו. אבן הבוחן העיקרית היא מאזן הנוחות. ויפים לעניין זה דברי השופט חשין בבג"צ 2598/95 אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגנת הסביבה ואח' נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה : "אכן, עיקרה של בקשה למתן צו ביניים רואה אני במה שקרוי 'מאזן הנוחות' - יהא כינויו של אותו מאזן אשר יהא: שימור הסטאטוס קוו אנטה, שינויו של הסטאטוס קוו, נזקים בלתי הפיכים וכיוצ"ב - מאזן נוחות להבדילו מסיכויי העתירה לגופה שאני רואה בהן יסוד מישני בבקשה" דברי כב' השופטת בייניש (כתוארה אז) בבר"מ 301/03 אחים סקאל בע"מ נ' רשות שדות התעופה ( ,החלטה מיום 11.3.2003)) בשלב בו נמצא כעת בית המשפט הוא אינו פוסק סופית בטענות אלא בודק את מאזן הנוחות ומעריך את סיכוי העתירה. נראה לי כי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת המשיבות וכי סיכויי המבקשת לזכות בעתירה דנן אינם גבוהים ומכל מקום אינם מטים את הכף נגד המשיבות באופן המצדיק הוצאת צו ביניים. באשר לסיכוי העתירה: המבקשת מיקדה את מרבית טענותיה בשיקולים שעל ביהמ"ש לשקול בבואו לדון בעתירה לגופה ולא בבואו להכריע בבקשה למתן צו-ביניים. הטענת העיקרית של המבקשת הראויה להישמע כבר בשלב זה הינה, כי המשיבה 2 נעדרה רישיון עסק תקף בעת מועד הגשת ההצעות אשר לשיטתה הינו המועד הקובע לפי דרישת תקנה 6(א)(1 )לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג -1993 (להלן -התקנות).תקנות אלה חלות גם על המכרז נשוא הבקשה .התקנה האמורה קובעת ,בין היתר, כי השתתפות במכרז שהתקנות חלות עליו מותנית ב"רישום בכל מרשם המתנהל על פי דין הצריך לעניין נושא ההתקשרות וכן קיומם של הרישיונות הנדרשים על פי דין" . ראשית יש לומר כי, שככל שטענת המבקשת היא שתנאי סף להשתתפות במכרז האמור הינו הצגת קיומו של רישיון עסק ע"י המציע במועד הגשת ההצעות, הרי שהיה עליה להציג רישיון כזה בעצמה . משלא עשתה כן, הרי שגם היא לא עמדה בתנאי סף זה ודין בקשתה להידחות על הסף . שאלה נוספת היא אם מקום שמסמכי המכרז עצמו אינם דורשים את קיומו של רישיון עסק בידי המציע כבר בשלב ההצעות ,במובחן מהצגתו ,מחייבות התקנות קיומו של רישיון כזה בידי המציע כבר בשלב ההצעה או שדי בקיומו רק בשלב של כריתת החוזה עם המציע שזכה .שאלה זו שנויה במחלוקת פוסקים בבתי המשפט לעניינים מנהליים וטרם הוכרעה לגופה ע"י בית המשפט העליון. ראה עת"מ (ת"א)12387/02 המטייל נתניה דעבול ובניו ואח' נ' עיריית נתניה ואח' ( ,החלטה מיום 11.12.02 ) וכן בש"א (ת"א) 33394/05 חוות הרוכבים בע"מ נ' מדינת ישראל -שירות בתי הסוהר בע"מ ( ,החלטה מיום 9.1.06) ומנגד עת"מ (חי) 4340/07 מריאנה טורס נ' עירית אום אל פחם ( ,החלטה מיום 6.1.07 )וכן עת"מ (י-ם) 295/07 מודיעין אזרחי בע"מ נ' מדינת ישראל ( ,החלטה מיום 3.9.07). [ראה גם החלטת כב' השופטת בייניש (כתוארה אז) בבר"ם 6751/05 אהוד מאיר שאיבות בע"מ נ' עיריית ת"א ואח' ( החלטה מיום 25.7.05) לפיה אי הכללת התנאי לקיום רישיון במסמכי המכרז מחייבת תקיפה מוקדמת של היעדר התנאי ע"י המציע שהפסיד ותקיפה מאוחרת לאחר סיום המכרז לא תישמע.ואולם שם דובר במכרז של רשות מקומית שלגביו ספק אם יש תחולה לתקנות המכרזים, מה שאין כן בעיניינו]. ראויה לציון בהקשר זה עמדתו של המלומד פרופ' עופר דקל בספרו "מכרזים" כרך ראשון עמ' 280-283 לפיה : ”אשר למציעים, משמעות ההימנעות מציון תנאי הסף של תקנה 6 (א) במסמכי המכרז הינה שלא ניתן יהיה לדרוש מהם עמידה בתנאים אלה בעת הגשת ההצעה, אך ניתן יהיה לדרוש מהזוכה במכרז לעמוד בהם כתנאי למימוש ההתקשרות עמו, וזאת מכוח הדין עצמו (המחייב עמידה בתנאים אלה).” (הדגש שלי-מ.ה.). בענייננו, אין צורך שאביע עמדה משלי בסוגיה, משום שהמשיבות 1 ו- 2 הציגו בתשובתן אישור רישיון עסק תקף לצמיתות משנת 1992 (נספח כ1 לתשובת המשיבה 1 לבקשה ונספח ו' לתשובת המשיבה 2) ומכאן שבידי המשיבה 2 היה ,לכאורה, רישיון עסק תקף בשלב הגשת ההצעות. המסמך אותו מציגה המבקשת לביסוס טענתה בדבר היעדרו של רישיון עסק תקף בידי המשיבה 2 הינו מכתב של עיריית קריית שמונה למשיבה 2 מיום 22/12/08 האומר, כי עקב ליקויים במערכת כיבויי האש הרי שרישיון העסק שלה אינו בתוקף (נספח כו לעתירה) .המשיבות 1 ו 2 ,במענה, מציגות אישור של העירייה המאוחר למסמך זה - מיום 03/12/09 - לפני כריתת החוזה עם המשיבה 2-המעיד כי רישיון העסק של המשיבה 2 עודנו בתוקף (נספח כ2 לתשובת משיבה 1 לעתירה ונספח ז' לתשובת המשיבה 2 ). לטעמי, המסמך אותו הציגה המבקשת איננו בגדר "אקדח מעשן" המצביע מתוכו ובו על ביטול הרישיון לפני שלב הגשת ההצעות למכרז .ביטולו של רישיון עסק שניתן לצמיתות ע"י רשות הרישוי הרלבנטית אינו דבר של מה בכך והוא מצריך נקיטת הליכים פורמאליים ברורים על ידי הרשות . ראה בג"ץ 237/81 יחזקאל דעבול נ' עיריית פתח - תקווה פד"י ל"ו (3), 356. לדחיית טענה שהעדר אישור של מכבי האש מוביל לבטלותו של רישיון עסק מבלי שזה בוטל במפורש על ידי הרשות המקומית בהקשר של עתירה לפסילת הצעות במכרז ראה גם עת"מ ירושלים 1371/03 מכבסת לבנון, אלישע סרצי נ. משרד הבריאות ( החלטה מיום 3.3.04). לצורך הוכחת ביטולו של רישיון העסק של המשיבה 2 על ידי הרשות המקומית באופן שיצדיק הוצאת צו ביניים בענייננו , בטרם נדונה העתירה לגופה, היה צורך להציג הוכחה חד משמעית וחותכת לאי קיומו של הרישיון במועד הקובע ובראשית ראיה עמומה ,הנסתרת ע"י ראיות אחרות , לא די . בנוסף, ידוע הוא כי תנאי בסיסי למבקש להשתתף במכרז לזכות בו הינו עמידה בתנאי של הפקדת הערבות בנקאית ומקום שמשתתף שהפסיד במכרז עותר לפסילת זכייתו של המתחרה שזכה , חובה עליו להותיר ערבות בנקאית בתוקף בידי מציע המכרז שאחרת הוא מנוע מלתקוף אותו. ע"א 7699/00 טמג"ש חברה לניהול ופיתוח פרויקטים בע"מ נ' רשות הניקוז קישון ,פד"י נ"ה (4),873. כעולה מן הנתונים שבפני - המבקשת קיבלה לידיה בחזרה ,לבקשתה , את הערבות הבנקאית שהפקידה עם הגשת הצעתה .הערבות נמסרה לידיה ביום ה- 15/12/2009 כאשר המעטפה המכילה את הערבות הגיעה לדואר בקרית שמונה בתאריך ה- 1/12/2009 ( ראה מב/1 ו-מש/1 ). לטענתה ,שלחה המבקשת את הערבות הבנקאית בחזרה למשיבה 1 מייד עם קבלתה . הנה כי כן, מתעורר כבר בשלב הנוכחי, ספק לכאורה - אשר אינני נדרש להכריע בו בשלב הזה של הבקשה לצו הביניים - בקיומה של ערבות בנקאית תקפה של המבקשת בידי המשיבה 1 בשלב זה . ספק זה מעורר קושי אשר עלול להביא לכדי דחיית העתירה על הסף באשר למאזן הנוחות : בחינתו של מאזן זה, שהוא כאמור השיקול העיקרי שיש לשקול בבקשה לצו ביניים , מעלה שזה נוטה בבירור לטובת המשיבות. על פי תנאי המכרז, על הזוכה בו לעמוד בלוח זמנים קצר ביותר שלפיו עליו להעמיד אולפנים, ציוד טכני וצוות צילום ,כמפורט בנספחי המכרז ,לא יאוחר מיום 18.12.09 צילומי הפיילוט עתידים להתקיים ב-27.12.09 לאחר ביצוע כל התיקונים והשיפורים שתדרוש המשיבה 1 וביום 1.1.2010 עתידים להתחיל שידורי החדשות המקומיות שאותן התחייבה המשיבה לבצע עבור חברת "הוט".כאמור, אספקת האמצעים לשידורן היא מן המטרות המרכזיות של המכרז נשוא העתירה. אי העמידה במועד עשויה להסב למשיבה 1 נזקים משמעותיים בשל הפרת התחייבויותיה כלפי "הוט". עוד יש להתחשב גם בטענת המשיבה 1 כי החוזה עם המשיבה 2 כבר נחתם ביום 8.12.09 , בטרם הומצא לה הצו הארעי שניתן על ידי בבקשה זו וצו ביניים, אם יינתן, ישנה את המצב הקיים ולמעשה יהפוך לצו עשה שבית המשפט אינו נותן בדרך של שיגרה במסגרת צו ביניים . יש לזכור כי בענייננו מדובר במכרז לאספקת שירותים ,שבשונה ממכרז לעבודות תשתית מאפשר להעביר בקלות יחסית את אספקתם לטוען לזכייה ,במידה ותקיפתו את תוצאות המכרז תצלח בידו ולפסוק נזקים בגין תקופת הביניים עד לזכייה בעתירה. כנאמר ע"י כב' השופטת נאור בבר"מ 9760/06 רחמני ששון (אפיק) 1991 בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבטחון ( ,החלטה מיום 27.11.06): ”במכרז מסוג זה, כמו גם במכרז מסוג תפעול שוטף, "עדיין ניתן יהיה 'להפקיע' את ההתקשרות עם הקבלן החדש ולהורות שהמבקשת היא שתספק את השירות. ניתן גם לפסוק פיצוי כספי בגין נזקיה של המבקשת, ככל שיוכחו, ביחס לתקופת הביניים שעד להכרעה בעתירה העיקרית. זהו שיקול מכריע נגד מתן צו ביניים כמבוקש" (בר"ם 2233/06 מפעת 1695 (1987) בע"מ נ' מועצה מקומית פרדסיה (מיום 20.3.20)." (הדגש שלי-מ.ה.) בנוסף, אין זה סוד ,כי המבקשת היא הספקית העכשווית של המשיבה 1 מתוקף זכייתה במכרז דומה מלפני שנתיים וחתימתה על חוזה עם המשיבה 1 מתוקף אותו מכרז וזאת במחיר חודשי הגבוה בהרבה מזה שלו התחייבה המשיבה 2 שזכתה במכרז הנוכחי. אם יינתן צו הביניים תהיה המשיבה 1 חייבת ,כדי לעמוד בהתחייבויותיה כלפי צדדים שלישיים, לבצע את אותן התחייבויות באמצעות המבקשת מעבר לתקופת החוזה שנכרת עמה . צודקת המשיבה 1 בטענתה כי אין לחייב אותה באמצעות צו הביניים להמשיך בהתקשרות עם המבקשת . על מצב דברים דומה נאמר כי ע"י כב' השופטת נאור בבר"מ 2517/06 מידף שירותי קייטרינג ואירוח בע"מ נ' המרכז הזואולוגי תל אביב רמת גן בע"מ ואח' ( החלטה מיום 17.4.06 ): ”לדעתי צודקות המשיבות בטענתן, כי ממילא אין בידי המבקשת זכות קנויה להמשיך בביצוע של העבודות נשוא המכרז מעבר לתקופת החוזה עמה, לא כל שכן תמורת דמי זיכיון נמוכים במידה ניכרת מדמי הזיכיון הכלולים בהצעה הזוכה של נטו (פער של כ-176,000 ש"ח לשנה), וכי עומדת למבקשת האפשרות, ככל שתזכה בעתירה העיקרית, לתבוע פיצוי בגין נזקיה, אם ייגרמו ויוכחו.” ראה גם בר"מ 5227/06 איבריקה משאבי אנוש בע"מ נ' חברת החשמל ישראל ואח' . באשר לאינטרס הציבורי שלו טוענת המבקשת לגבי טיב השירות שעתידה המשיבה 2 לתת, הרי שהמשיבה 1 היא המוסמכת על פי דין להבטיח שירותי שידור תקינים לציבור ועומדת על כך בביקורת ציבורית ופרלמנטארית וכן בביקורתו של מבקר המדינה ואין בית המשפט שם עצמו מבקר על טיב ואיכות השידורים הצפויים וכן על טיבם של מתקני השידור מבחינה טכנית, בוודאי מבלי שהונחו לפניו כל נתונים בעניין למעט טענות סתמיות. אשר על כן, הבקשה לצו ביניים נדחית והצו הארעי שניתן ביום 8.12.09 מבוטל לאור יריעת הטענות הנרחבת שנפרסה בפני בית המשפט במהלך הדיון בבקשה,כולל כתבי התגובה המפורטים של המשיבות 1 ו-2 ,ואשר מיצתה ,כמדומה, את טענות הצדדים גם בעתירה לגופה, יודיעו הצדדים לבית המשפט תוך 7 ימים מהיום אם לעמדתם ניתן להכריע בעתירה על סמך הטענות שכבר הושמעו וכתבי הטענות שכבר הוגשו או שיש צורך להורות למשיבות להגיש כתבי תשובה. ולקבוע מועד נוסף לשמיעת טענות לפני מתן החלטה בעתירה לגופה .המשיבה 3 שלא התייצבה לדיון ולא שלחה כתב תגובה תודיע אף היא עמדתה בעניין בתוך אותו פרק זמן . המבקשת תשלם לכל אחת מן המשיבות 1 ו-2 את הוצאות הבקשה בסך 7500 ₪ בתוספת מע"מ.צוויםמכרזצו ביניים