השגה על דמי היתר בגין מגרשים

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא השגה על דמי היתר בגין מגרשים: המחלוקת בתיק זה הינה סביב פרשנותה של החלטת מועצת מקרקעי ישראל מס' 933 לגבי תשלום דמי היתר הכרוכים בהגשת בקשה לשינוי ייעוד או שינוי ניצול. רקע כללי - התובעת, אי.אף.סי. בניין והשקעות בע"מ (להלן: "החברה") הינה חברה קבלנית וכיום היא בעלת זכויות החכירה בשני מגרשים הנמצאים ברח' אלכסנדר זייד בקרית חיים (הידועים כחלקות 17 ו-18 בגוש 11575, להלן: "חלקה 17", "חלקה 18" ו-"המגרשים" ביחד). המגרשים נמצאים בבעלות הנתבע, מינהל מקרקעי ישראל (להלן: "המינהל"). המגרשים הוחכרו לראשונה לפני קום המדינה לבני משפחת לרנר (חלקה 17 בחוזה חכירה משנת 1943 וחלקה 18 בחוזה משנת 1939, להלן: "חוזי החכירה הראשונים"). על כל אחד משני המגרשים היה בעבר מבנה מגורים ישן (להלן: "המבנים הישנים"). שני המבנים הישנים נהרסו והחברה פעלה להקמת מבני מגורים חדשים על הקרקע כאשר על כל אחד משני המגרשים הוקם מבנה בן 8 יחידות דיור למכירה לקהל הרחב (להלן: "המבנים החדשים", אם כי למען הדיוק, היוזמה לגבי הבניה על חלקה 17 החלה על ידי חברת ליברסקו דוד בע"מ (להלן: "ליברסקו") אשר מכרה את זכויותיה לגבי חלקה 17 לחברה בשנת 2004). על מנת לקבל את הסכמת המינהל להקמת המבנים החדשים היה צורך להגיש בקשה לשינוי ייעוד ושינוי ניצול, אשר כרוכה בתשלום דמי היתר (להלן: "בקשה לשינוי"). שתי בקשות לשינוי רלבנטיות הוגשו והמינהל חישב את דמי ההיתר המגיעים לו לשיטתו על בסיס שומה שהכין שמאי מטעמו לאור החלטת המינהל מס' 933. החברה השיגה על דמי ההיתר שנקבעו, אך גם לאחר שטענותיה התבררו בפני השמאי המחוזי (מר רוגובין, להלן: "השמאי המחוזי") נותרה בעינה השומה. הואיל והתובעת היתה מעוניינת להמשיך ללא דיחוי את הבניה - היא שילמה תחת מחאה את דמי ההיתר הנדרשים (כ-864,300 ₪), ועתה היא עותרת כי בהמ"ש יורה על השבת הסכום ששולם. המחלוקת העיקרית בהליך זה - על מנת להבין את מהות המחלוקת אביא כלשונם את עיקרי החלטת מועצת המינהל מס' 933, אשר על פיה חושבו דמי ההיתר במקרה זה (לעיל ולהלן: "ההחלטה") מיום 2/7/2002, אשר כותרתה - "תוספת בנייה, שינוי ניצול, שינוי יעוד, פיצול-תשלום דמי היתר", לאמור : "1.  הגדרות   בהחלטה זו תהא למונחים הבאים המשמעות שלהלן:   "חוזה חכירה" - חוזה חכירה, אשר מטרת  החכירה הנקובה  בו, הינה  למטרה בניה של מבנה למגורים, תעשייה, משרדים, מסחר או למלונאות בלבד, ואשר הבניה במקרקעין המוחכרים מומשה. "שטח מבונה" - שטח עיקרי ושטח שירות, לרבות נפח המבנה. "דמי היתר" -  דמי חכירה שנתיים או מהוונים עבור זכויות חכירה לבניה נוספת במקרקעין, בגינן לא שולמה למינהל תמורה. "תוספת בנייה" - תוספת שטח בנייה מקורה למבנה קיים, המשמשת למטרת החכירה המקורית, וכן הקמת יחידת דיור נוספת, ובלבד שיתקיימו התנאים הבאים: א.   בבניה צמודת קרקע למגורים - לא תתווסף, בעקבות מימוש תוספת הבנייה, יותר מיחידה אחת. ב.   בתעשייה, משרדים, מסחר ומלונאות - תוספת הבנייה תהא במסגרת הרחבת המבנה הקיים, ובעקבות מימושה לא יגדלו אחוזי הבנייה במגרש למעלה מפי שניים.  "שינוי יעוד ו/או ניצול" - שימוש במגרש למטרה ו/או ליעוד השונים מאלה המוגדרים בחוזה החכירה ו/או לבנייה נוספת החורגת מ"תוספת בנייה" כהגדרתה לעיל. ....  2. מינהל מקרקעי ישראל (להלן "המינהל") יגבה דמי היתר עבור היתר שהוא נותן לחוכר בעל חוזה חכירה להפיק מהמוחכר הנאה נוספת על זו שרכש.  3. 3.1  המינהל יגבה דמי ההיתר עבור הסכמתו לשינוי יעוד ו/או ניצול ופיצול מגרש. 3.2  המינהל יגבה דמי היתר עבור תוספת בניה ליחידת מגורים אחת, אם שטחה המבונה של יחידת הדיור הקיימת יחד עם תוספת הבניה המבוקשת עולה על 160 מ"ר. 3.3  כאשר חושבה התמורה אותה שילם החוכר למינהל עפ"י שטח מבונה בפועל ולא עפ"י מלוא זכויות הבניה אשר ניתן לבנות עפ"י התכנית אשר היתה בתוקף בעת הקצאת המקרקעין, יגבה המינהל מן החוכר דמי היתר עבור כל שטח הבניה הנוסף המבוקש עבורו לא שולם כאמור, החל מהמטר הראשון. 4. בבקשות להיתר עפ"י סעיף 3.1 לעיל שיעור דמי ההיתר יחושבו לפי הכללים הבאים: 4.1  עבור שינוי יעוד או שינוי ניצול - 31% מההפרש בין הערך המעודכן של זכויות החוכר לפי  החכירה המקורית לבין הערך המלא של הקרקע לאחר שינוי היעוד או שינוי הניצול. 4.2    עבור פיצול מגרש - 31% מהערך המעודכן של המגרשים שיווצרו עקב הפיצול, למעט המגרש שעליו בנוי המבנה המקורי המותר לפי החכירה המקורית." (ההדגשות אינן במקור). משמע, שלמינהל קמה הזכות לגבות דמי ההיתר, שהינם למעשה דמי חכירה מהוונים עבור זכויות בניה "נוספות", מעבר למה שהחוכר "רכש", אשר "בגינן לא שולמה למינהל תמורה". במקרה שלנו, דמי ההיתר מתייחסים לבקשה לשינוי ייעוד ולשינוי ניצול המגרשים (הואיל ובנית 8 יח"ד חורגת מהגדרת "תוספת בנייה") - ולכן, הסעיפים הרלבנטיים הינם 3.1 ו-4.1. מלשון סעיף 4.1 עולה כי דמי ההיתר יהיו בסך של 31% מתוך ההפרש שבין שני ערכים. הערך הראשון (המחוסר) הינו הערך המלא של הקרקע, כפי שיהיה לאחר שתתקבל הבקשה לשינוי הייעוד או לשינוי הניצול (להלן, כפי שהצדדים כינוי ערך זה: "שווי החיוב"). במקרה שלנו, זהו ערך המגרשים אחרי שתאושר בנית המבנים החדשים. הערך השני (המחסר) הינו הערך המעודכן של זכויות החוכר לפי החכירה המקורית (להלן: "שווי הזיכוי"). משמע, שבוחנים בכמה יעלה ערך הקרקע בעקבות השינוי המבוקש, על דרך של השוואת הערך שלאחר השינוי למול הערך שלפני השינוי, ומתוך ההפרש משלמים אחוז מסוים למינהל, בעל הקרקע, כאשר ההנחה היא שהמינהל טרם קיבל כל תמורה בגין עליית ערך זו - ואף הוא זכאי, כבעליו של הקרקע, להנות "הנאה חלקית" מעליית הערך. המחלוקת העיקרית בין הצדדים מתייחסת לאופן חישוב הערך השני שבנוסחא שציינתי לעיל, דהיינו, להגדרת השווי לזיכוי (המחסר) - ואזכיר שוב כי שווי הזיכוי בסעיף 4.1 מוגדר כך - "הערך המעודכן של זכויות החוכר לפי החכירה המקורית". עמדת המינהל שבסיס השומה המקורית - המינהל טוען שעל מנת לשום את "הערך המעודכן של זכויות החוכר" יש לבחון מה היו זכויות החברה על פי החוזה שהיה בתוקף בעת הגשת הבקשה לשינוי, כלומר - שהמונח "החכירה המקורית" מתייחס ל"חכירה העכשווית" או "החכירה התקפה" מבחינתו של החוכר הספציפי שמבקש את שינוי היעוד או הניצול. ממשיך המינהל ומטעים כי על פי החוזים התקפים נכון ליום הגשת הבקשה לשינוי (בשנת 2004, להלן: "החוזים המעודכנים") ניתן היה לבנות על כל אחד מהמגרשים יחידת דיור אחת בשטח של 160 מ"ר לכל היותר. על בסיס נתון זה, בהתייחס לניצולת בניה של 160 מ"ר בכל מגרש, העריך השמאי מטעם המינהל (מר וולקן, להלן: "שמאי המינהל") את הערך המעודכן של זכויות החוכר, דהיינו, את שווי הזיכוי - בסך 1,200,000 ₪ לגבי כל אחת משתי החלקות. המינהל ממשיך וטוען כי אין כל נפקות לחוזי החכירה הראשונים, וכי החוזים המאוחרים שנחתמו עם החוכרים השונים ביטלו במפורש את חוזי החכירה הראשונים. השגת החברה לגבי השומה - החברה טוענת כי אין מקום לחשב את הזכויות בהתאם למצב "המעודכן" ביום בו מוגשת הבקשה לשינוי, אלא שיש מקום לבדוק מה היו זכויות החוכר ביום בו נחתמו חוזי החכירה הראשונים (מהשנים 1939 ו-1943), כלומר - שהמונח "החכירה המקורית" מתייחס ל"חכירה הראשונית". לטענתה, בחוזי החכירה הראשונים לא היתה התייחסות לניצולת הבניה, או למגבלות על הבניה, או להיקף בניה מקסימלי ולכן יש לבחון מה היה היקף הבניה המקסימאלי המותר בהתאם לתב"ע הרלבנטית באותן שנים. לטענתה, תב"ע זו הינה תוכנית שמספרה חפ/229, והחברה טוענת שלפי הוראות התב"ע הישנה ניתן היה לבנות על כל מגרש 50% ועוד "מבנים חיצוניים" בשטח של 7% = 57% בסך הכל. על בסיס נתון זה, בהתייחס לניצולת בניה פוטנציאלית של 57% בכל מגרש, העריך השמאי מטעם החברה (מר פנחסיק, להלן: "שמאי החברה") את הערך המעודכן של זכויות החוכר, דהיינו, את שווי הזיכוי, בסך 1,350,000 ₪ לגבי חלקה 17 ובסך 1,300,000 ₪ לגבי חלקה 18. ברי שכיוון שהמחלוקת מתייחסת לשווי הזיכוי, כלומר לערך המחסר, הרי שברור שמבחינה חשבונאית החברה מבקשת להביא לתוצאה לפיה שווי הזיכוי יהא גבוה ככל שאפשר, שאז ההפרש שבין שווי החיוב לבין שווי הזיכוי יהא קטן ככל שאפשר, ודמי ההיתר שמשולמים כאחוז מתוך ההפרש יהיו הנמוכים ככל שאפשר. תשובת המינהל להשגת החברה - המינהל טוען שאף אם יהא מקום לבחון את חוזי החכירה הראשונים, הרי שהעדר הוראה לגבי מגבלות הבניה הינה בבחינת לאקונה שיש למלא על פי הנוהג, על פי חוזים דומים ועל פי ההגיון ואין מקום לקרוא אל תוך חוזי החכירה הראשונים מגבלת בניה או ניצולת בניה התואמים את הוראות התב"ע הישנה. מחלוקות נוספות שקיימות בין הצדדים - מעבר למחלוקת העיקרית לגבי שווי הזיכוי, מעלה החברה טענות נוספות לגבי שווי החיוב (ערך הקרקע לאחר השינוי), כאשר שמאי המינהל העריך את שווי החיוב בסך 2,500,000 ₪ לגבי חלקה 17 ו-2,360,000 ₪ לגבי חלקה 18, ואילו שמאי החברה העריך את שווי החיוב לגבי חלקה 17 בסך של 1,350,000 ₪ בלבד ולגבי חלקה 18 - 1,300,000 ₪ בלבד. מחלוקת נוספת היא לגבי עצם האפשרות להגיש את התביעה דנן להשבת דמי ההיתר ששולמו. המינהל טוען שכאשר נשלחות לחוכרים דרישות לתשלום הן כוללות הסבר לגבי שתי אפשרויות להשיג על השומות ועל החיובים הנגזרים מהשומות. האפשרות הראשונה היא לבצע את העסקה במקביל להשגה - כאשר החוכר נדרש לשלם 75% מהדרישה, המינהל מאשר את העסקה, החוכר יכול להגיש השגה לשמאי המחוזי - ואם השגתו נדחית הוא נדרש לשלם את היתרה (25%). ב"מסלול" זה קיימת רק אפשרות להגיש השגה אחת - לשמאי המחוזי. האפשרות השניה היא להמתין עם התשלום ואז קיימות שתי "ערכאות" להשגה - השגה ראשונה לשמאי המחוזי והשגה שניה, במידת הצורך, לשמאי הממשלתי. המינהל טוען כי במקרה דכאן, החברה בחרה במסלול הראשון, הגישה השגה לשמאי המחוזי והשגתה נדחתה. לכן, לשיטת המינהל, אין לחברה זכות לערער שוב על השומה ויש לסלק את התביעה על הסף. החברה, מנגד, טוענת כי המסלול בו בחרה אינו רלבנטי ואינו יכול לחסום אותה מפניה לבהמ"ש. ההסדר הדיוני - לאחר שהצדדים הגישו לתיק מסמכים רבים במצורף לכתבי הטענות - הוסכם על הגשת סיכומים על בסיס רשימת הפלוגתאות והמוסכמות שהצדדים הגישו במשותף (ביום 24/6/2008). דיון והכרעה - לאחר עיון במסמכים שצורפו לעיוני, שקילת טענות הצדדים (לרבות סיכומי התשובה של החברה) וניתוח האסמכתאות שאליהן הופניתי, מסקנתי היא כי דין התביעה להידחות, וזאת מהנימוקים המצטברים להלן. אתחיל את הדיון דווקא בשתי המחלוקות "הנוספות", ולא בסוגיה המרכזית, הואיל והדיון בהן יהא קצר ופשוט. האם יש מקום לסלק את התביעה על הסף בשל ההשגה שהוגשה לשמאי המחוזי ? התשובה לשיטתי בשלילה. יתכן ומכח הנוהג הפנימי של המינהל ישנן אכן שתי אפשרויות של השגה (בבד בבד עם התשלום בפני "ערכאה אחת" או ללא תשלום בפני "שתי ערכאות") אך עסקינן בנוהג פנימי המתייחס לביקורת מינהלית פנימית ואין בו, עם כל הכבוד, כדי לשלול ביקורת שיפוטית (כל עוד מוצה ההליך המינהלי). בהקשר זה אפנה לה"פ (מחוזי חיפה) 56/06 קיבוץ עין המפרץ ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל (מיום 5/11/2006, פורסם ב"נבו"), סעיף 64 בעמ' 25. בעניין שם דן בהמ"ש, בין היתר, בטענה לפיה יש פגיעה בזכויות החוכרים בכך ששתי "ערכאות" ההשגה על שומת המינהל, ע"פ הנוהל הפנימי, הינן השמאי המחוזי והשמאי הממשלתי, שהינם חלק מהממשל וכי מן הראוי שההשגות תתבררנה בפני שמאי חיצוני/אובייקטיבי. בהמ"ש דחה טענה זו והטעים, בין היתר, כי - "לו היה בביקורת המינהלית כדי למצות את זכותן של המבקשות, יתכן שהיה טעם לפגם בעובדה שההכרעה הסופית בעניינן ניתנת על ידי מי שהינו גם הוא, כמו המינהל, חלק מהממשל על אגפיו השונים. אולם במקרה שלפנינו, לא מונעת הוראת הנוהל את האפשרות לערער הלאה ..." - והכוונה היא לערער לבית המשפט. עוד אפנה בהקשר זה לת.א. (חיפה) 12832/99 בן דוד נ' מינהל מקרקעי ישראל (מיום 24/8/2004, פורסם ב"נבו") אשר אף שם הועלתה טענה דומה על ידי המינהל ובהמ"ש מצא לדחותה ולקבוע כי התובעים לא ויתרו על טענותיהם לגבי גובה השומה בכך ששילמו את דמי ההיתר שנדרשו (אם כי הנסיבות שם היו מעט שונות). אשר על כן, טענה מקדמית זו נדחית. האם יש מקום להתערב בקביעת שמאי המינהל באשר לשווי החיוב ? מקדמית, אציין כי לא הבנתי בדיוק מדוע נושא זה מוזכר (אם כי בלשון רפה) בסיכומי החברה - היות והנושא אינו נכלל ברשימת הפלוגתאות שהצדדים הגישו במשותף. עיון ברשימה מגלה כי המחלוקת הינה אך ורק לגבי שווי הזיכוי ולא שווי החיוב (ולגבי הטענה המקדמית בה דנתי לעיל). אני סבורה כי העלאת טענות בהקשר זה בסיכומים חורגת מהמוסכם (ואולי זוהי הסיבה שהנושא מוזכר בסיכומים באופן שכמעט מלמד על זניחת הטענות). אף לגופם של דברים, לא מצאתי כי יש ממש בטענות החברה באשר לשווי החיוב. למעשה החברה טוענת כאן כי יש להעדיף את חוות הדעת של שמאי החברה על פני חוות הדעת של שמאי המינהל, וכי השמאי המחוזי שגה בכך שהוא אימץ את חוות דעת המינהל. בין היתר נטען כי חוות דעתו של שמאי החברה מבוססת יותר, כי היא הביאה בחשבון את מצב השוק, את קרבת המגרשים למסילת הברזל, את קרבת המגרשים ל"שכונות בלתי מבוקשות" וכי היא מבוססת על שיטת "שווי השוק" העדיפה על שיטת "חילוץ ערכי הקרקע מתוך מחירי הדירות בפרויקט". טענות אלו נוגעות לתחום מומחיותם של השמאים - ולא מצאתי לנכון להתערב בקביעותיו של השמאי המחוזי אשר דן בכולן ודחה אותן. אפנה בהקשר זה לפרוטוקולים של הישיבות שהתקיימו בפני השמאי המחוזי בנוכחות שמאי הצדדים, לגבי כל מגרש בנפרד, ולהחלטותיו של השמאי המחוזי לגבי כל מגרש - אשר מהם עולה שטענות החברה נדונו - ונדחו. נכון הוא שלבהמ"ש ישנה הסמכות לקבוע שעמדתו של השמאי המחוזי המכריע אינה מקובלת, ונכון הוא שהתערבות שכזו אפשרית לא רק במקרה שמתגלות טעויות משפטיות אלא גם במידה ובהמ"ש משתכנע שקיימות טעויות "שמאיות". עם זאת, במקרה זה, בחנתי את טענות החברה ולא שוכנעתי כי נפל פגם בהכרעתו של השמאי המחוזי. אף השמאי המחוזי נתן דעתו למצב השוק (וראו כי בכל אחת מהחלטותיו ישנה התייחסות למספר עסקאות השוואה רלבנטיות), השמאי המחוזי התייחס למיקום המגרשים ביחס לקרית חיים, והשיטה השמאי בה בחר ראויה וסבירה בנסיבות. עוד אעיר כי קצת קשה לקבל את חוות דעתו של שמאי החברה אשר הגיע למסקנה כי לגבי שתי החלקות שווי החיוב זהה לשווי הזיכוי. משמעות קביעתו היא שערך המגרשים לפני קום המדינה, שעה שניתן היה לבנות על כל אחד מהם בית מגורים בודד עם חצר ולול תרנגולות, שווה לערכם כיום, לאחר שניתן היתר לבנות על כל אחד מהם מבנה בן 8 יחידות דיור. אני מוצאת כי הערכה זו בעייתית - ומכאן, שיש פגם מהותי בשומתו של מומחה החברה - או לגבי השווי לזיכוי או לגבי השווי לחיוב. לא יעלה על הדעת ש"השורה התחתונה" אליבא דגרסת שמאי החברה היא שלא צריך לשלם בכלל דמי היתר לגבי הפרוייקט. מכאן, שאני דוחה את טענות החברה לגבי שווי החיוב. עוד אעיר כי למעשה הפער הכספי המהותי בין הצדדים הינו דווקא לגבי שווי החיוב. אזכיר כי שווי החיוב אותו קבע שמאי החברה היה 1,350,000 ₪ ו-1,300,000 ₪ לגבי המגרשים ואילו שווי החיוב שקבע שמאי המינהל היה כמעט כפול - 2,500,000 ₪ ו-2,360,000 ₪ בהתאמה. פער זה הינו משמעותי ביותר ומשליך ישירות על "שווי" המחלוקת הכספית שבתיק זה. לעומת זאת, דווקא הפערים הכספיים לגבי שווי הזיכוי אינם כה משמעותיים (1,200,000 ₪ לגבי כל מגרש לשיטת שמאי המינהל, לעומת 1,350,000 ₪ ו-1,300,000 ₪ לשיטת שמאי החברה). משמע, שלגבי שווי הזיכוי הפער בין הצדדים הינו של כ-100 עד 150 אלף ₪ והחיוב השנוי במחלוקת הינו רק 31% מתוך הפער. מכאן, ששעה שדחיתי את הטענות לגבי שווי החיוב, למעשה נדחו הטענות בעלות המשמעות הכספית המהותית בתיק זה, ואילו הטענות לגבי שווי הזיכוי - אשר בהן התמקד ההליך, הינו בעלות "ערך" נמוך יחסית לגובה החיוב ולהיקף הפרויקט. ועתה נעבור לדיון בשאלה העיקרית בתיק זה - והיא חישובו של שווי הזיכוי, ואזכיר כי בהחלטה 933 נקבע כי שווי הזיכוי הינו - "הערך המעודכן של זכויות החוכר לפי החכירה המקורית". מה הכוונה בדיבר "החכירה המקורית" ? בנקודה זו אני מבכרת את עמדת המינהל על פני עמדת החברה, כלומר - שלטעמי במקרה זה אכן המדובר בחוזי החכירה המעודכנים ולא בחוזי החכירה הראשונים. ראשית, אני סבורה שזו הפרשנות התכליתית וההגיונית של המונח "חכירה מקורית". אמנם, המונח "מקורית" אינו המונח המיטבי כיון שהוא מרמז על משהו קמאי, מוקדם בזמן או ראשוני וניתן לומר שהוא אולי מרמז על חוזה החכירה הראשון שנחתם אי פעם לגבי המגרש. עם זאת, לטעמי אין רלבנטיות לשלל החוזים שנחתמו במהלך השנים ויש רלבנטיות רק לחוזה האחרון, שלגביו שולמו דמי חכירה בהתייחס לניצולת בניה X, ורק אותו יש להשוות לבקשה לשינוי הניצול בהתייחס לניצולת בניה Y. שהרי, אין מחלוקת כי חוזי החכירה וההחלטה מאפשרות למינהל לגבות דמי חכירה מהוונים, כלומר - דמי היתר, לגבי "הנאה נוספת" שהחוכר מבקש לעצמו, משמע - לגבי זכויות לבניה נוספת בגינה טרם שולם למינהל (וראו את סעיפי חוזי החכירה הרלבנטיים, את ההגדרה של "דמי ההיתר" בהחלטה ואת סעיף 2 להחלטה, לאמור - "מינהל מקרקעי ישראל (להלן "המינהל") יגבה דמי היתר עבור היתר שהוא נותן לחוכר בעל חוזה חכירה להפיק מהמוחכר הנאה נוספת על זו שרכש". מכאן, שיש לבחון מה החוזה האחרון שבתוקף, מה בדיוק החוכר "רכש", בגין מה כבר שולמו דמי חכירה ואז לבדוק כמה עוד צריך לשלם עבור השינוי המבוקש. אין הגיון לבדוק מה היה החוזה הראשוני שנחתם לפני 60 שנה, אם נחתמו מאז חוזים נוספים. יתכן ובחוזה הראשוני ניתנו זכויות חכירה בהיקף "א" ודמי החכירה המתאימים היו 20 לירות, אך לאחר מכן נחתם חוזה נוסף, בו הוגדרו מחדש הזכויות בהיקף אחר "ב", ודמי החכירה עודכנו ל-40 לירות, ולאחר מכן נחתם חוזה שלישי, לגבי זכויות "ג" כנגד תשלום של 50 ₪. כאשר בעל הזכויות האחרון, מבקש לעצמו עוד זכויות, ומבקש להגדילן מ"ג" ל-"ד", ברי שיש לבחון כמה עליו לשלם ביחס ל-"ג" (בגינן שילם כבר 50 ₪) ולא ביחס ל-"א" או ל-"ב". בהקשר זה אפנה לת.א. (שלום חיפה) 12755/02 אשל גדי נ' מינהל מקרקעי ישראל (ניתן ביום 17/1/2005, ") והערעור לגבי פסק דין זה - ע"א (מחוזי חיפה) 1191/05 מינהל מקרקעי ישראל נ' אשל גדי (מיום 22/2/2006, לא פורסם, צורף לסיכומי הצדדים). בעניין אשל, דנו שתי הערכאות בחלקה דומה בקריית חיים, אשר לגביה נחתם חוזה חכירה ראשוני בשנת 1946 וחוזה מעודכן בשנת 1985. אף שם התעוררה מחלוקת לגבי אופן חישוב שווי הזיכוי לאחר שהוגשה בקשה לשינוי הניצול, אם כי ההחלטה של המינהל שהיתה בתוקף באותה העת, היתה החלטה מס' 402 אשר קדמה להחלטה 933. ההוראה המסמיכה את המינהל לגבות את דמי ההיתר בהחלטה 402 היתה כדלקמן : "מנהל מקרקעי ישראל יגבה תשלום (להלן - דמי היתר) עבור היתר שהוא נותן לחוכר של קרקע עירונית להפיק מהמוחכר הנאה נוספת על זו שהיה זכאי לה לפי חוזה החכירה (להלן - החכירה המקורית) קודם למתן ההיתר", ושאר הוראות ההחלטה היו דומות לאלו שבהחלטה 933. בימ"ש השלום, בפסק דינו התייחס לאופן חישוב הערך המעודכן של "החכירה המקורית" וקבע כי - "דמי ההיתר יגבו רק בגין הנאה נוספת על זו שהיה זכאי לה החוכר לפי חוזה החכירה הקודם למתן ההיתר" (סעיף 6.2), ובהמשך (בסעיף 6.11) - "נקודת ההתייחסות צריכה להיות שווי זכויות החכירה כפי שהן במהלך תקופת חוזה החכירה החתום, זה שנחתם קודם למועד בקשת ההיתר." משמע, ש"החכירה המקורית" הינה "החכירה המעודכנת" ולא "הראשונה אי פעם". במקרה הספציפי שנדון בעניין אשל, החוזה המעודכן משנת 1985 הפנה לחוזה הראשוני משנת 1946 במספר סעיפים, ובחוזה המעודכן צוין במפורש כי יעוד הקרקע וקיבולת הבנייה יהיו כפי שנקבעו בחוזה הראשוני. לכן, בעניין אשל שתי הערכאות חזרו "אחורה" לחוזה הראשוני משנת 1946 ובחנו מהו "הערך המעודכן" של הזכויות לפי החוזה הראשוני. אך יש לזכור כי שתי הערכאות עשו כן בשל הוראותיו המפורשות של החוזה המעודכן שהפנה לחוזה הראשוני, ואלמלא הפניה זו - שווי הזיכוי היה נקבע ביחס לחוזה המעודכן. במקרה שלנו, במובחן מעניין אשל הנ"ל, קיימים שני חוזי חכירה מעודכנים שמגדירים במפורש מהי ניצולת הבניה והם אינם מפנים "אחורה" לחוזים הראשונים, ואפרט : לגבי חלקה 17 נחתם החוזה הראשוני ביום 29/12/43 ובו בעלי הזכויות היו ה"ה שמחה ויפה לרנר. לאחר מכן, ביום 16/5/2004 נחתם חוזה החכירה המעודכן עם מר צבי לרנר, ובחוזה זה צוין במפורש כי קיבולת הבניה הינה 160 מ"ר מבונים. נתונים דומים קיימים לגבי חלקה 18: החוזה הראשוני נחתם ביום 23/10/1939 עם מר שמחה לרנר, וביום 29/8/2004 נחתם חוזה החכירה המעודכן עם ה"ה דרורה ואהרון וינגזין - אשר אף בו צוין במפורש כי קיבולת הבניה הינה 160 מ"ר. החברה, שקנתה או קיבלה את זכויותיה מלרנר ומוינגזין בהתאמה - קיבלה זכויות שמתייחסות במפורש לקיבולת בניה של 160 מ"ר לגבי כל חלקה. בקשתה לשינוי הניצול חייבת להתייחס אם כן לתוספת שבין מה שהיא מבקשת (8 יח"ד) לבין 160 מ"ר שמותרים לפני השינוי, ודמי ההיתר יחושבו בהתאם. בהקשר זה אפנה גם לת.א. (שלום חיפה) 10663/96 א. כפיר אחזקות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (מיום 10/12/2002, פורסם ב"נבו") אשר אליו חוזרת ומפנה החברה בסיכומיה. במקרה שנדון שם הוצאו שתי שומות לגבי מגרשים בקרית מוצקין אשר עליהם נבנו מבנים ישנים (בשטח של 270 מ"ר ו-208 מ"ר). המחלוקת שם היתה אם יש לחשב את שווי הזיכוי בהתייחס לשטח של המבנים הישנים, או בהתייחס לקרקע ריקה, או לקחת בחשבון קיבולת בניה של 160 מ"ר. ההכרעה במחלוקת דשם אינה מעניינינו, אך מה שרלבנטי הוא שאף שם היו חוזי חכירה ישנים מהשנים 1934 ו-1935 ולאחריהם "סדרה" של חוזי חכירה מעודכנים, בהם שונו הזכויות. בהמ"ש שם מקבל את טענות התובעת לגבי המחלוקת הספציפית שהתעוררה שם, ומורה על ביצוע שומה חדשה, אך לענינינו חשובה דווקא העובדה שטענת התובעת שם היא שיש לקחת כנקודת המוצא את החוזים העדכניים ולא את החוזים הראשונים משנות השלושים, לאמור - "לפי טענות התובעת, חישוב שווי הקרקע לצורך עריכת חישוב דמי ההיתר - חייב לקחת בחשבון את זכויותיו של החוכר כפי שהן לפי חוזה החכירה הקיים. " דוגמא נוספת הינה ע"א (מחוזי תל-אביב) 2809/06 מינהל מקרקעי ישראל נ' אלכס ברזילי ואח' (מיום 1/9/2008, פורסם ב"נבו"). במקרה שם נדונו שומות לגבי דמי היתר כאשר חוזה החכירה המקורי היה משנת 1946 וחוזה החכירה השני, המעודכן, היה משנת 1996. מפסק הדין עולה כי הצדדים שם כן התייחסו לתוכנית שחלה על המגרשים בשנת 1946, ול"פוטנציאל" הבניה המקסימלי המותר על פי תוכנית זאת - הואיל ובחוזה המעודכן היתה הפניה חד משמעית לחוזה החכירה הראשוני, ואחת מהצהרות החוכר בחוזה המעודכן היתה כי - "ידוע לו שהמטרה, הייעוד וקיבולת הבניה הנ"ל נקבעו על פי תכנית חוקית שהיתה בתוקף בתקופת החכירה המקורית או חלק ממנה". זהו אם כן מקרה דומה למקרה שנדון בעניינו של אשל דלעיל, שם ישנה הפניה מפורשת לחוזים הראשונים. משמע, שבאותם מקרים בהם בפועל שווי הזיכוי כן התייחס לחוזים הראשונים היו כאלו אשר בהם היתה בחוזים המעודכנים הפניה לחוזים הראשונים. לעומת זאת, במקרה שלנו, בחוזים המעודכנים מופיעה קיבולת הבניה - 160 מ"ר, בסעיף 5 נכתב כי: "קיבולת הבניה המותרת ע"פ חוזה זה היא כמפורט במבוא לחוזה", ובסעיף 9 נכתב כי אם החוכר מעוניין לשנות את קיבולת הבניה עליו לבקש את הסכמת המינהל וכי המינהל - "יהיה רשאי לסרב לתת את הסכמתו לשינוי המבוקש על ידי החוכר או להתנות מתן הסכמתו בתשלום כספי בגין השינוי שיחול בערך המגרש כתוצאה מביצוע השינוי הנ"ל, ....". אין כל הפניה לחוזים הראשונים - לא מפורשות ולא במשתמע, יש רק התייחסות לניצולת בניה מוגדרת ופשוטה. אני בדעה כי הכוונה בהחלטה 933 היתה לגבות דמי היתר לגבי ההפרש שבין ערך הקרקע לפני השינוי המבוקש לבין ערכה לאחר השינוי, ולא היתה כוונה לשום את הערך של הקרקע בהתאם לחוזה החכירה הראשוני שנחתם. כוונה זו עולה בקנה אחד עם הוראות חוזי החכירה המעודכנים שבתוקף - וזו הפרשנות שיש ליתן לדיבר "החכירה המקורית". שנית, אפנה לכך שהחלטה 933 בוטלה בתאריך 9/3/2008 וההחלטה "חדשה", מספר 1143, כוללת סעיף 4.1 "חדש" המורה כיצד לחשב את דמי ההיתר, כדלקמן - "עבור שינוי יעוד או שינוי ניצול - 31% מההפרש בין הערך המעודכן של זכויות החוכר לפי  חוזה החכירה התקף לבין הערך המלא של הקרקע לאחר שינוי היעוד או שינוי הניצול. נכון הוא כי ההכרעה בתיק זה הינה ע"פ הוראות החלטה 933 ולא החלטה 1143, אך יש בהחלטה הנוכחית כדי לתמוך במסקנתי לגבי הכוונה במונח "חכירה מקורית", כלומר - שעסקינן בחוזה המעודכן, התקף, ולא בחוזה הראשוני. שלישית, אפנה לנוהל הפנימי של המינהל מספר 31.25. אמנם נוהל זה נכנס לתוקפו רק באפריל 2006, ואינו חל בהכרח על הדרישה לתשלום דמי היתר שנשלחה לחברה במקרה זה (לפני 2006), אך מבלי להיכנס בכלל לסוגית תחולתו של הנוהל, מצאתי לנכון לצטט מסעיף ההגדרות של הנוהל, דווקא מפני שהחברה היתה זו שהפנתה לנוהל זה. בסעיף 1.1 לנוהל, אשר כותרתו "עקרונות", מצוין כך (ההדגשה אינה במקור) : "הנוהל עוסק בשינוי ניצול ו/או יעוד במגורים ותעסוקה. ... שינוי ניצול הינו הגדלת זכויות בניה מעבר למה שמקנה חוזה החכירה הקיים (ובתנאי שזכויות הבינוי המצוינות בחוזה תואמות למלוא זכויות הבינוי המותרות בתוכנית שהייתה תקפה בעת הקצאת הקרקע ושולמו הכספים בגין מלוא הזכויות). ובסעיף 1.4 אשר כותרתו "תשלום דמי היתר" נקבע : "בגין שינוי הניצול ו/או היעוד יש לשלם למינהל דמי היתר. ... דמי ההיתר יהיו בשיעור של 31% מההפרש בין שני הערכים שלהלן: ערך א' - ערך הקרקע לפי שומה, למועד בקשת השומה, לזכויות, אפשרות הניצול, המטרה והייעוד לשמם הוחכרה הקרקע כפי שנקבעו בחוזה החכירה המקורי (ובתנאי שזכויות הבינוי והשימושים המצויינים בחוזה תואמים למלוא זכויות הבינוי וכל השימושים המותרים בתוכנית שהייתה תקפה בעת הקצאת הקרקע). במידה ולא קיימים נתוני תכנון למועד ההקצאה, יקבעו אפשרויות הניצול בהתאם לבינוי בפועל, אשר ניתן בגינו היתר ע"י המינהל או בהתאם לשומה שבגינה נערכה העסקה המקורית. אם שני הנ"ל אינם מתקיימים יקבע ערך זה לפי הנהוג בזמן ההקצאה, באזור הנכס, בנכסים מסוגו או זכויות הבניה המפורטות בתוכנית שהייתה בתוקף במועד ההקצאה - הנמוך מביניהם. ... ערך ב' - ערך הקרקע עפ"י מלוא זכויות הניצול והיעוד החדשות, על פי תוכנית תקפה או לפי תוכנית הבנייה המוצעת - הגבוה מביניהם." משמע, שגם הוראות הנוהל הפנימי מתייחסות לחוזה החכירה הקיים וכך יש לפרש את המונח "החכירה המקורית". רביעית, יש לציין שלפי הבנתי את פרוטוקולי הדיונים שנערכו בפני השמאי המחוזי - אזי גם שמאי החברה הסכים אז שיש לחשב את שווי הזיכוי בהתייחס לניצולת בניה של 160 מ"ר. אפנה בהקשר זה לפרוטוקול הישיבה מיום 8/2/2005 לגבי חלקה 17 ולאמור בעמ' 3 מפיו של שמאי החברה, לאמור - "מקבל את דברי שמאי ממ"י בענין התמורה החוזית ל-160 מ"ר, מבקש לראות שווי זה כשווי לזיכוי", וכן להחלטותיו של השמאי המחוזי שם הוא מציין כי למרות שבהתחלה הועלו טענות לגבי שווי הזיכוי הרי שהן נזנחו והוסכם ששווי הזיכוי יחושב ביחס לקיבולת של 160 מ"ר. אמנם, אמירותיו אלו של שמאי החברה אולי אינן בבחינת "הודאת בעל-דין" במובן הדווקני של המונח, ובוודאי שהחברה ועורכי דינה יכולים לטעון בבהמ"ש לפרשנות אחרת מזו של שמאי החברה, ועם זאת - מצאתי לציין נקודה מעניינת זו. סיכום ביניים - לסיכום הדברים עד כה אומר שעמדתי היא שאת שווי הזיכוי במקרה דנן יש לחשב בהתייחס לחוזי החכירה המעודכנים התקפים טרם הבקשה לשינוי הניצול או הייעוד. אפנה כאן שוב לע"א (מחוזי ירושלים) 11272/07 מינהל מקרקעי ישראל נ' אסקלסקי ואח' , המוזכר לעיל, אשר דן ביישום החלטה 402 שקדמה להחלטה 933. במקרה שם המינהל ביקש לגבות דמי היתר על כל השטח שביקשו החוכרים לבנות, ללא מתן "זיכוי" לגבי 160 מ"ר. בהמ"ש קבע כי יש ל"זכות" את החוכרים לגבי 160 המ"ר הראשונים, מחמת מספר נימוקים שאינם קשורים לעניינינו. עם זאת, בהמ"ש המחוזי מביא מדבריו של בהמ"ש השלום שדן בתיק, בהתייחס לנקודה שרלבנטית למקרה דנן, לאמור - "בבית משפט קמא טען המינהל, כי הרקע לקבלתה של החלטה מס' 402 היה קיומם של חוזי חכירה ישנים, שהמינהל "ירש" מקק"ל ומרשות הפיתוח. "... ברבים מהם [מאותם חוזים] לא צויין במפורש גודל המבנה המוחכר, והבסיס לגביית דמי החכירה בהם היה מנותק מזכויות הבניה שהיו בתוקף. כאמור, ההנחה היתה כי עבור השטח עליו חל ה'פטור' [160 מ"ר] שולמו בעבר דמי חכירה" (סעיף 20 לתצהיר העדות הראשית מטעם המינהל - מוצג 8 למוצגי המינהל). טענת המינהל, אפוא, היתה, כי בבסיס החלטה מס' 402 קיימת הנחה לא כתובה, כי שולמו דמי חכירה עבור 160 מ"ר בעת הקצאת המגרש, ולכן - וכדי למנוע כפל תשלום - יש לחשב את דמי ההיתר החל מתוספת בניה העולה על 160 מ"ר." משמע, שטענת המינהל שם (אשר לא נדחתה על ידי בית המשפט) היתה כי בבסיס החלטה 402 (ולאחריה 933) היה מצב בו קיימים חוזים "ישנים" רבים, אשר אין בהם התייחסות להגבלות על ניצולת הבניה (בדיוק כמו שני חוזי החכירה הראשונים במקרה שלנו), וכי הוחלט לראותם "כאילו" הם כוללים הגבלת ניצולת בניה לגבי 160 מ"ר, משמע - שדמי החכירה ששולמו התייחסות למבנים בשטח של עד 160 מ"ר ויש לגבות דמי היתר לגבי תוספת מעל שטח זה. לחילופין, ואף אם מסקנתי זו שגויה, כלומר שיש צורך לחשב את שווי הזיכוי לפי החוזה הראשוני ולא החוזה המעודכן, הרי שלא שוכנעתי לקבל את עמדתה של החברה לגבי אופן חישוב השווי כאמור. מהו שווי הזיכוי אם נקודת הייחוס הינה החוזים הראשונים ? אזכיר כי עמדת החברה היא שיש לבחון את ערך המגרשים נכון למועד חתימת החוזים הראשונים וכי הואיל ובחוזים הראשונים אין הוראה לגבי ניצולת הבניה - יש לשום את ערכם לפי התב"ע הרלבנטית לאותה העת. לפי שמאי שחברה, התב"ע הרלבנטית היתה חפ/229 אשר איפשרה לבנות על כל מגרש מבנה בן שתי קומות, כשכל קומה מהווה 25% משטח המגרש ועוד מבנים חיצוניים בשטח 7% מהמגרש - כלומר, שניצולת הבניה ע"פ החוזים הראשונים היתה 57%. בהתאם, שמאי החברה העריך את שווי המגרשים בשנים 1939 ו-1943 כאילו ניתן היה לבנות עליהם מבנים בשטח של 57% משטח המגרש, וכך חישב את שווי הזיכוי. עמדה זו לא הוכחה כנדרש. ראשית, לא הוכח כי התב"ע חפ/229 אכן איפשרה בניה בשטח של 57% מהמגרש (ואצא מנקודת ההנחה שאכן זו התוכנית שהיתה בתוקף). לכתב התביעה צורף צילום של מסמך אשר ככל הנראה אמור להיות תב"ע חפ/229, אם כי לא ראיתי בכל המסמך אידיקציה כי אכן זו התב"ע הנדונה (ושמו של המסמך הינו "התוכנית המקוצרת לבנין העיר חיפה"). אף אניח כי אכן מדובר בתוכנית מחייבת, היה צורך לפרט ולהסביר על מה סומכת הטענה לפיה ניתן היה לבנות כל אחד מהמגרשים מבנים בשטח של 57% משטח המגרש. החברה לא פרטה מאומה בהקשר זה אלא הפנתה לעמדתו של שמאי החברה בהקשר זה, אשר היתה כללית ובלתי מפורטת - ואין בכך די. כשלעצמי, עיינתי במסמך - ולפי הטבלה שבעמ' 141, והיות ועסקינן ב"בית דירה" (ע"פ ההגדרה שבסעיף 2, בעמ' 68) הרי שנדמה לי שההגבלות הרלבנטיות למגרשים הינם אלו המופיעות בטבלה תחת הכותרת "אזור מעון - סוג א'" (כיון שעסקינן במגרש ששטחו יותר מ-1,000 מטר רבוע). מגבלות אלו מתייחסות ל-15% או 12.5%, ואם עסקינן דווקא ב"סוג ב'" (למרות שסוג זה מתייחס למגרשים בגודל של 600 מ"ר), אזי המדובר ב-25%. לא הצלחתי להבין מהטבלה מדוע שמאי החברה יוצא מנק' ההנחה שאם מותר לבנות שתי קומות המגבלה הינה למעשה פי שניים ואני סבורה כי עמדתו אינו בהכרח מתיישבת עם הוראות סעיף 7 שבעמ' 129 המסבירה את מגבלות שטח הבניה המותר. לכן, יכול מאוד להיות שאם המסמך הינו אכן חפ/229, ואם היא היתה התב"ע המחייבת - אזי על המגרשים מותר היה לבנות רק 12.5 % או 15% או 25% אך לא 57%. בכל אופן, הנושא הינו כזה אשר דורש הוכחה מסודרת ולא הובאו די נתונים על מנת שאוכל להשתכנע שאכן מבחינת החוק שהיה תקף בשנים 1939 ו-1943, ניתן היה לבנות על כל מגרש מבנה בשטח של 57% משטח המגרש. שנית, לא מצאתי בהוראות החוזים הראשונים כל התייחסות לכך שניצולת הבניה הינה עד "המקסימום" המותר על פי התב"ע ואין בחוזים ההסטוריים כל התייחסות לניצולת הבניה המקסימלית האפשרית (אשר ביחס אליה שולמו דמי החכירה). אולי דמי החכירה שולמו ביחס לניצולת אחרת ? אולי דמי החכירה שולמו ביחס לשטח המבנה שהיה בפועל ? יש לזכור כי החוזים הראשונים מדברים במפורש על הגבלת אפשרויות הבניה, כאשר לגבי מגרש 17, החוזה הראשוני קובע כי ניתן להשתמש במגרש לצורך - "בית דירה, גן ומשק עזר, אך ורק לשימוש עצמי" (סעיף 3(1)) וכי שימוש עצמי כולל גם הרחבה לצורך מגורי בני משפחה מסויימים. לגבי מגרש 18, נקבע בחוזה הראשוני כי הנכס מוחכר - "למטרת בנין בית לדירה אך ורק לשימוש עצמי ולסדור גנה על-יד הבית" (סעיף 3(1)) וכי מותרת בנית דירה נוספת למטרת השכרה (סעיף 3(2)), אך שוב - אין התייחסות לניצולת בניה מקסימלית במ"ר. טענה החברה היא כי המדובר בהסדר שלילי, כלומר - שכיון שאין הגבלה מפורשת במ"ר, הכוונה היתה לאפשר בניה עד המקסימום המותר ע"פ התב"ע, וכך יש לשום את שווי הזיכוי. דא עקא, שטענה שכזו נדחתה בפסיקה, ונקבע שהעדר הגבלה במ"ר של ניצולת הבניה אינה הסדר שלילי אלא לאקונה שיש למלא בזיקה לנוהג, להחלטות המינהל ולהגיונם של הדברים. בע"א (מחוזי תל-אביב) 2890/03 ב.צ.ל. השקעות ויעוץ בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (מיום 23/11/2005, פורסם ב"נבו") נדון חיוב בדמי היתר לגבי מגרש ברעננה. נקבע עובדתית כי לגבי המגרש נחתם חוזה "הסטורי" בשנת 1954, בו לא הוגדרה ניצולת בניה, כי חוזה נוסף משנת 1961 לא בתוקף, וכי החוזה המחייב האחרון הינו משנת 1999 אך גם בו אין הוראה לגבי ניצולת בניה מקסימלית מותרת (ולמען הדיוק נקבע כי ההוספה החד צדדית של נציגת המינהל לגבי ניצולת של 160 מ"ר על גבי החוזה לאחר שכבר נחתם אינה יכולה להחשב כתניה תקפה). עם זאת, ולמרות שבחוזה משנת 1999 לא היתה הגבלה על הבניה, קבע בהמ"ש כי יש לקחת בחשבון ניצולת בניה של 160 מ"ר, כמקובל לגבי מבני מגורים, וכך נפסק - "אנו מקבלים את קביעותיו המפורטות והמנומקות של בית משפט קמא, שהצדדים התקשרו בהסכם 99' כשסעיף קיבולת הבניה אינו כולל נתון מספרי כלשהו. כמו כן מקובלת עלינו הכרעת בית המשפט שאין מדובר בהסדר שלילי בעניין סמכות המינהל לגבות את דמי ההיתר, אלא בחסר הטעון השלמה. השלמת החסר אפשרית מכוח פרשנות, הן על יסוד נוהג, הן על יסוד החלטות מועצת מקרקעי ישראל, לרבות החלטה 402, שאליהן הסכם 99' מפנה במפורש. מהראיות שהובאו לפני בית משפט השלום עולה בבירור שהנוהג המקובל בהסכמים מסוגו של הסכם 99', הוא גביית דמי היתר בגין תוספת בניה העולה על 160 מ"ר, בהתאם להוראות החלטה 402 ולנוהלי המינהל." וראו אף את הערעור שהוגש על פס"ד זה ונדחה - רע"א 110/06 ב.צ.ל. השקעות ויעוץ בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (מיום 4/7/2006, "נבו"), לאמור - "אין חולק, כי בהסכם 99', שנשלח למבקשת לא צוין שטח קיבולת הבניה ... ברם, שוכנעתי, כי רק לפי הוראת סעיף 9(ג) להסכם 99' ניתן לקבוע, כי הצדדים התכוונו להחיל תשלום דמי היתר כנהוג בהחלטות המינהל. ... מסעיף 9(ג) להסכם 99' - עליו חתמה המבקשת - עולה, כי הצדדים התכוונו להחיל את תשלום דמי ההיתר כנהוג בהחלטות המינהל, כך שהעדר ציון שטח הקיבולת בהסכם מהווה חסר הטעון השלמה לפי סעיפים 25 ו-26 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973." בדומה, אף בע"א (מחוזי חיפה) 1191/05 מינהל מקרקעי ישראל נ' אשל גדי המוזכר לעיל, שם בהמ"ש הזדקק לחוזה הראשוני (הואיל והחוזה המעודכן הפנה לתניות החוזה הראשוני), נמצא שבחוזה הראשוני משנת 1946 לא מוגדרת ניצולת הבניה, ואף שם בהמ"ש השלים את החסר וקבע ששווי הזיכוי יחושב על בסיס ניצולת בניה של 160 מ"ר, לאמור - "מצאנו כי לצורך חישוב דמי ההיתר יש לפנות להוראות חוזה החכירה המקורי. ברם, חוזה זה שותק בעניין קיבולת הבניה והשאלה הנשאלת הינה משמעות שתיקה זו; האם מדובר בהסדר שלילי או בחסר הטעון השלמה." בהמ"ש מפנה כאן לפס"ד בע"א (מחוזי תל-אביב) 2890/03 בעניין ב.צ.ל. השקעות ויעוץ בע"מ שסקרתי לעיל, וממשיך וקובע - "אף אני סבורה כי נוכח תכלית החוזה, הגיונם של דברים ומטעמים של צדק, יש לקבוע כי מדובר בחסר הטעון השלמה ולא בהסדר שלילי ויש למלא את החסר, בשים לב לכלל נסיבות העניין, החלטות המינהל ולאור כללי הפרשנות הנהוגים בדיני החוזים הכלליים. ... בנסיבות אלה ... עולה כאמור כי ניצולת הבניה אשר הותרה על ידי חוזה החכירה המקורי הינה בהתאם לשיעור הניצול בפועל ובתוספת קיבולת בניה נוספת אשר אושרה ושולם בעדה לאורך השנים, דהיינו 160 מ"ר בלבד. כך, על פי ההנחיות שנקבעו בהחלטה 402, החישוב נערך בהתבסס על הפרש ערך הקרקע הנובע מהניצול המבוקש לבין שווי הקרקע בקיבולת בניה של 160 מ"ר. מכל האמור אני סבורה שיש לקבוע כי קיבולת הבניה על פי החוזה המקורי הינה קיבולת של 160 מ"ר." לכן, אף אם "נחזור" אחורה בזמן לחוזה הראשוני, ששותק בעניין קיבולת הבניה, יש לראות את החוזה הראשוני ככזה שמתייחס לקיבולת של 160 מ"ר ובהתאם לשום את שווי הזיכוי. שלישית, יש לתמוה לגבי הערכתו של שמאי החברה, כיון שאף אם נכונה עמדתו לפיה יש לקחת בחשבון את ניצולת הבניה המקסימלית האפשרית במועד חתימת חוזי החכירה הראשונים ע"פ התב"ע, הרי שעדיין שינוי הניצול שהתבקש הגדיל עוד יותר את הניצול, ולא תתכן תוצאה לפיה אין לשלם דמי היתר בכלל. ואבהיר - ניקח לדוגמא את חלקה 17. לשיטת שמאי החברה, ע"פ תב"ע חפ/229 ניתן היה לבנות על המגרש 57%. לפי תנאי חוזה החכירה לאחר קבלת בקשת שינוי הניצול - שטח המגרש הינו 974 מ"ר לערך, וקיבולת הבניה המותרת הינה 896 מ"ר (לגבי 8 יחידות הדיור). משמע, שאחוזי הבניה הינם 92% לערך. משמע, עליה משמעותית באחוזי הבניה המותרים. למרות זאת, שמאי החברה בדעה ששווי הזיכוי זהה לשווי החיוב, כלומר שאין צורך לשלם דמי היתר בכלל, למרות הגדלה של 35% באחוזי הבניה. אף אם נחשב את סך השטח שאיפשרה התב"ע לבנות, הרי שמדובר ב-57% מתוך מגרש שהיה בשטח של 1,010 מ"ר = 575 מ"ר, ואילו לאחר שינוי הניצול מותר לבנות (ונבנו בפועל) 896 מ"ר. ושוב, אף אם נרצה לומר שיש רלבנטיות ל"מקסימום" המותר ע"פ התב"ע ההסטורית, המקסימום היה 575 מ"ר בשנת 1943. כיום, נבנו 896 מ"ר וברי שיש לשלם דמי היתר בגין התוספת המשמעותית שבין 575 לבין 896. לסיכום אומר כי אני מסכימה שלעיתים יש מקום לשום את ערך המגרש בהתאם ל"פוטנציאל" שלו, כלומר - לאור בחינת היקף הבניה "המכסימלי" שאולי יתאפשר ע"פ התב"ע. אני אף מסכימה כי לעיתים חוכר מקבל זכויות אותן הוא לא מנצל, ובמקרה שכזה אולי יש לשום את הקרקע ביחס לזכויות "הפוטנציאליות" של החוכר (אותן רכש) ולא ביחס לבניה שהוא בנה בשטח. אולם, במקרה שלנו - קיימים חוזי חכירה מעודכנים חד משמעיים ויש לבחון את היקף הזכויות שניתנו לחוכר ואשר בגינן הוא כבר שילם בהתאם לחוזים אלו. סיכום - לאור כל האמור לעיל - אין באפשרותי לקבל את טענות החברה באשר לשווי החיוב או באשר לשווי הזיכוי והתביעה נדחית. החברה תשלם למינהל הוצאות משפט בסך 7,500 ₪ + מע"מ. דמי היתרקרקעותבניה