המחאת זכות חוזית על דרך השעבוד

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא המחאת זכות חוזית על דרך השעבוד: א. כללי: האם זכותו של בנק, אשר לטובתו הומחו, על דרך השעבוד, חובותיו של מזמין שירותי עבודות בנייה, בפרוייקט למגורים, כלפי קבלן, כפופה לזכותו של המזמין, לקזז מן החוב, סכומים שהקבלן חייב לו, בגין אותה עיסקה? זו השאלה העומדת לדיון והכרעה, בפסק הדין, המשלים, שבפניי. ב. רקע עובדתי ודיוני: התובעת (להלן: "המזמין"), שותפות לא רשומה, מאגדת ארבע חברות יזמיות לבנייה (התובעות 4-1), התקשרה, ביום 19/9/1995, בהסכם (להלן: "ההסכם" - נספח א' לכתב התביעה, מכאן ואילך, כל הנספחים הינם לכתב התביעה, אלא אם נאמר מפורשות אחרת), עם חברת "האחים אדרי קבלני בניין והנדסה 1995 בע"מ" (להלן: "הקבלן), לביצוע פרוייקט למגורים, בשכונת הר-נוף, בירושלים (להלן: "הפרוייקט"). לצורך מימון הקמת הפרוייקט, נזקק הקבלן, לאשראים, אותם קיבל מהנתבע (להלן: "הבנק"), אשר ליווה את הפרוייקט. להבטחת פירעון האשראים, קיבל הבנק, המחאת זכות מהקבלן, על דרך השעבוד, בעניין כספים, האמורים להשתלם לקבלן, על ידי המזמין, מכוח ההסכם (להלן: "המחאת הזכות"). המחאת הזכות, נרשמה ברשם החברות, כדין, ביום 4/2/1996 (נספח ב'). יוער, בשלב זה של הדיון, כי הגם שלא היתה דרושה הסכמתו, התחייב המזמין, לפעול, על פי המחאת הזכות (שם). אולם, הוסיף, כי התחייבותו הינה "...בכפוף לזכות הקיזוז שלנו בגין כספים שיגיעו לה מהנ"ל". במהלך ביצוע הפרוייקט, טען המזמין, כי הקבלן הפר את ההסכם ולאחר שהודיע על ביטולו, הגיש כנגדו תובענה, לסילוק יד, בבית המשפט השלום בירושלים. בשל תניית בוררות, הפנה בית המשפט, את הצדדים, לברר את הסכסוך ביניהם, בהליך בוררות. ביום 22/8/1997, ניתן פסק הבורר (נספח ג') ועל פיו, חייב הבורר, את המזמין, לשלם לקבלן, 661,950 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה למדד תשומות הבנייה, החל מחודש אפריל 1995 (להלן: "פסק הבורר"). סכום זה, נכון ליום 16/9/1999, עמד על סך של 1,277,052 ₪ (ס' 10 לכתב התביעה). פסק הבורר אושר בבית המשפט השלום בירושלים (ה"פ 869/97 - כב' השופט פיינברג), ביום 24/12/1997 (נספח ד') ומשלא הוגשה בקשת רשות ערעור, על פסק הדין, נעשה החוב הפסוק, על פיו, לחלוט (להלן: "חוב המזמין"). יצויין, כי בגדר ההליכים שהתנהלו, לאישור פסק הבורר, טען המזמין, בין היתר, כי יש להורות על השבת הדיון בפני הבורר, זאת, נוכח טענותיו, לנזקים שגרם הקבלן, במהלך ביצוע עבודות הבנייה, בפרוייקט. בית המשפט (ס' 9 לפסק הדין, שם), קבע, כי לא מדובר במחלוקת שהיתה בפני הבורר, עת חתמו הצדדים על הסכם הבוררות ולפיכך, ספק אם מוסמך היה לדון בה והוסיף, כי מדובר בעילה חדשה ובעובדות שלא היו ידועות למזמין, על פי טענתו ואין מניעה, כי תוגש כנגד הקבלן, תובענה נפרדת. בנסיבות אלה, הגיש המזמין, כנגד הקבלן, ביום 30/12/1997, תובענה לפיצויים, בבית המשפט המחוזי, בירושלים (ת.א. 1682/97), , על סך של 1.1 מיליון ₪. ביום 10/12/2001, ניתן פסק הדין (נספח ט') ועל פיו, חייב בית המשפט (כב' השופט צבן), את הקבלן, לשלם למזמין, סך של כ- 3.3 מיליון ₪ (להלן: "חוב הקבלן"). בהקשר זה, יצויין, כי לצד הגשת התובענה, שלח המזמין, ביום 10/2/1998, הודעת קיזוז לבנק (נספח ח' - להלן: "הודעת הקיזוז") ועל פיה, הודיע, על קיזוז חובו, מחוב הקבלן, כלפיו (במועד מתן ההודעה, טרם ניתן פסק הדין בתביעת המזמין ולפיכך, סכום הקיזוז המדוייק, לא פורט בהודעה. אולם, אין חולק, כי ההודעה ניתנה, על מלוא חוב המזמין - ס' 2 שם) (להלן: "זכות הקיזוז"). משלא שולם חוב המזמין, נקט הקבלן, בהליכי הוצאה לפועל, לביצוע פסק הבורר ואולם, נוכח המחאת הזכות, הגיש המזמין, ביום 25/1/1998, בקשה לסגירת תיק ההוצאה לפועל וביטול כל ההליכים כנגדו, בטענה, כי את החוב עליו לשלם ישירות לבנק. במקביל, פנה הבנק, ביום 9/2/1998, בבקשה לראש ההוצאה לפועל, לפי תקנה 116 לתקנות ההוצאה לפועל, תש"ם - 1979 ועל פיה, ביקש להורות, כי חוב המזמין יועבר אליו, מכוח זכות "קדימה", העומדת לו, בשל המחאת הזכות. להשלמת התמונה, יצויין, כי לצד ההליכים, לביצוע פסק הבורר, הוגשה כנגד הקבלן, תביעת הבנק (לתשלום ופירעון האשראי, שניתן לו, למימון הפרוייקט) ולאחר הליכים משפטיים רבים, שאין צורך לפרטם, ניתן, לבסוף, פסק דין, (בת.א. 15262/96), , ביום 19/10/2004 (מוצג 10 לתיק מוצגי הבנק) ולפיו, חוייב הקבלן, לשלם לבנק, את הסכומים שנקבעו, שם. ערעור על פסק הדין נדחה (ע"א 5736/04 - מוצג 11 למוצגי הבנק). משהתקבלה בקשת המזמין, לסגירת תיק ההוצאה לפועל (בשל הטענה להמחאת זכות), הוגש ערעור, על החלטת ראש ההוצאה לפועל ובפסק דין שניתן ביום 1/6/1999 (ע"א 4098/98 - נספח י"ב), קבע בית המשפט, כי דין הערעור להתקבל, שכן ראש ההוצאה לפועל, חרג מסמכותו, עת קיבל את טענת ההמחאה שהועלתה בפניו (ס' 10 לפסק הדין, שם) והוסיף (ס' 14 סיפא לפסק הדין), כי יש לדחות גם את הטענה לזכות קיזוז, שכן, באותו מועד, עמדה למזמין, זכות קיזוז נטענת (במובחן מזכות קיזוז קיימת - עם מתן פסק הדין, בתביעה, כנגד הקבלן, כאמור), שלא ניתן לקזז מכוחה, את חוב המזמין. בסיום פסק הדין, בערעור, הוסיף וקבע בית המשפט, כי על ראש ההוצאה לפועל, ליתן החלטה, בבקשת הבנק, לעניין זכות הקדימה ותשלום חוב המזמין, לידיו. משבוטלה החלטת ראש ההוצאה לפועל והקבלן היה רשאי, להמשיך ולנקוט בהליכים, כנגד המזמין, לביצוע פסק הבורר ולתשלום חוב המזמין, על פיו ומנגד, נוכח טענותיו, לפיצויים, בגין נזקים שגרם הקבלן, במהלך עבודות הבנייה, בפרוייקט ומשטרם ניתן פסק הדין בתביעה שהגיש כנגדו, ביקש המזמין לעכב את ביצועו של פסק הבורר, בכל דרך משפטית, אפשרית והגיש תובענה לפסק דין הצהרתי (ה"פ 682/99), לביטול פסק הבורר, בטענה למרמה, מצד הקבלן, במהלך ניהול הליכי הבוררות. במהלך הדיון בתובענה ובטרם ניתנה החלטת ראש ההוצאה לפועל, הוגשה בקשת ביניים, לעיכוב הליכים (בש"א 5355/99) ובדיון שהתקיים (נספח ו'), הציע המזמין, הסדר דיוני, לפיו, יופקד סכום החוב, בחשבון נאמנות, שיפתח בבנק וזאת, עד למתן פסק הדין, בתובענה. בית המשפט, אימץ את הצעתו (עמ' 5 לנספח ו') וקבע, כי חוב המזמין (להלן: "הכספים"), יופקד בחשבון נאמנות (להלן: "חשבון הנאמנות"), שיפתח על שם באי כוח הצדדים, בסניף הבנק, עד למתן החלטה, על ידי ראש ההוצאה לפועל, בעניין בקשת הבנק, לזכות קדימה. בהחלטה נוספת שניתנה (נספח ז'), לאחר שראש ההוצאה לפועל, קבע, כי עומדת לבנק, זכות קדימה (נספח י"ג), הורה בית המשפט, על העברת הכספים, לבנק. המזמין ביקש לעכב את ביצוע ההחלטה ואולם, הדבר לא עלה בידו, שכן, הכספים הועברו לבנק, בטרם הוגשה הבקשה (נספחים י"ד-י"ט). המזמין לא השלים עם החלטת בית המשפט, לעניין העברת הכספים והגיש בקשת רשות ערעור (נספח י"ח), לביטולה. בית המשפט שם (נספח כ'), דחה את הבקשה, על יסוד הסכמת המזמין, שניתנה, בין היתר, נוכח הצעת בית המשפט, לפיה וככל שיבוטל פסק הבורר, לא תהיה מניעה, להשבת הכספים. ביום 8/4/2002, דחה בית המשפט (כב' השופטת כהנא), את התובענה, לביטול פסק הבורר (נספח כ"ב). בנסיבות אלו, משלא עלה בידי המזמין, להביא לידי ביטול, חובו לקבלן ומשבינתיים ניתן לטובתו, פסק הדין, בתביעה שהגיש, כנגדו, הוגשה התובענה דנא, להשבת הכספים, לחשבון הנאמנות ובהמשך, להעברתם, לידיו, מכוח זכות הקיזוז. על פי הנטען, נטל הבנק, מחשבון הנאמנות, את הכספים, שלא כדין, מבלי שקיבל הוראה של בעלי החשבון, הנאמנים, להעברתם, לידיו ואין לראות בהחלטת בית המשפט, על ההעברה, שיועדה לנאמנים, בלבד (ולא לבנק), מקור מוצדק, לנטילתם. המזמין הוסיף, כי עם השבת הכספים, לחשבון הנאמנות, עומדת לו, זכות הקיזוז, בסכום העולה, על חובו לקבלן ומשכך, יש להשיב לידיו, את הכספים, במלואם. בכתב הגנתו, כפר הבנק, בטענות המזמין וטען, כי העברת הכספים נעשתה כדין, על פי החלטה מפורשת של בית המשפט, ממילא לא עומדת למזמין, זכות הקיזוז ואף הוסיף וטען, לנזקים שגרם המזמין, בשל התנהגותו וסירובו, שלא כדין, לשלם את חובו, במועד מתן פסק הבורר והכל, כפי שפורט, בתביעה שכנגד. בפסק הדין, שניתן ביום 19/3/2008, קיבל בית המשפט (כב' השופט כרמל), את טענות המזמין, לעניין נטילת הכספים ודחה את טענות הבנק. בית המשפט קבע (ס' 16 לפסק הדין), כי הבנק לא יכול ולא רשאי היה, למשוך את הכספים מחשבון הנאמנות וזה התאפשר, רק בשל המצאותם, מהבחינה הטכנית, בבנק. בית המשפט הוסיף, כי בהחלטה מיום 13/9/1999, בעניין העברת הכספים לבנק, "...לא טמון בהחלטה זו, היתר לבנק הנתבע, להכניס ידו, לחשבון הנאמנות ולקחת - פשוטו כמשמעו - את הכספים המצויים בו. הנתבע יכול היה לבצע מהלך כזה - באופן טכני - אך משום היותו כבנק, בעל יכולת פעולה בחשבון המתנהל אצלו... החלטת בית המשפט כוונה לנאמנים ועליהם היה לפעול להעברת הכספים... אין פירוש הדבר שניתן היתר לנתבע, בהיותו בעל יכולת פעולה כבנק, למשוך את הכספים, באופן חד צדדי ולא מכוח צו שיפוטי שיסמיכו לעשות כן" (שם, עמ' 10-9). נוכח האמור, קיבל בית המשפט את התביעה. בנוסף, דחה בית המשפט את התביעה שכנגד והוסיף, כי לא היה בהתנהלות המזמין ועמידתו על זכות הקיזוז, התנהגות שלא בתום לב ואין בה, כדי לבסס, טענה ראויה, לפיצויים. יחד עם זאת, לא נדרש בית המשפט, לדיון בעניין זכות הקיזוז, לגופה והורה, כאמור, לבנק, להשיב את הכספים, למזמין, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, כחוק (ס' 22 לפסק הדין, שם). הבנק לא השלים עם פסק הדין והגיש ערעור (ע"א 2200/08). בדיון מיום 23/11/2008, קיבלו הצדדים, את המלצת בית המשפט, שם ולפיה, "...ההליך יוחזר לבית המשפט השלום, לצורך דיון בטענת המשיבה (המזמין - מ.ב.) לפיה המערער (הבנק) כפוף לזכות הקיזוז הקבועה בהסכם המחאת הזכות, וזאת לאחר שסכום התביעה יוחזר על ידי הבנק לחשבון הנאמנות" (עמ' 4 לפרוט' שם). בית המשפט נתן תוקף של פסק דין, להסכמת הצדדים ועל פיו, הוחזר הדיון לבית משפט זה והועבר למתן פסק דין משלים, בפניי. בדיון מיום 16/4/2009, לאחר שנסיונות הצדדים לסיים את הסכסוך בפשרה לא צלחו, הוסכם על הגשת סיכומים, בעניין זכות הקיזוז ולאחר שאלה הוגשו, הובא התיק, למתן פסק דין, כדלקמן. ג. דיון והכרעה: הסוגיה היחידה, הדורשת ליבון והכרעה, על פי הנחיית בית המשפט המחוזי, הינה בעניין זכות הקיזוז ובשאלה, האם רשאי המזמין, לקזז מחוב הקבלן, כלפיו, את חובו, כפי שנקבע בפסק הבורר, חרף חילופי הנושים ובטרם זה נפרע, כדין. לשון אחר, האם עומדת למזמין, ההגנה, מכוח זכות הקיזוז, כלפי הבנק- הנמחה, גם בנסיבות בהן חוב הקבלן, כלפיו, התגבש, לאחר שנודע לו, על המחאת הזכות. טענתו המרכזית של הבנק, בסיכומיו (למשל, ס' 53 ו- 57), כי לא עומדת למזמין, זכות הקיזוז, מהטעם כי חוב הקבלן, כלפיו, התגבש לאחר המועד שהגיע לקיום חובו, כפי שנקבע בפסק הבורר (ביום 22/8/1997). במועד זה, טרם התגבש חיוב הקבלן, כלפי המזמין, שהרי אין חולק, כי טענותיו הנזקיות, קמו לו, לכל המוקדם, במהלך הדיון, בתובענה, לאישור פסק הבורר ובאופן פורמלי, עם הגשת התביעה, בגינן, לאחריו (ביום 30/12/1997). בנסיבות אלו, כך נטען, נוכח הוראת ס' 53(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973, הקובע, כי ניתן לקזז, חיובים כספיים הדדיים, במועד בו "הגיע המועד לקיומם" ומשזה לא חל בענייננו, לא עמדה למזמין, במועד בו נשלחה הודעת הקיזוז, לראשונה, קרי: ביום 10/2/1998, זכות הקיזוז ומכאן, כי יש לדחות את טענותיו. לטענה זו, בכל הכבוד, אין בידי להסכים. אכן נכון, אין חולק, כי לא ניתן לקזז חיוב כספי, בטרם הגיע המועד, לקיומו ואולם, בהגיע מועד החיוב ובכלל זה, חיוב נזיקי (רע"א 6250/98 נורדלנד נ' מפעלי ייצור והוצאה לאור (ירושלים) פ"ד נג(2), 274, 280), אין מניעה לעשות כן, בדרך של משלוח הודעת קיזוז (מנחם מאוטנר, דיני חיובים, חלק כללי, 499-491). זאת ועוד, "...חיוב נזיקי יכול להחשב כמי ש"הגיע המועד לקיומו" החל מהמועד שבו התקיימו כל היסודות המקימים עילת תביעה על פיו" (שם, 499) ובענייננו, במועד הגשת תביעת הנזיקין, כנגד הקבלן ומכאן, כי לא היתה מניעה מהותית (במובחן מדיונית, להלן), לקזז חיוב נזיקי, של הקבלן, אף אם זה התגבש, במועד מאוחר, לחוב המזמין (אשר טרם נפרע) ונדמה, כי הדברים פשוטים וברורים ואין צורך להכביר מילים. שאלה אחרת היא, האם זכות הקיזוז, העומדת למזמין-החייב, בגין חובו לקבלן-הממחה, ממשיכה לעמוד לו, גם כנגד צד הבנק-הנמחה, בנסיבות בהן חיוב הקבלן, כלפיו, התגבש, לאחר מועד ההמחאה. לשאלה זו, נעבור לדון עתה. אכן נכון, ההסדר הנורמטיבי, המרכזי, שהוראותיו חולשות על הסכסוך דנן, הוא חוק המחאת חיובים תשכ"ט - 1969 (להלן: "חוק המחאת חיובים"), המאפשר, בין היתר, המחאת זכות, על דרך השעבוד. ס' 1(ב) לחוק, קובע, כי "...ההמחאה יכול שתהיה לגבי הזכות כולה או מקצתה ויכול שתהיה מותנית או על דרך שעבוד". במקרה שלפנינו, המחה הקבלן, לבנק, על דרך השעבוד, "...את כל הסכומים המגיעים לנו מכם (המזמין - מ.ב.) כעת ושיגיעו לנו מכם בכל זמן שהוא בעתיד בגין חוזה לביצוע עבודות בנייה" (נספח ב'(2)) (על פרשנות כתב המחאת הזכות וכוונת הצדדים, על פיו, להמחאה על דרך השעבוד, ראה: ע"א 1321/06 ישראל סגל נ' סגל פרזול בע"מ בפירוק - - 15/11/07). אמת, האפשרות להמחות זכויות על דרך השעבוד, מייעלת ומשכללת את הפעילות העסקית, שכן, היא מאפשרת גיוס אשראי, כנגד בטוחה מסוג נוסף, שטיבה, זכויות חוזיות (להבדלים שבין עסקת בטוחה, מסוג המחאת זכות, על דרך השעבוד ובין משכון זכות כערובה לחיוב ולנקודות השקה אפשריות ביניהן, ראה: נינה זלצמן ועופר גרוסקופף משכון זכויות (2005), 97-48, מרים בן פורת "חוק המחאת חיובים", תשכ"ט - 1969 פירוש לחוקי החוזים 16 (ג' טדסקי עורך), תשל"ב, פסק דינה של השופטת א. פרוקצ'יה בע"א 357/00 יהושוע נ' בוכהולט פ"ד נז(4), 529, 542-540). הזכות שאותה מעביר הממחה לנמחה, על דרך השעבוד, בעסקת בטוחה מסוג זה, יכול שתהא אף היא, ככל המחאה אחרת, זכות מותנית, או עתידה לבוא וניתן לבצעה, ללא הסכמת החייב "...זולת אם נשללה או הוגבלה עבירותה לפי דין, לפי מהות הזכות או לפי הסכם בין החייב לבין הנושה" (ס' 1(א) לחוק המחאת חיובים). ס' 2(א) לחוק המחאת החיובים, משמר בידי החייב, את כל הטענות שעמדו לו, כנגד הממחה, לבל יורע מצבו, מבחינה משפטית, כתוצאה מן ההמחאה, אשר אם לא הותנה אחרת, אינה טעונה הסכמה מצידו והוא מורה כי "...המחאת זכות אין בה כדי לשנות את הזכות או תנאיה ולחייב יעמדו כלפי הנמחה כל הטענות שעמדו לו כלפי הממחה בעת שנודע לו על ההמחאה". אשר למגבלות המוטלות על חייב, בטענותיו, כלפי הנמחה, מבחין המשפט בין שני מצבים: האחד - מקום שהטענות נובעות מכוח חוזה הקיים בין החייב לבין הממחה, והממחה המחה את זכויותיו, לנמחה והשני - מקום שטענות החייב, כלפי הנמחה, הן חיצוניות לחוזה ואינן נובעות ממנו או קשורות בו. מכאן, מקום שטענות החייב - בענייננו, המזמין - הן טענות מכוח ההסכם והן מופנות כלפי הקבלן - הממחה, תעמודנה לו, טענות אלה, בלא הגבלה, גם כלפי הבנק - הנמחה, בלא שים לב לשאלה, מתי נודע לו על ההמחאה וגם אם הסכים לה. הנמחה, קיבל מכוח ההמחאה, את הזכויות החוזיות של הממחה ואולם, אלה כפופות, לכללים החוזיים, הרגילים ולזכויות ולחובות על פיהם. מקום שהממחה נותר בעל דברו של החייב, מכוח החוזה, יחולו כללי דיני החוזים הרגילים, על היחסים ביניהם. מכוח ההמחאה, יחייבו אלה, גם את הנמחה. לצורך אלה, אין חשיבות לשאלה, מתי התבצעה ההמחאה, מתי נודע לחייב עליה ואם הסכים להמחאה או לא והוא - כאשר החייב לא וויתר במפורש או מכללא (כבענייננו), על זכותו לטעון, כלפי הנמחה, כל טענה, מתחום החוזה, שיש לו, כלפי הממחה. שונה הדבר, כאשר טענות החייב, כלפי הנמחה, חורגות מן החוזה. לעניין זה, ההנחה היא, כי את טענות החייב, כנגד הממחה, ניתן להעלות גם כנגד הנמחה, רק עד לעת שנודע לו על ההמחאה. מאותו שלב, הנמחה הוא בעל דברו והתנהגות הממחה, לאחר מכן, אינה יכולה לפגוע במעמדו של הנמחה, כלפי החייב (ע"א 357/00 לעיל, 541-540). אם כן, הרעיון המונח ביסוד הוראת ס’ 2(א) לחוק המחאת חיובים, הוא "...שאין לסחור בזכות בדרך הפוגעת בחייב. לשון אחרת: הזכות היא בת המחאה משום שאין זה משנה לחייב, מי ומי הוא הנושה שלו" (ע"א 330/75 גרבוב נ' רשות הנמלים בישראל פ"ד לא(3), 146, 150 (1997)). מכאן, "...ככל שהדבר נוגע לזכויותיו של החייב ולמעמדו של הנמחה, כלפיו, "מצלמת" ההמחאה את הזכות ואת תנאיה, במועד שנודע לחייב עליה, לרבות כל הטענות, שעמדו לחייב, כלפי הממחה, באותו מועד ואלה עומדות לו, גם כלפי הנמחה" (ע"א 8357/03 מינהל מקרקעי ישראל נ' בנק דיסקונט למשכנתאות - - 8/10/06, פיסקה 10 לפסק הדין). לפיכך, "...משצד לחוזה, ממחה על דרך השעבוד, את זכויותיו החוזיות, ממשיכות לעמוד, לזכות הצד האחר לחוזה, כל הטענות מתחום החוזה, שעשויות לעמוד לו, כנגד הממחה, גם כלפי הנמחה - הוא בעל השעבוד... קיומה של המחאת זכויות חוזיות ושעבודן, על ידי צד לחוזה, אינו יכול לשלול את זכויותיו החוזיות, של הצד האחר לחוזה, כלפי הממחה וכלפי נמחהו, בכל נקודת זמן שהיא, אלא אם כן, וויתר עליהן במפורש, או במשתמע" (ע"א 357/00, לעיל, עמ' 542, שלום לרנר, המחאת חיובים, 331-326). רציונל זה, נובע, מעיקרון יסוד בדיני הקניין, שאין אדם, יכול להעביר לאחר, יותר זכויות, משיש בידו ולענייננו, "...שאין אפשרות לממחה, להמחות זכות, הטובה מהזכות שהוא אוחז בה" (ע"א 8957/07 מנהלת ליגת העל בכדור סל לגברים (2002) נ' צ'רלטון בע"מ - - 29/6/08, פיסקה 10 לפסק הדין, לרנר, לעיל, 329). מן הכלל אל הפרט, אין חולק, כי למזמין נודע על המחאת הזכות, במועד יצירת כתב ההמחאה (נספח ב') ומאידך, ככל שהדבר נוגע לחוב הקבלן, כלפיו, זה התגבש, במועד מאוחר יותר ולכל המוקדם, במהלך הדיון, בתובענה לאישור פסק הבורר. עניין לנו איפוא, בטענת המזמין, שהתגבשה, לאחר שנודע לו, על ההמחאה. על כן, יש חשיבות לשאלה, האם טענתו לזכות הקיזוז, נובעת מן העסקה, שבמסגרתה נוצרה הזכות הנמחית. נדמה, כי אין ולא יכול להיות חולק, כי עסקינן, באותה עיסקה, שכן, חיובי הקבלן, כלפי המזמין, נוצרו והתגבשו, מכוח ההסכם, שעניינו, ביצוע הפרוייקט ומנגד, הזכות שהומחתה, מקורה, אף היא, בהסכם, "...בגין חוזה לביצוע עבודות בנייה" (נספח ב(2)) ומשכך, הנני דוחה את טענת הבנק, בסיכומיו (ס' 66), לפיה, לא הובאו ראיות מספיקות, לביסוס טענת המזמין וקובע, כי החיובים הכספיים (של הקבלן והמזמין), נובעים "מתוך עיסקה אחת", שתנאיה והחיובים, ההדדיים, על פיה, נקבעו בהסכם. משקבענו כי חובות הצדדים, נגזרים מההסכם, המהווה עיסקה אחת, העובדה שחוב הקבלן התגבש רק לאחר שנודע למזמין, על המחאת הזכות, היא, כשלעצמה, אין בה, כדי להכשיל, את הטענה שהעלה המזמין, כנגד הבנק, בדבר זכותו, לקזז מחובו, שהומחה, את חוב הקבלן. אכן נכון, ניתן להקשות ולשאול, האם טענת הקיזוז, היא מסוג טענות ההגנה, אותן רשאי חייב, להעלות, כנגד הנמחה, אף אם זו נתגבשה, לאחר היוודע לו, דבר ההמחאה. בקובעו את הקו המפריד, בין טענות ההגנה שמחוץ לחוזה (אשר לגבי ההעלאתן, מוגבל החייב, לטענות שנתגבשו עד מועד היוודע לו דבר ההמחאה) ובין טענות הגנה, הנובעות מן החוזה, שהצמיח את הזכות שהומחתה (אשר לגביהן, לא חלה הגבלה זו), קבע בית המשפט, בעניין ע"א 330/75, לעיל, דברים כלליים, מבלי שמיין את טענות ההגנה האפשריות, לפי טיבן ובלשונו: "...יש להבדיל הבדל היטב בין טענות הגנה למיניהן, שבהן מדבר ס’ 2(א) הנ"ל, לבין הגנות הנובעות מתנאי החוזה גופו... כללו של דבר, באשר לקשר החוזי, גופו, ניצב הנמחה בנעלי הממחה, כך שטענות המבוססות על קשר זה אינן בגדר טענות הגנה המתגבשות לפי ס’ 2(א) לחוק הנ"ל, בעת שנודע לחייב על המחאת הזכות" (שם, 150). יחד עם זאת, התשתית העובדתית והמשפטית, שנתבררה שם, מלמדת כי מדובר במקרה מובהק של טענת הגנה מסוג קיזוז, אותה הכשיר בית המשפט, אף שנתגבשה, לאחר שנודע לחייב, על ההמחאה וכך גם נקבע בפסיקה מאוחרת (ראה: ע"א 8357/03, לעיל, פיסקה 12). חרף זאת, יש הסוברים אחרת. במאמרו, קיזוז נגד נמחה (משפטים טו, 81, 95-91), מבקש המלומד, שלום לרנר, למתוח ביקורת, על ההלכה שנקבעה, לעניין טענת הקיזוז. לסברתו, לא ניתן היה להגיע לתוצאה, אליה הגיע בית המשפט, בע"א 330/75, על פי החקיקה הקיימת, שכן, על פי הוראת ס’ 2(א) לחוק המחאת חיובים "...דין שונה לטענות רגילות ולקיזוז מאותה עיסקה" (שם, 93). חייב, המעלה, כנגד נמחה, טענת הגנה רגילה, לא נשען על הוראת ס’ 2(א), אלא על אחד מהנחות היסוד, של דיני הקניין ועל הכלל, שאדם אינו יכול להעביר לאחר, יותר משיש בידו ואולם, לא כך הוא, במקרה שזכותו של הממחה התגבשה, אלא שהחייב מעוניין לקזז כנגדה, טענה אחרת, מאותה עיסקה. העלאת הטענה, לאחר שהחייב יודע על ההמחאה, איננה, לדעתו, במסגרת דיני הקיזוז המהותי ולכן "...צריכה גם צריכה אסמכתא משפטית, לביסוסה" (שם, 94) והיחידה הקיימת, הינה בס' 2(א) ואולם, זה מכיר רק בטענות שהתגבשו, בטרם נודע לחייב, על ההמחאה ולא לאחריה (שם). לפיכך, בהעדר מקור בדין המצוי, לקיזוז טענת החייב, כנגד הנמחה, לא ניתן היה, להגיע לתוצאה, אליה הגיע בית המשפט, בע"א 330/75, לעיל ואף כי סבור היה, כי ראוי להכיר בזכותו של החייב, לקיזוז, לא ניתן לעשות כן, על פי הדין הקיים ומשם - לכאן. טוען הבנק, בסיכומיו (ס' 54), כי הבעלות בזכות הקבלן, שמכוחה, נקבע חוב המזמין, הועברה לבנק, כבר בעת שהקבלן חתם על מסמך ההמחאה והמזמין אינו חולק על זכותו של הבנק, לקבל את הסכומים שנפסקו בגדרו (אף כי בהיותה המחאה על דרך השעבוד, זו נתגבשה, במועד מתן פסק הדין, בתביעת הבנק, כנגד הקבלן). מנגד, חוב הקבלן, נוצר, לאחר המועד, שהיה על המזמין, לשלם את הסכומים, שנקבעו בפסק הבורר ומשכך, לא עומדת לו, זכות הקיזוז (ס' 24-16, שם). הנני מוכן להניח, לטובת הבנק, אף כי הדברים לא הובאו באופן מפורש, בסיכומיו, כי טענתו נסמכת, על סברתו של המלומד לרנר, במאמרו ועל פיה, ככל שהמזמין מבקש להציב, על דרך הקיזוז, את זכותו, להיפרע מן הקבלן, עליו להפנות ל"אסמכתא משפטית", לביסוסה (שם) ומשאין בידו, לעשות כן, אין להכיר בזכותו לקיזוז. דין הטענה, להדחות. גישתו של המלומד לרנר, לא התקבלה בפסיקה (ע"א 8357/03 לעיל, פיסקה 13) ובכל הכבוד הראוי, אף אני סבור, שאין מקום לקבלה. ההסדר בס’ 53(א) לחוק החוזים, לעיל, קובע, הסדר כללי, לעניין זכות הקיזוז, כזכות מהותית בדיני חיובים, העומדת לחייב, כדרך של קיום חיובו, לנושה ולפיו, חיובים כספיים, שצדדים חבים זה לזה, מתוך עיסקה אחת והגיע המועד לקיומם, ניתנים לקיזוז, בהודעה של צד אחד, למשנהו. אמת, ככל שבדיני המחאת חיובים עסקינן, הבנק - הנמחה, אכן אינו בא, בנעליו של הקבלן, בכל דבר ועניין, עם העיסקה, אשר ממנה נובעת הזכות הנמחית. לפיכך, הצדדים לעיסקה, נשוא ההסכם, היו ונשארו הקבלן מזה והמזמין מזה ואילו הבנק, אינו אלא צד שלישי, שלו הומחו זכויות, אך לא חיובים של הקבלן, על פי אותה עיסקה. אולם בכך, אין בהכרח, כדי לשלול מן המזמין, את זכות הקיזוז, כלפי הבנק, זכות, אשר כפי שקבעתי לעיל, היתה עומדת לו, כלפי הקבלן, אלמלא ההמחאה. על פי ההלכה הפסוקה (ע"א 330/75, לעיל), ממשיכה זכות הקיזוז, ללוות את ההמחאה, בהיותה זכות מהותית, שניתנה למזמין (לחייב), כצד להסכם, על פי דין (ע"א 8357/03, לעיל). היא נותרת בידיו, כטענת הגנה פוטנציאלית וכדרך לקיום החיוב, על ידו, הגם שהומחה בינתיים לבנק והוא רשאי להפעילה, עם התגבשות החיוב, נשוא הקיזוז, במתן הודעת קיזוז, לנמחה. אכן נכון, אין טעם ענייני, היכול להצדיק, את האבחנה, שמבקש הבנק לעשות, בין הפעלת זכות קיזוז, על ידי החייב, נגד הנמחה, מקום שזו התגבשה לפני שנודע לחייב על ההמחאה ובין הפרתה, לגבי זכות קיזוז, שהתגבשה לאחר אותו מועד. באיזון בין האינטרסים, של החייב מזה והנמחה, מזה, אין במתן אפשרות קיזוז, לחייב, משום פגיעה ממשית, באינטרס הנמחה. הנמחה, כך יש להניח, ער לחיובים ההדדיים, של הצדדים, להסכם, אשר ממנו נובעת הזכות שהומחתה והוא צריך היה, להביא בחשבון, מראש, את הסיכון הקיים, בכל המחאה שאינה מוחלטת, כי אם יפר או לא יקיים הקבלן, את חיוביו, על פי ההסכם, לא תתגבש הזכות שהומחתה לו, או שתעמוד למזמין כנגדה, זכות קיזוז. ודוק - בכתב ההמחאה (נספח ב'), העמיד המזמין את הבנק, על האפשרות, לקיומה של טענת קיזוז עתידית, על דרך הסייג, שהובא שם, בצורה מפורשת. כללו של דבר, הנני סבור, כי אין להגביל את זכות הקיזוז של המזמין, כלפי הבנק-הנמחה, בקשר עם ההסכם, רק לחובות שנתגבשו לפני שנודע לו, על המחאת הזכות ויש להכיר, גם בזכותו לעשות כן, חרף התגבשותם, לאחריה ובלבד, שחובו טרם נפרע, כבענייננו ובעניין זה, אין לקבל את טענת הבנק, בסיכומיו (ס' 70), לפיה, שולם החוב, לנמחה-הבנק, שהרי, כפי שנפסק, לא היה, בנטילת הכספים, פירעון חוב המזמין, כדין. יחד עם זאת, יוער, בהקשר זה, כי מקורה של זכות הקיזוז, איננה, בכל הכבוד, בכתב ההמחאה, אלא בהוראת הדין, כאמור, שהרי כלל יסוד הוא, שהמחאת זכות, איננה טעונה הסכמה, מצד החייב (לרנר, 326) ולפיכך, לא היה בהסכמת המזמין (המסוייגת בטענת קיזוז אפשרית), להמחאת הזכות, כשלעצמה, כדי לשכללה ומשכך, זו אינה יכולה, לשמש מקור, לזכות הקיזוז. בשולי הדברים, נוכח טענות הבנק, בסיכומיו (ס' 33-32) ולמען השלמת התמונה, מצאתי מקום, להידרש קצרות, להיבטים דיוניים, הנוגעים לסוגיה שבפנינו. אין חולק, כי לבנק, עומדת הזכות, לקבלת חוב המזמין, נוכח המחאת הזכות וקביעת ראש ההוצאה לפועל, בעניין זכות קדימה, העומדת לו. לפיכך, הגם שהכספים הושבו לחשבון הנאמנות, רשאי הבנק, לדרוש את קבלתם. מנגד, אין חולק, בדבר זכותו של המזמין, לקבלת חוב הקבלן, כפי שנקבע בפסק דין חלוט, שניתן בעניינו ומשכך, עסקינן בזכות קיזוז קיימת, העומדת למזמין. הלכה פסוקה היא, כי יש להבחין, בין זכות קיזוז קיימת, לבין זכות קיזוז נטענת. זכות קיזוז קיימת, פירושה, זכות שקיומה אינו שנוי במחלוקת, כאשר הזוכה הודה במפורש בקיומה, או שזו זכות חלוטה ושוב, אין הזוכה יכול להלין על קיומה (רע"א 5336/06 עו"ד גיל פרמינגר נ' עיריית חיפה - - 25/3/07, דוד בר אופיר, הוצאה לפועל, הליכים והלכות, מהדורה שישית, עדכון מס' 5, עמ' 196(א) - 196(ה)). בנסיבות אלה, אין מניעה, לשלוח הודעת קיזוז, לזוכה ולקזז כספים, המגיעים לחייב, מהזוכה, מחוב פסוק, אותו מבקש לבצע, הזוכה, כנגדו והדברים פשוטים וברורים (שם). לפיכך, נדמה, כי אין ולא יכול להיות חולק, נוכח זכות קיזוז קיימת, שעומדת למזמין, כי זה זכאי לקיזוז חובו, ככל שההליכים לביצועו, של פסק הבורר, טרם הושלמו, כבענייננו. זאת ועוד, כפי שקבענו, אין בחילופי הנושים, כדי לגרוע מזכותו של המזמין, לקזז, מהסכומים שנפסקו לטובתו, בפסק הדין החלוט, בתביעתו, כנגד הקבלן, את חובו לקבלן, הגם שזה הומחה לבנק. אכן נכון, משהושבו הכספים לחשבון הנאמנות (על פי פסק הדין בערעור), רשאי, אומנם, הבנק, לנקוט הליכים, בעניינם ולבקש את עיקולם ובהמשך, את העברתם לתיק ההוצאה לפועל (מכוח חלופי הזוכים וזכות הקדימה) ולשלמם, לידיו והכל, במסגרת ביצוע פסק הבורר. יחד עם זאת, משההליכים טרם הסתיימו, רשאי המזמין, לאחר שנתן הודעת קיזוז כדין (ביום 10/2/1998 ולמצער, לאחר מתן פסק הדין, ביום 30/3/2008), להגיש בקשה, לתיק ההוצאה לפועל, בטענת "פרעתי" ולטעון לקיזוז החוב הפסוק שם, אל מול פסק הדין החלוט, שניתן לטובתו, בתביעתו, כנגד הקבלן (ראה בעניין זה: הדיון בספרו של בר-אופיר, שם). ודוק - טענת המזמין, כיום, לקיזוז, נסמכת על פסק הדין, שניתן בתביעתו כנגד הקבלן ושינוי מעמדה, לזכות קיזוז קיימת (שאיננה שנויה כיום במחלוקת, נוכח פסק הדין החלוט), שאם לא כן - לא ניתן היה, לטעון, מכוחה, לקיזוז (ראה והשווה: רע"א 5336/06, לעיל). משקבעתי, כי למזמין עומדת זכות קיזוז קיימת, אשר התגבשה, בטרם הוגשה התובענה דנא, אין מניעה, לקזז מכוחה, את החוב הפסוק, העומד לחובתו. בכך, שונה מצבו של המזמין, מזה שהיה, עובר למתן פסק הדין בערעור, על החלטת ראש ההוצאה לפועל (נספח י"ב) וקביעת בית המשפט, שם (ס' 14 לפסק הדין), איננה רלוונטית כיום ולא חלה בענייננו ומכאן, כי יש לדחות את טענת הבנק, בסיכומיו (ס' 35-34). משחוב הקבלן, עולה בשיעורו, על חובו הפסוק של המזמין, לקבלן (וכיום, לבנק - נוכח המחאת הזכות), לא מוטלת על המזמין, חובה, לשלם סכום כלשהו לבנק ולפיכך, זכאי, להשבת מלוא הכספים, שהופקדו, על ידו, בחשבון הנאמנות. בנסיבות אלה, יש לדחות את טענת הבנק, בסיכומיו (ס' 63-60, 75-73), להתנהגות בחוסר תום לב, של המזמין. הבנק ידע, במועד יצירת ההמחאה, על אפשרות טענת קיזוז עתידית ואין בהתנהגות המזמין, אשר ביקש לעמוד על זכויותיו, חוסר תום לב. בעניין זה, מקובלים עליי טענות המזמין, בסיכומיו (ס' 46-41). אמת, נדמה, כי המזמין שגה, בהתנהלותו הדיונית, מקום בו, ביקש לעכב, את תשלום חובו, בדרך של הגשת תובענה, לביטול פסק הבורר ונקיטת הליכי ביניים, במסגרתה. מהראיות עולה, כי ראוי היה, מצד המזמין, לנקוט בהליכי ביניים, לעיכוב ביצוע פסק הבורר, בגדר ההליכים שנקט, כנגד הקבלן, בתביעתו הכספית, לפיצויים ולכאורה, אילו היה מבקש במסגרתם, צו מניעה זמני, כנגד הקבלן (והבנק, בנעליו), לעיכוב ביצוע פסק הבורר, ניתן להניח, כי בית המשפט, היה נעתר לבקשתו ועם מתן פסק הדין, כנגד הקבלן, היתה משתכללת זכותו (הדיונית), לקיזוז. יחד עם זאת, אין בהתנהלותו, כדי להצביע על חוסר תום לב, מקום שהטעם העומד בבסיסה, מוצדק ולא הובא כל טעם מבורר, מדוע לא רשאי היה המזמין, לנקוט בכל הליך משפטי, סביר, כדי למצות, את זכויותיו ולעמוד על זכותו (המהותית), לקיזוז. זאת ועוד, בהתמודדות בין שני צדדים תמי לב - המזמין והבנק - יד המזמין על העליונה. כך מבחינת הדין וכך הוא גם מבחינת מאזן הצדק (ראה והשווה: ע"א 357/00, לעיל, 543). המזמין, כצד להסכם, זכאי, כי חובותיו החוזיות של הקבלן, יקויימו כלפיו. הוא הסכים להמחאת הזכות ולשעבודה, לטובת הבנק. אולם זאת, בלא וויתור על קיום זכויותיו החוזיות ועל מילוי חובותיו, של הקבלן, כלפיו. לעומת זאת, הבנק מוחזק, כמי שידע, שכספי ההלוואה, נלקחו על ידי הקבלן, בקשר להסכם ולצורך ביצוע הפרוייקט. כך עולה בבירור, ממסמך ההוראות הבלתי חוזרות, שנתן הקבלן, למזמין ומכתב המחאת הזכות (נספח ב'). הבנק לא טרח להבטיח, כי פירעון האשראים, שהעמיד לקבלן, יובטחו בבטוחות אחרות ולא השכיל לקבל משכון מוחשי (לרנר, 337). אילו עשה כן - היה מבטיח בכך, את פירעונם, כדין. במקום זאת, הוא לקח על עצמו סיכון, בכך שהעמיד לקבלן אשראי, כאשר הבטוחה היחידה, להבטחת פרעונו, היתה משכון זכויות הקבלן, לקבלת התמורה, על פי ההסכם, באשר אלה חשופות מעצם טיבן, לטענות המזמין, כלפי הקבלן, בקיום חיוביו, כלפיו. בנסיבות אלה, אין לבנק להלין, אלא על עצמו ואין לבוא בטרוניה למזמין, אשר ביקש, לעמוד על זכויותיו ולמצות את הדין, עם הקבלן (והבנק, בנעליו), בקשר לזכויותיו, על פי ההסכם ואין בחילופי הנושים והמחאת הזכות, כדי לפגוע ו/או לגרוע מזכותו, לעשות כן. ד. סוף דבר, הנני מקבל את טענת המזמין וקובע, כי הבנק כפוף לזכות הקיזוז ולפיכך, הנני מורה לבנק, להעביר את הכספים, שהופקדו בחשבון הנאמנות (על פי פסק הדין בערעור), לידי המזמין, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, כחוק. בנסיבות העניין ובשים לב להוצאות שנפסקו בפסק הדין ולהליכים שננקטו, לאחריו, עד למתן פסק הדין המשלים, הנני מחייב את הבנק, לשאת בהוצאות המשפט ובשכר טרחת עו"ד המזמין, בסך של 10,000 ₪, בתוספת מע"מ כחוק. זכות חוזיתשעבודהמחאת חיוביםחוזה