גרסה כבושה

##מהי גרסה כבושה ?## מדובר איפוא בגרסה כבושה של הנתבע, שהועלתה לראשונה רק לאחר הגשת התביעה נגדו. מטבע הדברים, בית המשפט נוטה להפחית ממשקלה של עדות כבושה: ' 'עדות כבושה' היא עדות, שהעד המוסר אותה בבית המשפט, "כבש" אותה בלבו על אף שהיא רלוונטית וברת משקל לעניין, ולא גילה אותה אלא בשלב מאוחר ... הכלל הוא: עדות כבושה, ערכה ומשקלה מועטים ביותר, משום ש"הכובש את עדותו" חשוד, מטבע הדברים, על אמיתותה, זאת כל עוד אין בפיו הסבר משכנע : על שום מה נכבשה העדות עת רבה ; ומדוע החליט העד לחשפה'. ##משקלה של גרסה כבושה## הכלל הוא, כי עדות כבושה, ערכה ומשקלה מועטים ביותר משום ש'הכובש עדותו' חשוד, מטבע הדברים, באמיתותה) ראו ספרו של כב' השופט קדמי "על הראיות" חלק ראשון, עמ' 441 וכן בפסיקה ע"פ 2014/94 סאלח נ' מדינת ישראל ו – ע"פ 355/88 לוי נ' מדינת ישראל). ##קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא גרסה כבושה:## מבוא 1. בפניי תביעה ותביעה שכנגד שעילתן בסכסוך בין שני יזמים, שחברו יחדיו לשם רכישת שלד בורסאי של חברה והחזרתה של החברה למסחר בבורסה. לאחר השלמת הרכישה, נתגלעו ביניהם חילוקי דעות בענין אופן חלוקת מניותיה של החברה ביניהם ובענין אופן הנשיאה בהוצאות שנדרשו לשם ביצוע הרכישה. מכאן התביעות ההדדיות. 2. בגדרה של התביעה העיקרית, טוען התובע, מאיר אדיב (להלן: "אדיב") כי הוא זכאי לפיצוי בגין מניותיה של חברת גולן מלאכת מחשבת (1977) בע"מ (להלן: "החברה") שהיו אמורות להיות מועברות לבעלותו, אך נותרו בחזקתו של הנתבע, ד"ר יהודה שנהב (להלן: "שנהב"). על פי הטענה, שנהב קיבל 1,802,361 מניות של החברה ואילו אדיב קיבל 1,193,728 מניות, מתוך 1,498,045 מניות שהיה אמור לקבל, כלומר, מגיעות לו עוד 304,317 מניות. שויין של המניות שלא קיבל, כך טוען אדיב, הוא 1,877,635 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית. לצרכי אגרה הועמדה התביעה העיקרית על סכום של 1,800,000 ₪. מנגד, שנהב טוען להגנתו כי לפי ההסכם בינו לבין אדיב, מניותיה של החברה היו אמורות להיות מחולקות באופן יחסי להשקעתם של השניים ברכישתה של החברה. הסיכום בין השניים היה שאדיב ישלם את שכרם של רואי החשבון, ועל יסוד סיכום זה נקבע כי אדיב יקבל לידיו 427,793 מניות, המשקפות את השקעתו היחסית הצפוייה ברכישת החברה. בפועל, אדיב לא קיים סיכום זה, ושנהב נאלץ לשלם לרואי החשבון את שכרם. הואיל והוא עצמו השקיע ברכישת החברה כ- 400,000 ₪, ואילו אדיב השקיע כ- 15,000 ₪ בלבד, הרי שאדיב היה אמור לקבל מניות במספר נמוך הרבה יותר ממה שסוכם תחילה. ממילא אין הוא זכאי לפיצוי כלשהו בגין מניות נוספות. 3. בגדרה של התביעה שכנגד טוען שנהב כי אדיב קיבל מניות של החברה מעל ומעבר לחלק היחסי המגיע לו בהתאם להשקעתו הנמוכה מאוד ברכישת החברה. מניות עודפות אלה נמכרו על ידי אדיב לצדדים שלישיים, ושנהב מבקש סעד של מתן חשבונות על מנת לברר מהם סכומי הכסף ששולמו לאדיב בגין המניות שמכר, כדי שיוכל לתבוע בשלב השני של ההליך השבה של כספים אלה. העובדות 4. אדיב הינו יזם ואיש עסקים, בעל נסיון ויידע בתחום שוק ההון. שנהב הוא ד"ר למנהל עסקים, מרצה להשקעות פיננסיות ולשוק ההון ועוסק שנים רבות בשיקום חברות ציבוריות שנקלעו לקשיים. 5. בחודש נובמבר 2004 נוצר קשר בין אדיב לשנהב, במטרה לרכוש את מניותיה של החברה, שבאותה עת היתה מצוייה בהליכי פירוק ומניותיה כבר לא נסחרו בבורסה. הכוונה של השניים היתה לרכוש את השלד של החברה מאת הנאמן שמונה לה בהליכי הפירוק, עו"ד אבנר כהן, על מנת להחזיר את החברה למסחר בבורסה. העיסקה היתה כדאית ביותר, שכן החברה הועמדה למכירה תמורת סך השווה ל- 50,000 דולר בלבד, כאשר בדרך כלל, מחירו של שלד בורסאי הוא גבוה הרבה יותר. 6. אדיב ושנהב לא העלו את ההסכמות ביניהם על הכתב, אך פעלו יחדיו לשם קידום הרעיון והוצאתו אל הפועל. 7. ביום 5.1.2005 זכה שנהב בהתמחרות שנערכה לשם רכישת השליטה בחברה מידיו של המנהל המיוחד, לאחר שהציע תמורת המניות סכום של 205,000 ₪. 8. הואיל והמסחר במניותיה של החברה הושעה בחודש יולי 2003, נדרש הון עצמי של לפחות 8,000,000 ₪ על מנת להחזירן למסחר בבורסה. נדרשה בענין זה פעולה דחופה, שכן תוך זמן קצר, בחודש יולי 2005, בחלוף 24 חודשי השעייה מן המסחר, המניות היו נכנסות לקטגוריה שהיתה מקשה על החזרתן למסחר. 9. ביום 7.6.2005 חתמו שנהב ואדיב על הסכם עקרונות עם המשקיע עודד דסאו, ובו יתחייבו לגרום לכך שבתמורה להשקעה של 8,000,000 ₪ בחברה, יוקצו לדסאו 56.25% מהון המניות בחברה. ביום 27.6.2005 הם חתמו על הסכם עם החברה בנוגע להעברת השליטה בה. 10. ביום 30.6.2005 נשלחה הודעה על ידי עו"ד אבנר כהן לרשות ניירות ערך ולבורסה לניירות ערך, בה דיווח על חתימתו של ההסכם להעברת השליטה בשלד הבורסאי של החברה. עו"ד כהן דיווח על רכישתן של 3,555,587 מניות של החברה, המהוות כ- 66.8% מהון המניות המונפק והנפרע שלה, תמורת סך של 205,000 ₪, וציין את שמותיהם של בעלי המניות החדשים, ואת כמות המניות שכל אחד מהם רכש. הרשימה כללה שמונה רוכשים, המורכבים למעשה משתי קבוצות: קבוצה אחת בראשותו של שנהב, שלפי הדיווח רכשה 1,777,793 מניות המהוות 33.42% מהון המניות המונפק והנפרע של החברה, וקבוצה שניה בראשותו של אדיב, שלפי הדיווח רכשה כמות זהה של מניות. על קבוצתו של שנהב נמנו האנשים הבאים: שנהב עצמו, ד"ר גילת שנהב- זלצמן, ברק שנהב וד"ר אייל שנהב. על קבוצתו של אדיב נמנו האנשים הבאים: אדיב עצמו, שירי לי גלעד, סטנלי רובינשטיין ומשה שכטר (שהוחלף לאחר מכן בדוד ליטבק). המטרה של צירוף רוכשים נוספים היתה פיזור של המניות בין מספר אנשים, לפי דרישת הרשויות. 11. ביום 30.6.2005 אישר בית המשפט את הסדר הנושים של החברה, הכולל את חלוקת המניות שפורטה לעיל. 12. ביום 5.7.2005 נערכה אסיפה מיוחדת של בעלי המניות בחברה, שהחליטה על הגדלת ההון הרשום של החברה. בפרוטוקול הישיבה נרשם שיעור אחזקותיהם של בעלי המניות, באופן שקבוצת שנהב הוצגה כמי שמחזיקה ב- 1,777,794 מניות וקבוצת אדיב הוצגה כמי שמחזיקה ב- 1,777,793 מניות. 13. ביום 6.7.2005 חתם בית המשפט המחוזי בתל אביב על פסיקתה המאשרת את מכירת מניותיה של החברה לאדיב ולשנהב. 14. עד למועד הגשת התביעה קיבלה קבוצתו של שנהב 1,802,361 מניות, ואילו קבוצתו של אדיב קיבלה 1,193,728 מניות. 15. בחודש אוגוסט 2005 התברר לאדיב כי שנהב קיבל מניות בשיעור העולה על חלקו של אדיב. הוא שלח לשנהב מספר מכתבים בענין זה, בהם דרש חלוקה שויונית של המניות, אך לא נענה. 16. אדיב פנה אל המנהל המיוחד ודרש לקבל מניות נוספות אך זה האחרון סירב בנימוק שכל העברה של מניות טעונה הסכמה בכתב של הצד השני. 17. אדיב הגיש ביום 6.11.2005 בקשה למתן הוראות לבית המשפט המחוזי, בה ביקש להורות על העברת חלק מהמניות אליו (תיק בש"א 23166/05 , במסגרת תיק פש"ר 1520/03). מדובר במניות שהוחזקו על ידי חלק מבעלי המניות הקודמים, יורם כהן ואהוד כהן. שנהב התנגד לבקשה. ביום 10.7.2006 החליט בית המשפט המחוזי (כב' השופטת ו' אלשיך) כי המחלוקת שבין אדיב לשנהב צריכה להתברר בפני בית המשפט המוסמך, ולא בפני בית משפט של פירוק, והורה כי המניות תוחזקנה בידי הנאמן, עו"ד אבנר כהן, עד אשר תוכרע זהותו של הרוכש אליו תועברנה המניות (ראה נספח ח' למוצגי שנהב). בעקבות החלטה זו, הוגשה התביעה הנוכחית. 18. שנהב שילם בקשר לעיסקה סך כולל של 362,700 ₪ לפי הפירוט הבא: 205,000 ₪ למנהל המיוחד עו"ד אבנר כהן; 24,000 ₪ לעו"ד פרייטג עבור הוצאות שונות; 25,700 ₪ עבור מניות שהחזיק מאורי גולן; 18,000 ₪ שולמו למשרד רואי החשבון שטראוס לזר ושות'; 90,000 ₪ נוספים שולמו לחברה בעקבות תביעה שהגישה נגד שנהב בגין עלות הכנת הדו"חות הכספיים שלה. אדיב שילם בקשר לעיסקה סך כולל של 15,331 ₪ בלבד, לפי הפירוט הבא: 3,420 ₪ עבור אגרה; 5,359 ₪ למפרק; 6,552 ₪ למשרד רואי החשבון שטראוס לזר ושות'. דיון 19. השאלה הראשונה הטעונה הכרעה היא מה היה תוכן ההסכמה בין אדיב לשנהב לגבי אופן חלוקת מניותיה של החברה ביניהם: האם ההסכמה היתה לחלוקה שויונית, כפי שטוען אדיב, או שמא לחלוקה בהתאם לשיעור השקעתו היחסית של כל אחד מהשניים ברכישתה של החברה, כפי שטוען שנהב. 20. הכלל הוא שחוזה מתפרש על פי תכליתו, קרי, המטרות, היעדים, האינטרסים, והתכנית שהצדדים בקשו במשותף להגשים. בראש ובראשונה מתחקים אחר אומד הדעת הסובייקטיבי המשותף: "כידוע, חוזה מתפרש על פי תכליתו, ותכלית זו היא בראש ובראשונה, התכלית הסובייקטיבית המבטאת את אומד דעתם של הצדדים לחוזה, לאמור: "המטרות, היעדים, האינטרסים, והתכנית שהצדדים בקשו במשותף להגשים" (ע"א 5483/02 שיכון עובדים בע"מ ואח' נ' עיריית חולון , תק-על 2004(1), 471 ,עמ' 475). 21. אכן, משום מה, ולמרות שמדובר בשני אנשי עסקים ותיקים ומנוסים, הם לא טרחו להעלות על הכתב את תוכנה של ההסכמה ביניהם, אך מתוך כלל נסיבות הענין, כפי שהן עולות מתוך חומר הראיות, ולנוכח התנהלותם של השניים לאורך זמן, עולה באופן ברור וחד משמעי כי אומד הדעת הסובייקטיבי המשותף לשניים היה שמניות החברה יתחלקו ביניהם באופן שווה, כפי שטוען אדיב. אפרט להלן את הטעמים למסקנה זו. 22. הראיה הראשונה התומכת בגרסתו של אדיב היא הסכם העקרונות שחתמו אדיב ושנהב ביום 7.6.2005 עם החברה ועם עודד דסאו, המשקיע שהסכים להשקיע 8,000,000 ₪ בחברה (נספח א' למוצגי אדיב). במבוא להסכם העקרונות הוגדרו בעלי המניות של החברה באופן הבא: "מר יהודה שנהב המחזיק ב- 2,142,464.5 מניות בנות 1 ₪ ע.נ. כ"א של החברה המקנות לו 40.27% בהון החברה. מר מאיר אדיב המחזיק ב- 2,142,464.5 מניות בנות 1 ₪ ע.נ. כ"א של החברה המקנות לו 40.27% בהון החברה. סה"כ מחזיקים בעלי המניות הנ"ל ב- 4,284,929 מניות בנות 1 ₪ ע.נ. המהוות 80.54% מהון המניות של החברה. יתרת המניות כ- 20% מוחזקים על ידי הציבור." מתוך הצהרה זו משתמעת כוונה ברורה של אדיב ושנהב גם יחד לאחזקה שויונית במניותיה של החברה. הרצון לשויון מלא הגיע עד כדי אבסורד, משום שהחלוקה נעשתה עד לרמה של חצי מניה, דבר שהוא כמובן בלתי אפשרי, אך יש בו כדי להמחיש את כוונתם של השניים לשויון מלא בשיעור ההחזקה במניותיה של החברה. אכן, הסכם העקרונות איננו הסכם בין אדיב ושנהב לבין עצמם, אלא בין שניהם, ביחד ולחוד, לבין החברה ודסאו, אך כאשר עסקינן בנסיון להתחקות אחר אומד דעתם של אדיב ושנהב בכל הנוגע לחלוקה הפנימית שביניהם, מדובר בראיה ניצחת המוכיחה היטב מה היתה כוונתם המשותפת, גם אם מדובר בראיה חיצונית להסכם בעל פה שנערך בין השניים. 23. הראיה השניה המבססת את טענתו של אדיב היא הדו"ח המיידי שנשלח ע"י המנהל המיוחד עו"ד אבנר כהן לרשות ניירות ערך ביום 30.6.2005 (נספח ג' למוצגי אדיב). במסמך זה דיווח עו"ד כהן על חתימתו של הסכם להעברת השליטה בשלד הבורסאי של החברה. בס' 5 לדיווח נרשמו שמות הרוכשים, כמות המניות שנרכשו על ידי כל אחד מהם והאחוז שהן מהוות מהון המניות המונפק והנפרע: "ד"ר יהודה שנהב רוכש- 277,794 מניות המהוות כ- 5.22% מהון המניות המונפק והנפרע; ד"ר גילת שנהב-זלצמן רוכשת- 500,000 מניות המהוות כ- 9.40% מהון המניות המונפק והנפרע; ברק שנהב רוכש- 500,000 מניות המהוות כ- 9.40% מהון המניות המונפק והנפרע; ד"ר אייל שנהב רוכש- 500,000 מניות המהוות כ- 9.40% מהון המניות המונפק והנפרע; מאיר אדיב רוכש- 427,793 מניות המהוות כ- 8.04% מהון המניות המונפק והנפרע; שירי לי גלעד רוכש- 450,000 מניות המהוות כ- 8.46% מהון המניות המונפק והנפרע; סטנלי רובינשטיין רוכש- 450,000 מניות המהוות כ- 8.46% מהון המניות המונפק והנפרע; משה שכטר רוכש- 450,000 מניות המהוות כ- 8.46% מהון המניות המונפק והנפרע;" ארבעת הרוכשים הראשונים הם שנהב עצמו ובני משפחתו, וארבעת הרוכשים האחרונים הם אדיב עצמו ואנשים שהובאו על ידו. כפי שהוסבר קודם, הכוונה היתה ליצור פיזור של בעלי המניות, אך באופן מהותי, מדובר בקבוצת מניות אחת המיועדת לשנהב, וקבוצת מניות שניה המיועדת לאדיב. סיכום האחזקות של כל קבוצה מגלה כי קבוצתו של שנהב רכשה 33.42% מהון המניות, ואילו קבוצתו של אדיב רכשה אף היא 33.42% מהון המניות. ברי איפוא כי שנהב ואדיב גם יחד הציגו בפני עו"ד אבנר כהן מצג של שויון מלא ומוחלט בין קבוצת שנהב לקבוצת אדיב. על יסוד מצג משותף זה, הוכן הדיווח שנשלח לרשות ניירות ערך. 24. הראיה השלישית המאמתת את גרסתו של אדיב היא פרוטוקול מאסיפה מיוחדת של בעלי המניות בחברה, שנערכה ביום 5.7.2005 במשרדו של עו"ד כהן, במטרה להגדיל את ההון הרשום של המניות. הפרוטוקול נחתם על ידי שנהב, בכבודו ובעצמו, בתור יו"ר האסיפה המיוחדת, ובפתחו נרשמו הנוכחים, כאשר לצד שמו של כל אחד מהם נרשם מספר המניות המוחזקות על ידו (נספח ד' למוצגי אדיב). מדובר ברשימה זהה לחלוטין לזו שהופיעה בדיווח לרשות ניירות ערך, וממנה עולה כי קבוצתו של שנהב החזיקה ב- 1,777,794 מניות ואילו קבוצתו של אדיב החזיקה ב- 1,777,793 מניות, כלומר, מניה אחת בלבד פחות מקבוצתו של שנהב. ברור כי ההפרש של מניה אחת לטובתה של קבוצת שנהב נובע מן העובדה שמספר המניות הכולל של שתי הקבוצות גם יחד היה בלתי זוגי, ולא ניתן היה לחלק בין הקבוצות שברים של מחצית המניה. גם מסמך זה מעיד על כוונה ליצור שויון מלא בין שנהב לבין אדיב. יתר על כן, מדובר במסמך ששנהב עצמו חתום עליו, וממילא אין הוא יכול להתכחש לתוכנו. 25. כל אחד מבין שלושת המסמכים שצויינו לעיל, הוא כשלעצמו מבסס את טענתו של אדיב בדבר כוונה לחלוקה שויונית של המניות בינו לבין שנהב. קל וחומר שהכוונה המשותפת הוכחה היטב לנוכח הצטברותם של שלושת המסמכים יחדיו. 26. שנהב טוען בסיכומיו כי המסמכים בהם מדובר על שיעור החזקתה של קבוצת אדיב הם דיווחים טכניים בלבד, שכן באותה עת טרם ליקט מפרק החברה את המניות מהבעלים הקודמים שלהן ומכאן שהדיווחים אינם משקפים החזקה במניות בפועל. טענה זו נכונה מן הפן העובדתי, אך אין היא מועילה לשנהב. השאלה אינה כמה מניות החזיקה בפועל קבוצת אדיב במועד בו נערכו המסמכים הללו, אלא כמה מניות היא היתה אמורה להחזיק, על פי כוונת הצדדים. על הכוונה ניתן ללמוד בבירור מתוך אותם מסמכים, גם אם הם אינם משקפים החזקה בפועל במניות במועד עריכתם. 27. כמו כן, שנהב לא מנע מאדיב לקבל מניות נוספות מעבר למה שהגיע לו, לשיטתו של שנהב. כך למשל, עד ליום 31.7.2005 קיבלה קבוצתו של אדיב 339,745 מניות בלבד (המניות הועברו מהבעלים הקודמים אל שירי לי גלעד, מקבוצתו של אדיב), כעולה ממכתבו של אדיב נספח ז/1 לתיק המוצגים שלו. בפועל, בסופו של תהליך העברת המניות, החזיקה קבוצת אדיב ב- 1,193,728 מניות. מכאן שבמועד כלשהו לאחר אותו מכתב, לא היתה לשנהב כל התנגדות לכך שאדיב וקבוצתו יקבלו תוספת של 853,983 מניות. אם אכן אדיב היה אמור לקבל מניות בהתאם להשקעתו בלבד, מדוע לא מנע שנהב מהנאמן עו"ד אבנר כהן להעביר לאדיב ולקבוצתו את המניות הנוספות? ברור איפוא שבזמן אמת לא החזיק שנהב בהשקפה אותה הוא מחזיק כיום, לפיה אדיב זכאי למניות בשיעור זהה לשיעור השקעתו היחסית בחברה. 28. יתר על כן, גם מעדותו של שנהב עלה באופן ברור כי גרסת ההגנה שלו- חלוקת מניות לפי היקף ההשקעה- לא משקפת סיכום כלשהו בינו לבין אדיב, אלא מדובר למעשה במשאלת לב מאוחרת של שנהב, המשקפת את מה שנראה בעיניו צודק וראוי. שנהב נשאל במהלך חקירתו מה היה הסיכום בינו לבין אדיב, וכך השיב: "לא היה סיכום בכלל, אלא מה זה תהליך שהתגלגל והתקדם." (ע' 52 לפרוטוקול). בעקבות כך נשאל שנהב מדוע כתב את שכתב בס' 32 לתצהירו (התיזה בדבר חלוקת מניות בהתאם להשקעה היחסית), ועל כך השיב: "התחושה בשטח הייתה שאני לוקח על עצמי 300 אלף שקל והוא לוקח על עצמו 100 אלף שקל." (ע' 53 לפרוטוקול). שנהב נשאל איפוא האם דיבר עם אדיב על כך, ותשובתו היתה: "לא יצא לנו לדבר, זה נעשה בפועל ... זה עסקה שהולכת ומתגלגלת וכל רגע אתה רואה מה קורה כאן, וכל רגע אתה רואה אתה מקבל בכלל מניות, וכמה מניות תקבל, ומי יכניס לך מקלות, ומי יתחמק ומי יברח." (ע' 53 לפרוטוקול). שנהב נשאל האם לא דיבר עם אדיב על אופן החלוקה, והשיב: "לא, לא דובר בכלל. למה, למה לא דובר, כי החיים הם מאוד מאוד דינמיים ומתגלגלים." (ע' 53 לפרוטוקול). עינינו הרואות: הסיכום שלקיומו טוען שנהב, כלל לא נדון בינו לבין אדיב, וממילא גם לא היה. 29. בנוסף, בזמן אמת לא טרח שנהב להכחיש את טענותיו של אדיב בדבר הצורך לחלק את המניות באופן שויוני. אדיב שלח אליו מספר מכתבים, בזה אחר זה, בהם פירט את טענתו לפיה על פי ההסכם בין השניים הוא זכאי לקבל אותו מספר מניות שקיבל שנהב, ואילו שנהב מילא פיו מים ולא ענה על המכתבים. גם שתיקה רועמת זו פועלת לחובתו, שכן חזקה עליו, לו היה ממש בגרסתו, שלא היה מחשה עד לעדותו בתביעה שבפניי, אלא משיב מיד על המכתבים ומציג את גרסתו שלו להסכמה שבינו לבין אדיב. למעשה, גרסתו של שנהב, שהועלתה לראשונה במסגרת התביעה נגדו, היא גרסה כבושה, וגם מטעם זה משקלה מועט, שכן הכובש את גרסתו, חשוד על אמיתותה: "מדובר איפוא בגרסה כבושה של הנתבע, שהועלתה לראשונה רק לאחר הגשת התביעה נגדו. מטבע הדברים, בית המשפט נוטה להפחית ממשקלה של עדות כבושה: ' 'עדות כבושה' היא עדות, שהעד המוסר אותה בבית המשפט, "כבש" אותה בלבו על אף שהיא רלוונטית וברת משקל לעניין, ולא גילה אותה אלא בשלב מאוחר ... הכלל הוא: עדות כבושה, ערכה ומשקלה מועטים ביותר, משום ש"הכובש את עדותו" חשוד, מטבע הדברים, על אמיתותה, זאת כל עוד אין בפיו הסבר משכנע : על שום מה נכבשה העדות עת רבה ; ומדוע החליט העד לחשפה'. י' קדמי, "על הראיות" (מהדורת תשס"ד), ע' 400." (ת.א. (ת"א) 12124/06 בנק לאומי סניף רחובות נ' סגמט הנדסת חשמל בע"מ , בעמ' 5 - ). ראה גם (ת"א) 30288/05 בנק אוצר-החייל סניף באר שבע נ' שלומית בן , בעמ' 7 - ). 30. שנהב טוען כי הרוכשים הנוספים של המניות, מלבדו ומלבד אדיב, נועדו אך ורק כדי ליצור פיזור טכני של המניות, ומכאן שההחזקה המיוחסת להם במניות לא נועדה לשקף חלוקה ריאלית בינו לבין אדיב. אינני מקבל טענה זו. אכן, אין חולק כי המחזיקים הנוספים היו למעשה בני משפחתו של שנהב מחד, ומקורביו של אדיב מאידך, אך מנגד, אם אכן לא היתה כוונה לחלוקה שויונית בין שנהב לאדיב, מדוע אדיב נדרש להביא אנשים מטעמו כדי לעמוד בדרישת הפיזור? מדוע שנהב לא הביא בעצמו את כל האנשים הדרושים לשם כך? ומדוע נשמרה חלוקה שווה בין מספר האנשים בכל קבוצה- ארבעה בקבוצת שנהב וארבעה בקבוצת אדיב? 31. סיכומו של דבר, אין ספק שכוונתם המשותפת של שנהב ואדיב היתה לחלק ביניהם באופן שווה לחלוטין את מניותיה של החברה, בלא קשר לשאלה כמה כסף ישקיע כל אחד מהם. 32. השאלה השניה הטעונה הכרעה היא האם הכוונה המשותפת של הצדדים היתה ששנהב לבדו הוא שיממן את הוצאות הרכישה של החברה ואילו אדיב יתרום את חלקו בעבודה בלבד ובמציאת משקיע לחברה, כפי שטוען אדיב, או שמא הכוונה היתה שגם אדיב ישקיע מכספו, כפי שטוען שנהב. בענין זה, אינני מקבל את עמדתו של אדיב, ואני מעדיף את גרסתו של שנהב, מן הטעמים שיפורטו להלן. 33. הטעם הראשון שבגינו יש להעדיף את גרסתו של שנהב הוא שעמדתו של אדיב אינה נתמכת במסמך כלשהו. מדובר בטענה מרחיקת לכת מצידו של אדיב, ועל כן ניתן היה לצפות כי אם היה בה ממש, היא תגובה במסמך כלשהו, דבר שלא נעשה. 34. הטעם השני הוא שאדיב דווקא שילם חלק מהוצאות הרכישה של החברה והחזרתה למסחר, הגם ששילם סכום זעום - סך של 15,331 ₪ בלבד. אם אכן לא היה אמור לשלם דבר, מדוע שילם סכום זה? התמיהה גוברת שבעתיים שכן אין חולק כי מצבו הכלכלי של אדיב באותה עת היה בכי רע, וברור שאם אכן לא היה אמור לשלם דבר, אלא שנהב לבדו היה צריך לשאת בכל ההוצאות, אדיב לא היה משלם גם את הסכום הזעום ששילם בפועל. יתר על כן, אדיב גם חתם ביום 13.2.2005 על התחייבות אישית לשלם את שכרם של רואי החשבון שטראוס לזר ושות' בגין הכנת מאזני החברה והדוחות הכספיים (ראה נספח ט' למוצגי שנהב), ואף מסר לרואי החשבון שיקים בסכום כולל של 95,552 ₪, שבסופו של יום, לא כובדו, ומי שנאלץ לפרוע את החוב היה שנהב, לא לפני שהחברה הגישה נגדו תביעה משפטית ביום 12.3.2006, לאחר ששילמה את שכרם של רואי החשבון (ראה נספח י"ז למוצגי שנהב). אם אדיב לא היה אמור לשלם דבר, מדוע חתם על ההתחייבות האישית ומדוע מסר שיקים אישיים שלו לכיסוי החוב? 35. אדיב מפנה בסיכומיו לכך ששנהב שילם לו בשלב מסויים 40,000 ₪, ומכאן הוא מוצא חיזוק לטענתו לפיה לא היה אמור לשלם דבר בקשר לרכישתה של החברה. אינני מקבל טענה זו. אין חולק כי אדיב שילם בפועל סכום זעום של 15,331 ₪ בלבד. מדוע איפוא ששנהב יחזיר לו סכום של 40,000 ₪? יצויין כי בס' 19.1 לתצהירו טען אדיב כי קיבל החזר של 25,500 ₪, ולא הזכיר כלל החזר של 40,000 ₪. למעשה, ענין ההחזר של 40,000 ש"ח הועלה לראשונה בקריאת ביניים של אדיב מספסלי בית המשפט, בזמן חקירתו של שנהב. שנהב גם הסביר בעדותו כי אין קשר בין הסכום ששילם לאדיב, לבין העיסקה המשותפת (ע' 60 לפרוטוקול), ולדבריו, אדיב התחנן בפניו על מנת לקבל סכום זה, בנימוק שאין לו כסף. יצויין כי אם אכן נועד התשלום הנ"ל של 40,000 ₪ לשפות את אדיב בגין הוצאותיו, הרי שתמוה הדבר כיצד זה טען אדיב בתצהירו כי השקיע מכספו 15,331 ₪, כאשר כיום הוא טוען כי קיבל סכום זה בחזרה מידיו של שנהב. בתצהירו, אדיב ידע להבחין היטב בין הוצאות בסך של 25,500 ₪, שבגינן קיבל החזר מלא, לבין הוצאות בסך של 15,331 ₪ שבגינן לא קיבל כל החזר. מכאן שלשיטתו של אדיב, בעת הכנת תצהירו הוא היה בדיעה שלא קיבל החזר על הוצאות בסכום של 15,331 ₪, ורק בסיכומיו מועלית הטענה כי גם סכום זה הוחזר לו על ידי שנהב. זוהי איפוא טענה כבושה, ועל טיבן של טענות כבושות כבר עמדנו קודם. כמו כן, גם שנהב בתצהירו לא כולל במנין ההוצאות שהוציא סכום של 40,000 ₪, ויש להניח כי אם אכן היה מדובר בהוצאה הקשורה לעיסקה המשותפת, שנהב היה מונה אותה בתצהירו, כדי להראות השקעה גבוהה יותר מצידו, לעומת העדר השקעה כלשהי של אדיב. לבסוף, לא ברורה טענתו של אדיב בענין ההחזר של 25,500 ₪, שכן בתצהירו הוא טוען כי שילם סכום זה בקשר לקבלת המניות של מאורי גולן, אך מאידך, ישנה ראיה בכתב לכך ששנהב הוא ששילם עבור מניות אלה סכום של 25,700 ₪ באופן ישיר למאורי גולן, כעולה מתצלום שיק המשוך למוטב בלבד ע"ס 25,700 ₪, נספח י"ג 1 לתיק המוצגים של שנהב. מכאן שאם קיבל אדיב סכום של 25,500 ש"ח מידיו של שנהב, לא היה זה בקשר לתשלום ששולם למאורי גולן, שכן תשלום זה שולם על ידי שנהב ישירות למאורי גולן. 36. אדיב טוען כי העובדה ששנהב לא שלח נגדו הודעת צד ג' כאשר נתבע על ידי החברה לשלם לה 98,000 ₪ בגין עריכת הדוחות הכספיים, מעידה כי שנהב לבדו היה אמור לשלם חוב זה. לא שוכנעתי כי אכן כך הוא הדבר. התביעה נגד שנהב הוגשה ביום 12.3.2006, לאחר שכבר נתגלע הסכסוך בינו לבין אדיב. ייתכן ובשלב זה העדיף שנהב להצדיק את החזקת המניות העודפות בידיו, בנימוק שאדיב לא שילם את חלקו בהשקעה, מאשר לתבוע השתתפות של אדיב בהשקעה, שהיתה מחייבת אותו להעביר לידיו מניות נוספות. 37. בהחלט ייתכן שהשאלה כיצד יתחלקו שנהב ואדיב בהוצאות הרכישה של החברה והחזרתה למסחר, לא נדונה בין השניים בזמן אמת, אך במקרה כזה, ברור כי בהעדר הסכמה אחרת, מן הראוי ששני הצדדים יחלקו באופן שווה בכל ההוצאות, שכן מצב שבו רק שנהב נושא בהוצאות הוא בבחינת עשיית עושר ולא במשפט מצידו של אדיב, על חשבונו של שנהב. 38. סיכומו של דבר, אינני מקבל את טענתו של אדיב לפיה הוסכם בינו לבין שנהב שרק שנהב הוא זה שיישא בעלויות הכרוכות ברכישתה של החברה והחזרתה למסחר. מכאן ששנהב זכאי לכאורה לדרוש מאדיב שיפוי בגובה מחצית מהשקעתו העודפת בחברה, לעומת השקעתו של אדיב. אין חולק ששנהב השקיע סך של 362,700 ₪ ואילו אדיב השקיע סך של 15,331 ₪. ההשקעה הכוללת של השניים מסתכמת בסך של 378,031 ₪. כל אחד מהם היה אמור איפוא להשקיע סך של 189,015.50 ₪. מכאן ששנהב זכאי לכאורה לדרוש מאדיב סכום של 173,684.50 ₪, המשקף את השקעתו העודפת ביחס לזו של אדיב. דא עקא, הואיל ושנהב לא עתר לכל סעד בענין זה (שהרי לשיטתו, הסיכום היה חלוקת מניות לפי היקף ההשקעה בפועל), אין זה מן הראוי לפסוק לו סעד שלא ביקש. נזכיר כי בתביעה שכנגד שנהב תבע סעד של מתן חשבונות, כהכנה לתביעה של השבת התמורה שקיבל אדיב ממכירת המניות, אך לא תבע השבה של השקעות עודפות שהשקיע או קיזוזן של השקעות אלה מן הפיצוי המגיע לאדיב. 39. שנהב טוען שאדיב לא גילה כי בנוסף ל- 1,193,728 מניות שהודה בקבלתן, הוא קיבל גם 137,374 מניות שהיו בעבר בבעלותה של חברת BARYTA, ושהוא עצמו הורה למפרק למכור על מנת לכסות את הוצאות המפרק. לשיטתו, יש להוסיף מניות אלה לכלל המניות שקיבל אדיב. טענה זו בדין יסודה. אין חולק שהמנהל המיוחד מכר 137,374 מניות שהוחזקו על ידי BARYTA, שתמורתן היתה אמורה להיות משולמת לאדיב (ראה הודאתו של אדיב, בע' 58 לפרוטוקול). המניות שנמכרו מעולם לא הועברו אל אדיב, והתמורה שהתקבלה בגין מכירתן, נועדה לכסות את הוצאות המנהל המיוחד בקשר לדיווחים שנמסרו לרשות ניירות ערך, הוצאה שאדיב קיבל על עצמו לשאת בה, ולכן גם אישר למנהל המיוחד לכסות אותה מתוך מניות שהיו אמורות להמסר לו. מדובר בהוצאה שאדיב היה אמור לשאת בה, אלא שהוא העדיף לעשות כן באמצעות מכירת המניות שהיו מיועדות עבורו. לפיכך יש לראותו כמי שקיבל גם מניות אלה. מכאן שיש לראות את אדיב כמי שקיבל 1,331,102 מניות (1,193,728 מניות שקיבל בפועל, בצירוף 137,374 מניות שמכר המפרק מתוך מניות שהיו מיועדות לאדיב). 40. סיכומו של דבר, שנהב קיבל 1,802,361 מניות. יש לראות את אדיב כמי שקיבל 1,331,102 מניות. ההפרש בין השניים הוא 471,259 מניות. מכאן שאדיב זכאי לקבל את מחצית ההפרש- שווי של 235,629.5 (ולא 304,317 מניות, כפי שטען בתביעתו). 41. לנוכח המסקנה לפיה אדיב קיבל פחות מניות ממה שהיה זכאי לקבל, ממילא יש לדחות את התביעה שכנגד של שנהב, משום שזו יוצאת מתוך נקודת מוצא לפיה אדיב קיבל מניות בכמות העולה על מה שהיה זכאי לקבל. שנהב אינו זכאי לקבל חשבונות בנוגע לשאלה מה עשה אדיב במניות שקיבל, כל זמן שאדיב קיבל פחות מניות ממה שהיה זכאי לקבל. 42. נותר עדיין לדון בשאלת הנזק שנגרם לאדיב מחמת העובדה ששנהב העביר לעצמו יותר מניות ממה שהיה זכאי לקבל ביחס לשנהב. 43. אדיב טוען שהפיצוי המגיע לו צריך להיות מחושב לפי סכום של 6.17 ₪ למניה, בהתאם לשער המניה ביום 10.2.2006, הוא המועד בו הודיע שנהב לבית המשפט המחוזי על התנגדותו לכך שאדיב יקבל מניות נוספות. מנגד, שנהב טוען כי שווי המניה בעת פתיחת המסחר בה ובתקופה שלאחר מכן, נע בין 50 אג' ועד 2 ₪ למניה (נספח י"ט לתצהירו). 44. מעדותו של אדיב עולה כי הוא מכר חלק ניכר מן המניות שברשותו בסמוך לאחר קבלתן, משום שנזקק לכסף ומשום שכל המיזם נועד מבחינתו לצורך מכירת המניות מיד לאחר קבלתן (ראה עדותו בע' 37 ו- 54 לפרוטוקול וכן ס' 56 לסיכומיו של אדיב). מתוך נספח ח' לתיק המוצגים של אדיב, ניתן להיווכח כי הוא מכר 556,967 מניות החל ביום 14.9.2005 וכלה ביום 26.12.2005 (לא ברור מתי נמכרו יתר המניות). לפיכך, אינני סבור כי המועד הנכון לקביעת שווי המניה הוא יום 10.2.2006. מועד זה משקף אמנם את המועד בו הודיע שנהב לבית המשפט על התנגדותו לכך שאדיב יקבל מניות נוספות, אך ברור שמועד זה נבחר על ידי אדיב באופן שרירותי כמועד הקובע לענין חישוב הנזק, רק משום שבדרך מקרה שער המניה היה גבוה מאוד באותה עת. ברי כי אם שנהב היה מסכים לכך שאדיב יקבל את המניות המגיעות לו, מיד לאחר דרישתו הראשונה של אדיב בחודש אוגוסט 2005, היה אדיב מוכר גם את המניות הנוספות תוך זמן קצר, ממש כפי שעשה ביחס למניות שכן היו ברשותו (ראה גם הודאתו של אדיב, בס' 13 לתצהירו). אין כל סיבה להניח כי אדיב היה מעכב את מכירת המניות עד ליום 10.2.2006 והוא לא הוכיח כי מכר מניות גם לאחר יום 26.12.2005. 45. שנהב טוען בסיכומיו כי בחודש אוגוסט 2005 גילה אדיב נכונות למכור את מניותיו תמורת 60 אג' למניה, והוא מפנה לטיוטת מסמך שניסח אדיב, מוצג נ/22. טענה זו אכן נכונה, אלא שאין בה כדי להועיל לשנהב, שכן במבחן המעשה, הוכח כי בפועל מכר אדיב את מניותיו החל מיום 14.9.2005, וזה מה שקובע לצורך שומת הנזק. 46. שנהב טוען בסיכומיו כי יש לחשב את הנזק לפי שער המניה ביום 11.7.2005, הוא המועד הראשון בו מכר שנהב את מניותיו בשער שנע בין 78 אג' ל- 1.1 ₪ למניה. אינני מקבל טענה זו, משום ששנהב מניח כי אדיב היה מוכר את המניות בדיוק באותו יום ששנהב מכר את מניותיו, כאשר למעשה אדיב מכר את מניותיו במועדים מאוחרים יותר. 47. שנהב טוען כי אדיב זכאי לכל היותר לסעד של אכיפה, במובן זה ששנהב יעביר אליו היום את המניות החסרות. אין בסיס לטענה זו. הנפגע מהפרת החוזה (אדיב), ולא המפר (שנהב) הוא שבוחר איזה סעד לתבוע, ואדיב בחר בסעד של פיצויים, ולא בכדי, שכן שוויין של המניות פחת במרוצת הזמן באופן דרמטי. לו עתר אדיב לסעד של אכיפה, הוא היה זוכה לקבל מניות ששויין זעום ביותר. 48. בנסיבות הענין, אני סבור כי יש לשום את הנזק בהתאם להכנסה הממוצעת שהפיק אדיב ממכירתן של המניות שפורטו בנספח ח' לתיק המוצגים שלו. כעולה מן הפרטים הנוספים שהוגשו ביום 2.7.2008, מכירתן של 556,967 מניות בין התאריכים 14.9.2005 ו- 26.12.2005, הניבה לאדיב הכנסה של 1,515,658 ₪ (לאחר הפחתת מס). מכאן שההכנסה הממוצעת ממכירתה של מניה אחת עמדה על 2.72 ₪. בהעדר בסיס טוב יותר לצורך שומת הנזק, זהו איפוא הסכום הקובע לצורך כימותו. 49. סיכומו של דבר, הנזק שנגרם לאדיב הוא אובדן ההכנסה שהיתה צפויה לו ממכירתן של 235,629.5 מניות, לפי סכום של 2.72 ₪ למניה. סכום הנזק הוא איפוא 640,912 ₪. סוף דבר 50. אשר על כן אני מחייב את שנהב לשלם לאדיב סך של 640,912 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 26.12.2005. כמו כן ישלם שנהב לאדיב הוצאות משפט בסך 17,000 ₪ וכן שכ"ט עו"ד בסך 33,000 ₪ בצירוף מע"מ כחוק. אינני מוצא לנכון לפסוק לזכותו של אדיב החזר שכ"ט עו"ד בשיעור של 18% מסכומו של פסק הדין, חרף הסכם שכר הטרחה שנכרת בינו לבין בא כוחו, שכן לטעמי מדובר בסכום גבוה יתר על המידה. זכותו של אדיב להתחייב לשלם לבא כוחו כל סכום שימצא לנכון, אך בית המשפט לא בהכרח ישית סכום כזה על הצד שכנגד. התביעה שכנגד נדחית.דיוןעדות כבושה