הצבת שלט בשטח פרטי ללא רשות

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הצבת שלט בשטח פרטי ללא רשות: א. מהות התובענה ועיקר טענות בעלי הדין בפני תביעה להשבת רווחים בגין שימוש שלא כדין במקרקעי התובעים שבא לידי ביטוי בהצבת שלט הנושא הודעות פרסום. 1. עיקר טענות התובעים בכתב התביעה המתוקן בשנת 2006 טוענים התובעים כדלקמן: 1.1 התובעים הינם הבעלים הרשום של המקרקעין הידועים כחלק מגוש 3852 חלקה 61 (להלן: "המגרש"). 1.2 כי על המגרש הוצב שלט חוצות דו צדדי הנושא פרסומים (להלן: "השלט") על ידי הנתבעת 1 (להלן: "רפיד") שהוצב ללא ידיעתם ו/או הסכמתם של התובעים. 1.3 כי בתשובה לדרישת התובעים לרפיד הודיעה להם האחרונה כי אינה בעלת השלט וכי היא מחזיקה בו מטעם עיריית נס ציונה (להלן: "העירייה") ופועלת על פי הנחיותיה. 1.4 פניית התובעים לעירייה מיום 1.12.03 העלתה כי השלט מותקן במקום מזה מספר שנים וכי רפיד הייתה אמורה להסירו אך לא עשתה כן מסיבות טכניות. 1.5 התובעים טוענים כי "כפי הנראה" רפיד השתמשה בשלט והפיקה ממנו רווחים בתקופה שבין יום 1.4.99 ועד ליום 31.3.97 ולאחר מכן בתקופה שהחל מיום 1.1.02 עד ליום 31.12.04 וכי במהלך התקופה שבין 1.12.97 ועד ליום 31.11.01 השתמשה בשלט הנתבעת מס' 3 (להלן: "סהר"). 1.6 על פי חישובי התובעים, כמפורט בכתב התביעה המתוקן, גבתה רפיד בעבור השימוש בשלט דמי שימוש נומינליים בסכום של 465,150 ₪ בעוד שסהר גבתה משך 4 שנות השימוש בשלט, דמי שימוש נומינליים בסכום של 744,240 ₪. 1.7 אשר לעירייה נטען כי זו עשתה שימוש בשלט משך כל שבע השנים שקדמו להגשת התביעה ובהתאם לכך היא חייבת לתובעים סך של 1,304,420 ₪. 1.8 להלן נטען כי הצבת השלט בתחום המגרש ועשיית שימוש רציף בו ללא הסכמת התובעים עולה כדי עשיית עושר ולא במשפט המחייבת את הנתבעות להעביר לתובעים את כל פירות התעשרותם. 1.9 לחילופין נטען כי הנתבעות חייבות לשלם לתובעים דמי שימוש ראויים בגין השימוש בשלט בסכום משוער שהינו שווה ערך למחיר שגובה רפיד ממפרסמים. 1.10 אשר לעירייה טענו התובעים כי יש לחייבה בתשלום בשל העובדה שאיפשרה לרפיד ו/או לסהר להציב את השלט בתחום המגרש ולהשכירו בתמורה לקבלת כספים ו/או בשל העובדה כי הציבה את השלט בעצמה ללא הסכמת התובעים. 1.11 התובעים מודים כי הנתונים המדויקים המשקפים את התעשרותן של הנתבעות אינה מצויה בידיעתם, ולפיכך מעריכים התובעים כי סך כל הסכומים המגיעים להם מן הנתבעות יחד ו/או לחוד מסתכם לסך של 800,000 ₪. 2. עיקר טענות רפיד 2.1 רפיד טענה כי העירייה הציגה בפניה מצג לפיו השלט ניצב בשטח שבבעלות העירייה. 2.2 רפיד הוסיפה וטענה כי ביקשה מן העירייה להסיר את פרסומיה מהשלט ולקבל זכות לפרסם בשלט אחר בתחום העירייה וזאת ללא כל זיקה לטענות התובעים, אלא בשל העובדה שהפרסום על גבי אותו שלט נמצא בלתי ריווחי. 2.3 רפיד כפרה בנתוני החישוב שערכו התובעים באשר לדמי השימוש שגבתה מן המפרסמים. 2.4 רפיד הוסיפה וטענה כי יש לזקוף לפתחם של התובעים אשם תורם בשיעור של 100% שכן לא נקטו כל צעד לשמירת זכויותיהם משך 13 שנים שקדמו להגשת התביעה. 3. עיקר טענות העירייה 3.1 העירייה טענה כי בהינתן שכתב התביעה מקורי הוגש ביום 28.6.04 ובגדרו נכללו טענות לדמי שימוש גם לגבי התקופה שבין 1.4.93 ועד ליום 31.3.97 (להלן: "התקופה שהתיישנה") יש לדחות מטעמי התיישנות את התביעה לגבי התקופה שהתיישנה. לעיצומו של עניין טענה העירייה; 3.2 כי חלק המגרש נשוא התביעה עליו מצוי השלט הופקע עוד בשנת 1989 וקם לבעלותה מאז יום 4.5.89. 3.3 כי העירייה לא עשתה כל שימוש במגרש. 3.4 כי בכל מקרה אדישותם ורשלנותם של התובעים מלמדת כי הסכימו בהתנהגותם להקמת השלט. 3.5 כי השלט ניצב במיקום חסר ערך והוסר בשל כך לאחר תקופה קצרה. 3.6 כי האחריות להסרת השלט הייתה מוטלת על רפיד אשר ביקשה להעתיק את מיקומו בשל חוסר יעילותו הכלכלית. 3.7 כי לא קיבלה כל דמי זיכיון בעבור שלט זה. 3.8 העירייה כפרה בתחשיב דמי השימוש שערכו התובעים וטענה לחילופין כי דמי השימוש הראויים המגיעים ממי שעשה שימוש בשלט צריכים להיקבע על פי שווי השוק של השכרת המקרקעין וכי שוויים של המקרקעין שנתפשו על ידי השלט, (גם בהתעלם מטענת ההפקעה) אינו עולה על 140 דולר ודמי שכירות בגין שטח זה אינם עולים על 7% משווי זה. 3.9 העירייה הוסיפה וטענה כי דמי ההרשאה השנתיים ששילמה לה רפיד בשנת 2002 בגין הצבת שלט בתחום העירייה עמדו על סך של 33,210 ₪ שנקבע בעקבות מכרז ומשקף חלק יחסי המבוסס על מערך פרסומת כולל ברחבי העיר. 3.10 העירייה טענה כי מכל מקום היא זכאית לחסות בצל ההגנה שמקנה לה סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט - (להלן: "חוק עשיית עושר") שכן זכייתה (המוכחשת) לא הייתה כרוכה בחיסרון כיס לתובעים. 4. עיקר טענות סהר 4.1 לטענת סהר התיישנה התביעה בכל הנוגע לתקופה שקדמה ליום 9.1.99. 4.2 סהר טענה כי מעולם לא עשתה שימוש בשלט בתחומי המגרש ומשום כך דין התביעה נגדה להימחק על הסף. 4.3 סהר טענה כי הגם שבחלק מן הזמנים הרלבנטיים לתביעה הייתה סהר הזכיינית הפורמאלית של העירייה הרי שבפועל הועבר הזיכיון כולו, כמקשה אחת לרפיד. 4.4 סהר כפרה בנתוני החישוב שפירטו התובעים באשר לדמי השימוש. 5. הודעה לצד שלישי 5.1 רפיד שיגרה לעירייה ולסהר הודעה לצד שלישי בגדרה טענה כי על העירייה וסהר לשפותה בעבור כל סכום שייפסק נגדה שכן לטעמה העירייה וסהר התעשרו שלא כדין שעה שקיבלו לרשותם את דמי השימוש כאשר מלכתחילה לא היו רשאיות להתיר לרפיד לעשות שימוש כלשהו בשלט. 5.2 העירייה וסהר הגישו כתבי הגנה בגדרם כפרו בחבותם מול רפיד. עד כאן עיקר טענות בעלי הדין. ב. המחלוקת הפלוגתאות הצריכות להכרעה בתובענה זו הינן כדלקמן: 1. האם הוצב השלט בחלק המגרש הנמצא בבעלות התובעים. 2. תקופת השימוש במגרש לצורך חישוב דמי השימוש הנטענים. 3. סיווגם ודרך חישובם של דמי השימוש הנטענים. 4. האם התעשרו הנתבעות או מי מהן שלא כדין על חשבון התובעים. 5. סכום ההשבה והשיקולים להערכתו. ג. דיון וממצאים 1. בעלות התובעים במגרש 1.1 התובע מס' 1 (להלן: "מילוסלבסקי") אשר הביא את גרסת התובעים בתצהיר עדותו הראשית, צירף כנספח א' לתצהירו נסח רישום של חלקה 61 בגוש 3852 ממנו עולה כי התובעים הינם הבעלים הרשום של המגרש. 1.2 כעולה מאותו נסח רישום, רשומה בו הערת הפקעה לזכותה של העירייה שנרשמה ביום 18.6.89 ולפיה הופקע חלק מן החלקה לטובת העירייה. 1.3 אין חולק כי הרישום בנסח מהווה ראיה חותכת לתוכנו כמתבקש מהוראת סעיף 125(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969. 1.4 העירייה טענה כי על המקרקעין הכוללים את המגרש חלה תוכנית נס/88 וכי בילקוט הפרסומים מס' 3654 מיום 4.5.89 פורסמה הודעה לפי סעיף 19 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) 1943 (להלן: "פקודת הקרקעות") ולפיה: "הקרקע המתוארת בתוספת שביחס אליה פורסמה הודעה לפי סעיפים 7, 5 לפקודה - תהיה לקניינה הגמור והמוחלט של המועצה המקומית נס ציונה" על פי נוסח ההודעה כוללת "התוספת" בין היתר "חלק" מחלקה 61 בגוש 6852. 1.5 בסעיף 7 לתצהירו טען מר דרור מרגלית (להלן: "מרגלית") מטעם העירייה: "למיטב ידיעתי ואמונתי ועל יסוד ייעוץ משפטי שקיבלתי מיום פרסום ההודעה לפי סעיף 19 הפך השטח המופקע לקניינה של עיריית נס ציונה והינו בבעלותה". אין חולק כי פרסום צו הקניה לפי סעיף 19 לפקודת הקרקעות כוחו יפה להקניית זכות בעלות לעירייה על חלק מחלקה 61 בגוש 6852 [השוו: בג"צ 282/71 מוריס בנין נ. שר האוצר (פ"ד כ"ה (2) 466]. עם זאת המחלוקת שבין בעלי הדין הינה בשאלה, האם השלט נשוא התביעה מוקם על אותו "חלק" המתואר "בתוספת". 1.6 מילוסלבסקי צירף לתצהירו מפת מדידה של המודד אביגדור מזור אשר נערכה ביום 4.8.03 ואשר עיון בה מלמד כי השלט הוצב בפינה הצפון מערבית של החלקה. בחוות דעתו מיום 25.12.06 קבע מזור כי השלט ממוקם בתחום המגרש ואף הוסיף בסעיף 4 לחוות הדעת: "בדקתי את מיקום השלט ביחס לגבול ת.מ. נס/99 ומצאתי כי השלט ממוקם מחוץ לגבול התכנית נס/99." במהלך חקירתו הנגדית הודה מזור כי בתשריט המדידה לא מצוינת זכות הדרך של העירייה (שם בעמ' 13) אך בתשובה לשאלה הוסיף כי הכין את התשריטים הן לצורך המיקום של השלט בתוך החלקה והן לבחינת השאלה, האם השלט נמצא בתחום ההפקעה (שם בעמ' 14 שורות 15-14). בחקירתו החוזרת הטעים כי: "בשורה התחתונה, גם אחרי שאנו מסמנים את קו ההפקעה, השלט נמצא מעבר לתחום ההפקעה זאת אומרת בתחום שלא הופקע" (שם בקצה עמ' 14). 1.7 אשר למרגלית: זה הודה בחקירתו כי אינו מודד מוסמך בהכשרתו וכי תשריט המדידה שצורף כנספח ד' לתצהירו לא הוכן על ידו אלא על ידי מודד בשם דרור בן-נתן אשר לא זומן להעיד (שם בעמ' 33 שורות 9-1) בנסיבות אלו, פסקתי כי בית המשפט יתעלם מן הנספח האמור (החלטה בעמ' 33 לפרוטוקול). מרגלית ניסה בעדותו לבסס את מסקנתו גם באמצעות מה שהגדיר כמערכת גי.אי.אס שנמצאת ברשותו וטען בעדותו כי תוצאות בדיקתו העלו כי: "חלק מן השלט נמצא בתחום הבעלות של עיריית נס ציונה" (שם בקצה עמ' 33). 1.8 אין בידי לקבל גרסה זו הן מן הטעם שלא הועלתה כלל ועיקר בתצהירו של מרגלית והן ובעיקר לנוכח העובדה שטיבה של אותה מערכת, דרך הפקת נתוניה ומידת שליטתו של מרגלית בה - לא הוכחו בפני כלל ועיקר. על כך אוסיף כי בעדותו הודה מרגלית כי גם בתשריט של נס/99 לא באה לידי ביטוי העובדה כי חלק מן השלט מצוי בכל זאת על קרקע של התובעת (שם בעמ' 35 שורות 13-7). 1.9 בסיכום טענותיה טענה העירייה כי מחומר הראיות "עולה מסקנה אחת ויחידה והיא כי השלט נשוא התביעה ניצב בתחום המקרקעין שבבעלות העירייה" (שם בעמ' 2 סעיף 8). אני רואה לדחות את טענת העירייה. 1.10 לא זו בלבד שהעירייה נמנעה להציג חוות דעת של מודד אשר יאשש את גרסתה לפיה חלק מחלקה 61 נכלל בתחום השטח שהוקנה לעירייה ובכך הותירה כסוגיה עלומה את גבולות שטח ההפקעה לפחות באשר לחלקה 61, הרי שגם במהלך חקירתה את מזור - לא עלה בידיה לקעקע את חוות הדעת לפיה השלט ממוקם מחוץ לתחום ההפקעה. 1.11 אני פוסק איפוא כי לא עלה בידי העירייה לבסס את טענתה לפיה השלט נמצא בתחום החלק שהופקע והוקנה לבעלותה ומשכך, ועל יסוד נסח הרישום וחוות הדעת של מזור שלא נסתרה, אני פוסק כי השלט הוצב בתחום החלקה שבבעלות התובעים. 2 תקופת השימוש במגרש 2.1 בסעיפים 16, 15 לתצהיר עדותו פירט מילוסלבסקי את גרסתו באשר לתקופות השימוש במגרש, עיון שם מלמד כי הגם שבסיס ההסתמכות של העד מצוי בהסכמים שנחתמו בין העירייה מזה ובין רפיד וסהר מזה, טען מילוסלבסקי כי גם במהלך החודשים יולי עד נובמבר 1997 וכן חודש דצמבר 2001, לגביהם לא נכרת הסכם - "אין ספק בליבו כי העירייה נהנתה מן השלט לבדה". 2.2 אטעים כי מילוסבלסקי טען במפורש בתצהירו כי התובעים זכאים לתבוע נזקים לגבי התקופה שתחילתה ביום 28.6.97 ומשכך אין נפקא מינא לטענת ההתיישנות שהעלתה העירייה שכן זו התייחסה כידוע לתקופה שעד ליום 31.3.97. 2.3 בצומת זו של הדיון אבהיר כי חרף העובדה שסהר העלתה בכתב הגנתה טענת התיישנות, הרי שהיא נמנעה מלטעון אותה במהלך קדם המשפט שהתקיים לאחר הגשת כתב הגנתה (ישיבת יום 26.6.06) אשר במהלכה טען בא כוח סהר טענות לגופה של התביעה נגד סהר בציינו כי: "מרשתו לא פרסמה ולו יום אחד תוך שימוש בשלט" (שם בעמ' 8 לפרוטוקול). כידוע מכח סעיף 3 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 אין נזקקים לטענת התיישנות אם לא טען הנתבע טענה זו בהזדמנות הראשונה לאחר הגשת התובענה. [השוו: רע"א 4049/97 סוסייטה ג'ינראל דה פראנס נ. הכונ"ר (פ"ד נ"א (4) 710). משכך, אני רואה לדחות את טענת ההתיישנות שהעלתה סהר. 2.4 אשוב לנקודת המוצא; בעדותו התקשה מילוסלבסקי לבסס את גרסתו בדבר רציפותם ומישכן של תקופות השימוש בשלט ובתשובה לשאלה, כיצד הוא יודע שהעירייה נהנתה מהשלט בתקופה שלא נחתמו הסכמי הרשאה, הוא משיב: "כל הידע שלי נודע מהמסמכים שקבלנו מהחוזים בין המפרסמים ובין העירייה...". בתשובה לתיזה שהוצגה בפניו ולפיה בחודשים שלא היו בנמצא חוזים עם חברות הפרסום - לא היה פרסום על אותם שלטים הוא משיב: "אני לא יכול להגיד לך אם היה או לא היה אני לא הייתי שם, אני מתבסס על מסמכים בלבד" (שם בעמ' 19 שורות 14-7). 2.5 אין בפני כל מסמך המבסס את השערתו של מילוסלבסקי. יתר על כן, בא כוח התובעים הודתה במהלך ישיבת יום 22.3.06 לאמור: "ככל הנראה במשך שישה חדשים לא היה כל שלט..." (שם בעמ' 8 לפרוטוקול ישיבת יום 22.3.06). 2.6 בין התובעים לעירייה התגלע פולמוס באשר לשימוש בשלט במהלך התקופה בת שנתיים ימים החל מיום 1.1.02 ועד ליום 31.12.04. העירייה שטענה כי במהלך תקופה זו לא נעשה כל שימוש בשלט, נסמכת על עדותו של יוסף סגרון שהעיד מטעמה (סעיפים 16-13 ו-22 לתצהירו ועדותו בעמ' 51-49) שם טען בתקיפות כי העירייה נענתה לבקשת רפיד להעתיק את הפרסום לשלט אחר מאז תחילת שנת 2002 באופן שרפיד לא שילמה לעירייה עבור השלט נשוא התביעה (שם בעמ' 49 שורות 21-12 עמ' 50 שורה 23-22 ועמ' 51 שורות 15-14) ומכתבו מיום 14.12.03 לב"כ התובעים (נספח ט' לתצהירו). 2.7 גרסתו הברורה והעקבית של סגרון עדיפה בעיני על גרסתו הבלתי בדוקה של מילוסלבסקי אשר העיד כי לא ביקר במגרש משך שנים ואף לא בידו לסתור את גרסת סגרון. 2.8 לא נעלמה מעיני גרסתו של שמואל סעדון שהעיד מטעם רפיד וטען בסעיף 24 לתצהירו כי העירייה לא אישרה לרפיד להעתיק את הפרסום לשלט אחר. אטעים כי גרסתו זו של סעדון אינה אמינה בעיני שכן מחד גיסא הוא צירף לתצהירו את מכתבו של סגרון מיום 14.12.03 ומאידך בעדותו טען כי אינו זוכר שקיבל את המכתב (שם בעמ' 31 שורות 6-3). התרשמתי כי סעדון ביקש לגלגל את האחריות לאי הסרת הפרסומים של השלט מרפיד לחובת העירייה ולצורך זה בלבד טען את טענתו. 2.9 בנתון לכך אני פוסק כי תקופת השימוש בשלט נשוא התביעה שהניבה תשואה לעירייה נמשכה משך 48 חודש בלבד החל מיום 1.1.98 ועד ליום 31.12.01. 3. מיהותם ודרך חישובם של דמי השימוש 3.1 התובעים חישבו את סכום דמי שימוש על בסיס הסכומים אשר לגרסתם העירייה גבתה מרפיד ומסהר וכן משווי השימוש ממנו נהנתה העירייה בעבור פרסומים עירוניים (סעיפים 18-15 לתצהיר מילוסלבסקי). 3.2 בהתייחסו לפרסום העירוני ולשאלה מדוע התייחס בחישוביו לדמי שימוש גם בעבור הצד השני של השלט המיועד לפרסומת עירונית משיב מילוסלבסקי: "כיוון שהצד שאתה קורא לו לא מסחרי הוא עדיין מסחרי, כיוון שהעירייה במסגרת חישוביה מול חברת הפרסום מתנה שאת אותו שלט היא לא תצטרך לשלם עבורו" (שם בעמ' 18 שורות 21-18). אפס בהמשך עדותו הסכים מילוסלבסקי כי הפרסום העירוני "אינו שווה ערך אבל יש לו ערך" (שם שורות 23-22). 3.3 סגרון שהעיד מטעם העירייה טען בתצהירו כי חוזה ההרשאה לא קבע דמי זיכיון לשני צידי השלט (סעיפים 21, 20 לתצהירו). 3.4 טענה נוספת שהועלתה על ידי העירייה גורסת כי המחיר שנקבע לשימוש בשלטים הינו ממוצע באופן שהתחשיב לגבי כל שלט בנפרד הינו תלוי נסיבות ובכללם מיקומו בתוצאות המשא ומתן בין חברות הפרסום והמפרסמים (סעיפים 20-18 לתצהיר סעדון ועדותו בעמ' 29). בנתון לכך טענה העירייה כי דמי השימוש שנקבעו בהסכמים שבין רפיד וסהר מזה ובין המפרסמים מזה אינם רלבנטיים (סעיפים 10, 9 לסיכומי העירייה) וכי אין לגזור את שוויים של דמי השימוש גם ממערכת ההסכמים שנחתמה בין העירייה מזה ורפיד מסהר מזה. 3.5 ככללו של דבר טענה העירייה בהסתמך על עדותו של מזרחי שהעיד מטעם סהר כי שווי דמי השכירות הראויים להצבת שלט על מקרקעין במרכז נס ציונו עומד בממוצע על סך של 400 ₪ לחודש (עדות מזרחי בעמ' 45 לפרוטוקול). סהר החרתה והחזיקה בעמדה זו (פסקה 53 לסיכומיה). 3.6 לאחר שנתתי את דעתי לטענות בעלי הדין בסוגיה זו אני רואה לדחות את עמדת העירייה וסהר ולהלן נימוקיי: 3.6.1 עמדתם של העירייה וסהר נגזרת מנקודת המוצא לפיו נזקי התובעים מתבטאים בהפסד דמי שכירות ראויים זאת ותו לא. 3.6.2 רציונל זה אינו מתיישב עם ההלכה הפסוקה בסוגיה זו ב-ע"א 290/80 ש.ג.מ חניונים בע"מ נ. מ"י (פד"י ל"ז (2) 33) נקבע; "התביעה להשבה בדיני עשיית עושר ולא במשפט בשל נטילה או שימוש ברכוש הזולת מושתתת על כך שהנתבע נטל את רכוש הזולת או השתמש בו לתועלתו ולהנאתו מבלי שבעל הרכוש...נאות להקנות לנתבע טובת הנאה זו בחינם". ולמטה מזה נקבע באותה פרשה: "בעניננו כפי שנקבע על ידי בית המשפט, לא נגרם נזק למערערת, אך העברו של נזק לתובע אינו שולל תביעה בגין עשיית עושר ולא במשפט כשהנתבע, הפיק רווח מנטילת זכותו של התובע". 3.6.3 ההלכה בפרשת ש.ג.מ הנ"ל נפסקה קודם לחקיקת חוק עשיית עושר, אולם על הרציונל העומד בבסיסה קרי; הצבת מרכז הכובד בהתעשרותו הבלתי צודקת של הנתבע ולא בשיעור נזקו של התובע, עמד בית המשפט גם לאחר חקיקת אותו חוק. השוו: ע"א 588/87 אליעזר כהן נ. צבי שמש, (פד"י מ"ח (5) 297 (עמ' 318-317) וכן ע"א 891/95 זיידנאי נ. אבי אחמד (פ"ד נ"ג (4) 769). 3.6.4 העירייה טענה כי גם אם ייפסקו לתובעים דמי שימוש בגין השלט הרי שבקביעתם יש לקחת בחשבון את סוג הקרקע בה נעשה שימוש. קרי; קרקע חקלאית. העירייה ביקשה למצוא תימוכין לעמדתה זו בהלכה שנפסקה ב-ע"א 8468/99 משה לייזר נ. עיריית הרצליה . ההלכה בפרשת לייזר הושתתה על בסיס העיקרון לפיו: "אין זה מן הראוי כי קביעת מחיר השוק של דמי שימוש ראויים של קרקע תתבסס על מצוקתו המיוחדת של מתקשר פוטנציאלי תוך הפעלת כח מונופוליסטי כך שיביא לידי מחיר היפותטי מופרז" (שם בפסקה 5). סבורני כי אין הנדון כאן דומה לראיה שביקשה העירייה ללמוד מפרשת לייזר, התובעים אינם מנצלים כח מונופוליסטי הצופן בחובו השגת מחיר היפותטי מופרז. 3.6.5 נהפוך הוא, התובעים מבקשים לתגמל אותם בסכום כספי בו קבעה העירייה עצמה ודוק; נתוני הבסיס שפורטו בסעיף 15 בתצהירו של ולדיסלובסקי. קרי; דמי שימוש חודשיים בסך 25,600 ₪ בעבור 11 שלטים, זהים לאלו שגרס סגרון מטעם העירייה בסעיף 20(ב) לתצהירו (קרי; סך 2,372 ₪ לשלט). הפער בין עמדות הצדדים באשר לשווי דמי השימוש נובע בעיקר בשל טענת התובעים לחישוב דמי השימוש בעבור שני צידי השלט קרי; גם בעבור הפרסומת העירונית. 3.7 בסוגיה ספציפית זו נוטה דעתי אחר עמדת התובעים שכן לא ניתן לחלוק על העובדה כי העירייה הייתה בעלת עניין בביצוע פרסומת עירונית. בעדותו ניסה אמנם סגרון להתחלק מתשובה ישירה בדבר ההנאה שהפיקה העירייה מן הפרסומת העירונית (שם בקצה עמ' 43) אלא שבעמ' 44 הוא מעיד: "אני רוצה להגיד שהעירייה מפרסמת מכרז היא מפרסמת מכרז איפוא שהיא צריכה פרסום שלה, חלק מן השלטים נמצאים על צירי תנועה שבהם שווה לנו לפרסם וחלק מן השלטים נמצאים שטובים רק לעירייה אני נותן הצעה אחת..." (בין השורות 11-7). למעלה מן הדרוש אוסיף כי במסגרת הסכמי הזיכיון נדרש הזכיין לתחזק ו/או לתקן את המתקנים נושאי הפרסומת בין העירונית ובין המסחרית. 3.8 עם זאת לא אוכל להתעלם גם מגרסתו של מילוסלבסקי אשר כמצוטט לעיל הודה כי הפרסום העירוני אינו שווה ערך לפרסום המסחרי. 3.9 סבורני כי על יסוד הנתונים המוסכמים של דמי השימוש בגין הפרסומת המסחרית ובתובענות לפיהן נהנתה העירייה גם מן הפרסומת העירונית ניתן להעריך את סכום שווי דמי השימוש בגין הפרסומת העירונית על דרך "שומת הדיינים" הלוקחת בחשבון חסכון בעלויות התקנה, שימוש בקרקע ועצם טובת ההנאה הגלומה ביכולת להעביר מסרים אשר העירייה חפצה ביקרם. 3.10 אני פוסק איפוא כי בעבור הפרסומת העירונית על העירייה לשלם לתובעים שיעור של 1/3 מסכום דמי השימוש המסחרי דהיינו סך של 790 ₪ לחודש. 4. פטור מהשבה ו/או השבה חלקית 4.1 העירייה, טענה כי יש לפטור אותה מחובת השבה לאור הוראת סעיף 2 לחוק עשיית עושר לפיה: "בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1 כולה או מקצתה, אם ראה שהזכייה לא היתה כרוכה בחיסרון המזכה או שראה נסיבות העושות את ההשבה לבלתי צודקת". מניסוחו של סעיף זה ניתן ללמוד כי עסקינן ברקמה פתוחה וכי משרעת שיקולי בית המשפט בהחלתו הינה תלוית נסיבות וטעונה כימות. אטעים כי יש הטוענים שהמילים "הזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה" מגלמת את הכלל במשפט העברי בדבר "זה נהנה וזה אינו חסר". 4.2 בטענה כי היא זכאית לחסות בצילה של הוראת סעיף 2 לחוק הצביעה העירייה על העובדות לפיהן מילוסלבסקי הודה כי לא היה בכוונת התובעים לעבד את המגרש או להשכירו לאחר וכי לא פנה לחברת פרסום כלשהוא לצורך התקשרות להצבת שלט פרסום על המגרש (עדותו בעמ' 19 שורות 23 ואילך וכן בתחילת עמ' 22 שורות 21-19). 4.3 ככללו של דבר הוכח להנחת דעתי כי התובעים הפסיקו כל שימוש במגרש כבר החל משנת 1989 ולא הגו כל תכנית לנצלו לשימוש מסחרי או אחר כלשהוא. כמו כן הוכח בפני כי התובעים לא יזמו ביקור במגרש משך תקופה ממושכת עד שנת 2003 (שם בעמ' 17, 16). העירייה אף טענה כי ככל שעשתה שימוש במגרש הרי שפעלה בתום לב בהאמינה אל נכון כי השלט הותקן בתחום שהופקע לטובתה. העירייה הוסיפה וטענה כי גם לו היו התובעים מבקשים לקבל זיכיון להתקנת השלט על המגרש לא היו זוכים בכך (עדות סגרון בעמ' 48 שורות 13-12) ולכך הסכים גם מילוסלבסקי (שם בעמ' 22 שורות 25-24). 4.4 קשרי הגומלין שבין הוראת סעיף 1 לחוק עשיית עושר שלא במשפט המגלם את חובת ההשבה מקום שההתעשרות הייתה שלא כדין - ובין הוראת סעיף 2 לאותו חוק המאפשרת ביטול חובת ההשבה ולמצער, ריכוכה עמדו בהרחבה על מדוכת הדיון בפרשת שמש שצוטטה לעיל. בהתייחסו להוראת סעיף 2 קבע כב' השופט מצא: "לא כן הדבר עת נדרשים לשאלה אם מתקיימים נסיבות העושות את ההשבה לבלתי צודקת; כאן מיישמים את שיקולי הצדק והיושר לבדיקת גורמים רבים ושונים בכללם גם ואולי בראש ובראשונה מוסריות התנהגותם של הצדדים זה כלפי זה ורק אם המסקנה המתחייבת הינה שאכיפת חובת ההשבה (במלואה או בחלקה) על הנתבעת הינה יותר בלתי צודקת מאשר אי אכיפתה או מאשר אכיפתה החלקית פוטרים את הנתבע מן ההשבה כולה או מקצתה" (שם בפסקה 28). בסעיף 29 לפסק דינו גרס השופט מצא כי יש להיזהר מהחלה גורפת של פטור מחובת השבה כל אימת שהתעשרותו של הזוכה אינה כרוכה בחסרונו של המזכה, הגלומה לכאורה ברישא של סעיף 2. השופט ברק (כתוארו אז) שישב אף הוא לדון באותה פרשה הסתייג קמעא מן העמדה שגרס השופט מצא ובין היתר ביכר להשאיר "בצריך עיון" את השאלה אם יש להבחין בין מתעשר תמים לבין מתעשר שאינו תמים. 4.5 בפסיקה מאוחרת יותר נקבע כי לעניין חובת ההשבה (סעיף 1 לחוק עשיית עושר) די בכך שההתעשרות נוגדת את תפישות היושר, המצפון והצדק, בעוד שלגבי סעיף 2 לחוק נאמר כי לצורך הגדרת המצבים המאפשרים פטור מחובת ההשבה כולה או מקצתה יש לבחון את נסיבותיו של כל מקרה ובכלל זה הנזק שייגרם מן ההשבה מול הנזק שייגרם בהעדר השבה וכן הערכת האשם היחסי ותום ליבם של המעורבים. [השוו: ע"א 3760/03 עמרן נ. צמיר (פ"ד נ"ט (5) 735, פסקאות 9-8)]. 4.6 הגעתי לידי מסקנה כי העמדות שהובעו בפסיקה באשר ליחסי הגומלין בין הסעיפים 1 ו-2 לחוק עשיית עושר אינם אלא בבחינת כללי אצבע המכתיבים את הצורך באיזון וכי תחושתו של המותב היושב לדין המתבססת על מקבץ של שיקולים מעשיים, אתיים ונורמטיביים היא שתכריע את הכף; להלן אפרט את שיקולי בעריכת האיזון המתחייב; 4.6.2 תביעת התובעים נתפסת בעיני יותר מכל כפועל יוצא של ניצול מציאה(WINDFALL) שהתגלגלה לידיהם באקראי שכן התובעים לא ניצלו ולא התכוונו לנצל את המגרש לצרכים מניבי תשואה כלשהם ובכלל זה פרסום חוצות. 4.6.2 לא התרשמתי כי התובעים מונעים מכח רצון לשמר את או להגן על עצם בעלותם במגרש אלא על רצונם להשתתף "כנוסע חופשי" (FREE RIDER) למיזם עסקי שמוסד בין העירייה מזה ורפיד וסהר מזה, משך תקופה ממושכת; מסקנה זו מתבססת גם על העובדה שאף לא אחד מן התובעים טען לתואר של יזם עסקי ו/או לפעילות בתחום זה. 4.6.3 אשר לעירייה - לא ניתן להתעלם מן העובדה כי זו לא גילתה רגישות כלשהיא לזכותם הקניינית של התובעים במגרש ואף ביקשה לגמד עד מאד את התשואה הכספית שצמחה לה בשל השימוש במגרש כמו גם את החיסכון במשאבים בהעברת מסרים עירוניים הנלווה לפרסום הדו-צדדי. 4.6.4 על יסוד השיקולים שהרציתי בבחינת האיזון בין סעיפים 1 ו-2 לחוק עשיית עושר, אני פוסק כי יש להעמיד את סכום ההשבה על שיעור של 50% מסכומם של דמי השימוש שעלו בידי העירייה הן אלו הנובעים מפרסומת מסחרית והן אלו שהוגדרו כפרסומת עירונית. 5. סיכום חובת ההשבה של העירייה 5.1 התקופה המוכחת לשימוש בשלטים על ידי העירייה הינה על פי ממצאי 48 חודשים. 5.2 שווי דמי השימוש לשלט לתקופה הרלבנטית הינם כדלקמן: דמי שימוש חודשיים מפרסומת מסחרית סך 2,372 ₪. דמי שימוש חודשיים מפרסומת עירונית סך 790 ₪. שווי דמי השימוש למשך כל תקופת השימוש: 48 X (790 + 2,372) = 151,776 ₪. 5.3 סכום ההשבה בו חייבת העירייה: 50% X 151,776 ₪ = 75,880 ₪. 6. התביעה נגד רפיד וסהר 6.1 כזכור טענו התובעים בכתב תביעתם המתוקן כי רפיד הפיקה דמי שימוש ממפרסמים בשיעור של 15,505 ₪ לכל שלט באזור בו מצוי המגרש. אשר לסהר נטען כי היא גובה דמי שימוש בסכום משוער בהתאם לדמי השימוש שגובה רפיד. 6.2 עילת התביעה העומדת ביסוד התביעה נגד רפיד וסהר פורטה בסעיפים 18, 15 לכתב התביעה ומתבססים על מה שהוגדר כעשיית עושר ולא במשפט על ידן. 6.3 בתצהיר עדותו התייחס מילוסלבסקי בעיקר לדמי השימוש אשר העירייה גבתה מרפיד ומסהר, הגם שבסעיפים 21-19 לתצהירו טען מילוסלבסקי כי סהר ורפיד יחדיו גבו מצדדים שלישיים סכום המוערך על ידו לסך 849,625 ₪, הנובע לשיטתו מניכוי דמי השימוש ששילמו רפיד ו/או סהר לעירייה, מול הסכומים שגבו. 6.4 מצאתי כי גרסתו של מלוסלסבקי בתצהיר עדותו הראשית לגבי חבותן של רפיד וסהר - אינה מתיישבת עם עדותו במהלך חקירתו הנגדית: בתשובה לשאלה; "האם כל מה שאתה רוצה בתביעה זו, זה החזר כספים שעיריית נס ציונה קיבלה בעבור השלט שהוצב בחלקה שלך" השיב מילוסלבסקי; "מדויק לחלוטין". ובהמשך; "זאת אומרת שאין לך שום טענה על נזק נוסף שנגרם לך מעבר לכספים שהעירייה גבתה מהשלט שנמצא על המגרש שלך"? משיב מילוסלבסקי; "אין לי" (שם בעמ' 24 שורות 9-5) וכן עדותו (בעמ' 21 שורות 24-19) 6.5 סהר טענה בפני כי הציטוטים דלעיל מלמדים שתביעת התובעים נסובה למעשה לגבי כספים שקיבלה העירייה וכי אין התובעים מלינים על נזקים נוספים (ובכלל זה ההפרש שבין הסכומים שקיבלו רפיד וסהר מן המפרסמים ובין הסכומים ששילמו לעירייה). נחה דעתי כי פיו של מילוסלבסקי ענה בו כי אין התובעים נושאים פניהם אלא להשבת הסכומים שגבתה העירייה. 6.6 לא ייפלא איפוא כי טענות התובעים נגד העירייה (הן לגבי עצם עשיית העושר והן באשר לסכומו) מהווים את מרכז הכובד מסיכומי התובעים, למעשה כל תחשיב הנזק כמפורט בסיכומי התובעים התבסס על הסכומים שקיבלה העירייה מסהר ורפיד להבדיל מן הסכומים שגבו האחרונות כנטען מלקוחותיהם (סעיפים 52-38 לסיכומי התובעים). 6.7 בפרק הסיכום של כתב סיכומיהם (סעיפים 58-56) טענו התובעים כי העירייה עשתה שימוש שלא כדין במגרש שלהם וכי שווי השימוש נגזר מן הסכומים שקיבלה העירייה מרפיד ו/או סהר. לא זו אף זו: בסיכום טענותיה התייחסה רפיד גם להודעת צד שלישי ששיגרה לעירייה וטענה כי עשתה שימוש כדין בשלט מכח הסכם הזיכיון עם העירייה, בגדרו הציגה העירייה מצג לפיו השלט מוצב בשטחה. רפיד אף הלינה ארוכות על כך שהעירייה נמנעה מליטול אחריות למעשיה וגררה את רפיד להתדיינות מיותרת והרת הוצאות. סבורני כי למצער, בגדרו של סעיף 2 לחוק עשיית עושר יש ליתן משקל יתר לתום ליבם של רפיד וסהר אשר הונעו להאמין כי הם מפיקים רווחים משלטים שהוצבו כדין על מקרקעי העירייה, עד כדי דחיית החלתו לגביהן של סעיף 1 לחוק עשיית עושר. על יסוד מצרף הנימוקים שפרטתי לעיל, אני רואה לדחות את תביעת התובעים נגד רפיד וסהר. 6.8 משדחיתי את תביעת התובעים נגד רפיד וסהר, יש לדחות גם את ההודעה לצד שלישי ששיגרה רפיד לעירייה ולסהר. 7. הכרעה 7.1 אני מחייב את עיריית נס ציונה לשלם לתובעים סך של 75,880 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין על סכום זה החל מיום הגשת התביעה המקורית (28.6.04) ועד ליום התשלום בפועל. 7.2 אני דוחה את התביעה כנגד רפיד וסהר. 7.3 כמתבקש מדחיית התביעה נגד רפיד וסהר אני דוחה את ההודעה לצד שלישי. 7.4 לאור התוצאה אליה הגעתי אני מחייב את העירייה לשלם לתובעים הוצאות משפט חלקיות בסכום של 4,000 ₪ ושכר טרחת עורך דין בסכום של 11,000 ₪. כמו כן אני מחייב את העירייה לשלם לרפיד שכר טרחת עורך דין בגין הליכי צד שלישי בסכום של 5,000 ₪. הודעה זכות הערעור. שלטשטח פרטי