חסינות המדינה פעולה מלחמתית

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא חסינות המדינה פעולה מלחמתית: בפני תביעת עזבונו, תלוייו ויורשיו של התובע 1 (להלן: המנוח) אשר נפגע ביום 10.6.03 פגיעה קטלנית מירי שבוצע בעזה ממסוק קרב של צה"ל במהלך נסיון ל"סיכול ממוקד" כלפי רכבו של מנהיג החמאס דאז, עבד אל עזיז רנתיסי (להלן: רנתיסי). המחלוקת לעניין החבות מתמקדת בשאלה, האם בעובדות המקרה חלה על הנתבעת חבות לפיצוי התובעים על נזקיהם עקב מות המנוח, או שעומדת לה חסינות ו/או הגנה על פי דין. ב"כ הצדדים הגיעו להסדר דיוני, לפיו תוגשנה לבית המשפט עובדות מוסכמות, המתבססות על תצהירי שני הצדדים, בכפוף לתיקונים והשמטות שסוכמו ביניהם, והצדדים יטענו במישור המשפטי. המסגרת העובדתית המוסכמת: א. תצהיר מחפוז אברהים חליל חבוש: המנוח היה נהג מונית. העד היה נוסע במונית המנוח ביום האירוע, והגיע עם המנוח לרחוב עז-א-דין אל-קסאם במרכז עזה. באמצע הרחוב ישנה סמטה המקשרת בין רחוב זה לרחוב המקביל - אלנאצר, והעד ירד מהמונית והחל ללכת בסמטה לעבר רחוב אלנאצר. כעבור 20-30 שניות, נפגעה מוניתו של המנוח כתוצאה מירי ממסוק קרב של צה"ל. המנוח ישב במושב הנהג של המונית והפגיעה היתה בצד השמאלי של המונית - בדיוק בדלת הנהג. העד רץ חזרה לעבר המונית והוציא את המנוח מהרכב. הוא נפגע באזור הצוואר ודימם. המנוח הועבר באמבולנס לבי"ח שיפא ונפטר שם מפצעיו. ב. תצהיר סא"ל אייל: העד שימש במועד הרלוונטי כרע"ן בחטיבת מבצעים במטכ"ל. העובדות המוצהרות ידועות לו מתוקף תפקידו. מזה שלוש שנים עובר לאירוע נשוא התביעה, וכן בתקופת האירוע, נתונה מדינת ישראל במסכת רצופה של פעולות איבה רצחניות של טרוריסטים פלשתינאים המופנות כלפי ישראלים באשר הם, הן בתחומי הקו הירוק והן בשטחי איו"ש וחבל עזה. מסוף ספטמבר 2000 נהרגו כ-1,000 ישראלים כתוצאה מפיגועי הטרור וכ-6,000 אחרים נפצעו. רבות מפעולות הטרור האכזריות בוצעו ע"י ארגון החמאס. כדי לקדם פני הרעה, המדינה נקטה ונוקטת צעדי התגוננות ולחימה הכוללים הערכות בטחונית מוגברת, פעילות למעצר מבוקשים, מדיניות של הגבלה וביקורת תנועה, מבצעים יזומים, לרבות בשטחים שבשליטה פלשתינאית מלאה, תקיפות אוויריות ליעדי טרור ועוד. אחת הדרכים הננקטות במסגרת הלחימה בטרור הינה "סיכול ממוקד" שנועד לבלום פעילי טרור המהווים סכנה ברורה ומיידית לחיילי צה"ל ולתושבי המדינה. רנתיסי היה מראשי ארגון החמאס ברצועת עזה, ודוברו הרשמי של הארגון. במסגרת תפקידו בארגון, הסית והכווין פעילים לפיגועים נגד ישראל. עקב מעשיו, רנתיסי נחשב כמהווה סכנה מוחשית ומובהקת לציבור בישראל, והפגיעה בו היתה חיונית לשם ניטרול מוקד כח קיצוני מיליטנטי בעל השפעה רחבה על תפיסות ארגון החמאס ופעיליו, ועל פעילותו הטרוריסטית. רנתיסי היה מודע לפעילות צה"ל ועל כן נקט אמצעי זהירות, לרבות תנועה בדרכים לא קבועות, שינוי שגרת היום, לינה במקומות מסתור שונים בלב שכונות מיושבות ובאוניברסיטה האיסלאמית, וליווי צמוד של מאבטחים. ביום 10.6.03 ננקטה פעולה יזומה של סיכול ממוקד כלפי רנתיסי, עת בוצעה תקיפה אווירית באמצעות כלי נשק התקפיים לעבר מכונית בה נסע אותה עת. פרטים הנוגעים לאופן ביצוע הפעולה, לרבות כלי הנשק ששימש לביצוע הירי, נותרו חסויים מטעמים של בטחון המדינה. עקב אורח החיים שניהל רנתיסי, לא היה מנוס מביצוע הפעולה כאשר יעד הסיכול נמצא בלב סביבה אזרחית. בטרם הפעולה נבחנו גם אפשרויות לאיתור ומעצר של רנתיסי, אך הן נפסלו עקב רמת סיכון גבוהה לפגיעה בחיילי צה"ל ובאזרחים מקומיים. ביצוע סיכול ממוקד הינו דרך פעולה חריגה הננקטת רק כאשר לדעת גורמי הבטחון וצה"ל לא קיימת חלופה אחרת שתשיג את המטרה תוך פגיעה סביבתית פחותה. הפעולה אושרה ע"י הדרגים הגבוהים ביותר במערכת הבטחון וע"י הדרג המדיני. במהלך תהליך האישורים הנ"ל, נבחנת המידתיות (פרופורציונליות) בין התועלת הצפויה להיות מושגת מהצלחת הפעולה לבין הפגיעה העלולה להיגרם לחפים מפשע. המידתיות מיושמת בשיקולים לגבי עיתוי התקיפה, מיקומה ובחירת אמצעי התקיפה. השיקולים דלעיל נלקחו בחשבון בבחירת עיתוי, מיקום ואמצעי הפגיעה ברנתיסי, כפי הנסיון שבוצע בפועל, תוך ידיעה כי קיימת אפשרות לפגיעה בחפים מפשע, שהינה בלתי נמנעת. ג. תצהיר עמית מהשב"כ: העדה הינה דסקאית בדסק עזה בשב"כ ואחראית על המודיעין באזור עזה. העובדות המפורטות בתצהירה ידועות לה במסגרת תפקידה. בתצהירה מפרטת העדה את פעילותו החבלנית של רנתיסי, החל משנת 1987, עת היה בין ששת מייסדי ארגון החמאס, ועד למותו בפעולה יזומה של צה"ל ב-17.4.04. מהתצהיר עולה כי רנתיסי שימש בתקופה הרלוונטית כמקשר בין הזרוע הצבאית והפוליטית של החמאס, היה שותף בקביעת מדיניות הפיגועים של הארגון, שימש כדוברו המרכזי ונטל חלק פעיל בהסתה לביצוע פיגועים. קריאותיו הפומביות, מעל כל במה, לרבות בכנסים, בנאומים, בכרוזים ובתקשורת, להמשך ביצוע פיגועי התאבדות וחטיפות חיילים, נתפסו ע"י תומכי הארגון כהנחיות לביצוע. פעילותו של רנתיסי בוצעה בשטחים רוויי אוכלוסיה אזרחית, בדירות מסתור באזורים צפופים. טענות הצדדים התובעים טוענים, כי פעולת הנתבעת היתה בלתי מידתית, מאחר וידוע מראש כי שיגור צרור טילים ממסוק אל מטרה נעה יוצר פיזור של אש ורסיסים למרחק של עשרות מטרים מהמטרה, אשר צפוי כי יפגעו באזרחים תמימים הנמצאים באקראי במקום, ובפרט בהיות האזור עירוני ומאוכלס בצפיפות רבה, דבר שהיה גלוי לעיני הטייס ששחרר את הטילים. לפיכך אין מדובר ב"סיכול ממוקד" אלא ב"סיכול מפוזר" ועל הנתבעת, שצפתה מראש ולקחה בחשבון את תוצאות מעשיה, לשלם את הנזק שנגרם. הנתבעת טוענת כי מדובר בפעולה מלחמתית שאינה מקימה חבות בנזיקין לפי סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) התשי"ב-1952. הנתבעת טוענת, כי אמצעי הירי המוזכר בסיכומי התובעים - טיל או צרור טילים - אינו בין העובדות המוסכמות, עליהן דנו הצדדים בקפידה, ועל כן אל לבית המשפט להתייחס אליו כאל נתון עובדתי מוסכם. הנתבעת טוענת עוד, כי מבחינה משפטית, אין בית המשפט האזרחי הדן בשאלת חסינות המדינה עקב "פעולה מלחמתית" במסגרת תביעת נזיקין, נזקק לשאלת מידתיות הפעולה המלחמתית, הצדקתה העניינית והמוסרית, פעולות חלופיות שניתן היה לנקוט להשגת התכלית המבוקשת וכיו"ב, אלא משנקבע כי הפעולה בה מצא המנוח את מותו היתה "פעולה מלחמתית", יש לקבוע את חסינות המדינה ובכך מסתיים הדיון והתביעה נדחית. כן טוענת הנתבעת כי עומדת לה גם ההגנה של "מעשה מדינה" (Act of State) השוללת חבות בנזיקין לגבי פעולות של המדינה כלפי מי שאינו אזרח המדינה באזור המצוי מחוץ לסמכות השיפוט הטריטוריאלית של המדינה, או פעילות של המדינה בתחומה כלפי אויב, דוקטרינה שמקורה בהלכה הפסוקה האנגלית ואומצה בישראל בפסיקת בית המשפט העליון כהגנה מקבילה לסעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) התשי"ב- 1952. דיון על פי סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) התשי"ב- 1952 (להלן: החוק), אין המדינה אחראית בנזיקין על "מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל". "פעולה מלחמתית" מוגדרת בסעיף 1 לחוק, כתיקונו מס' 4 משנת תשס"ב-2002: "לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף". האירוע נשוא התביעה התרחש ביום 10.6.03, ועל כן חל עליו תיקון מס' 4 הנ"ל. למקרא הסיכומים נראה, כי אין מחלוקת בין הצדדים על כך שהירי לעבר רנתיסי היה פעולה שנעשתה לשם מניעת פיגועי טרור, בנסיבות של מצב בטחוני מתמשך של סיכון לחיי אזרחי המדינה וגופם כתוצאה מפיגועי טרור של ארגון החמאס. עם זאת, למען הסר ספק, אני מאמצת את העובדות המפורטות בתצהירו של סא"ל אייל לגבי המצב הבטחוני הקשה ששרר במדינה בתקופה הרלוונטית כתוצאה מפיגועי טרור אותם יזמו וביצעו פעילי טרור פלשתינאים, ביניהם אנשי ארגון החמאס, שרנתיסי נמנה על ראשיו, ולגבי חלקו הפעיל והדומיננטי של רנתיסי בהסתה להמשך ביצוע הפיגועים ע"י פעילי הארגון, הסתה אשר נתפסה כהוראה בת תוקף על ידי פעילי הארגון. פסיקת בית המשפט העליון נתנה לא אחת ביטוי לכך, כי מדינת ישראל נמצאת במצב לחימה ועימות מזוין מול ארגוני הטרור הפלשתינאים, אשר אחראים לפעולות טרור הכוללות פיגועי ירי, הנחת מטענים, ירי טילים, ופיגועי התאבדות אשר מטרתם זריעת מוות במדינת ישראל. דברים ברוח זו נאמרו בבג"צ 7015/02 עג'ורי נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פ"ד נו(6) 352 (2002): "מאז סוף חודש ספטמבר 2000 מתנהלת באזורי יהודה והשומרון וחבל עזה לחימה קשה. אין זו פעילות משטרתית. זהו סכסוך מזויין. במסגרתו בוצעו כ- 14,000 פיגועים נגד החיים, הגוף והרכוש של אזרחים ותושבים ישראלים חפים מפשע ובהם זקנים וילדים, גברים ונשים. למעלה מ- 600 אזרחים ותושבים של מדינת ישראל נהרגו. לחימתה של ישראל סבוכה היא. הצד הפלסטיני משתמש, בין השאר, בפצצות-אדם מונחות. מתאבדים אלה מגיעים לכל מקום בו מצויים ישראלים... הם זורעים הרג ודם בערים ובישובים...מציאות חדשה וקשה ניצבת בפני מדינת ישראל, הנלחמת על ביטחונה וביטחון אזרחיה." ראו גם בג"צ 7957/04 מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל, (פורסם באתר נבו, 2005); בג"צ 3239/02 מרעב נ' מפקד כוחות צה"ל באזור הגדה המערבית, פ"ד נז(1) 385; בג"צ 2461/01 כנעאן נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, . לעניין היקלעות האוכלוסיה האזרחית, בעל כורחה, לשטח בו מתנהלת הלחימה בארגוני הטרור, נדרש ביהמ"ש העליון מפי כב' הנשיאה ד' ביניש בבג"צ 9132/07 גבר אלבסיוני ואח' נ' ראש הממשלה (פורסם באתר נבו, 2008): "אכן, בעת לחימה, כמו בענייננו אנו, האוכלוסייה האזרחית נקלעת שלא בטובתה לשטח בו מתנהלת הלחימה, והיא הקורבן הראשון והעיקרי של מצב לחימה, גם כאשר נעשים מאמצים לצמצום הפגיעה בה. גם בשטח של מדינת ישראל, בעידן מתקפות הטרור המתמשכות מזה שנים, הקורבן המיידי והעיקרי של מצב הלחימה הינו האוכלוסייה האזרחית". נראה גם כי אין מחלוקת, שפעולת הירי ממסוק לעבר המכונית בה נסע רנתיסי, הינה על פי טיבה "פעולה מלחמתית" בשונה מפעולת שיטור או הפעלת כוח בדרך שאינה "מלחמתית". כעולה מתצהיר סא"ל אייל, מדובר בפעולה התקפית-מבצעית במסגרת הלחימה של צה"ל בטרור, כאשר מטרות הפעולה הן מלחמתיות ולצורך ביצועה השתמש צה"ל בנשק המיועד לפעולות מלחמה בלבד. בית המשפט העליון עמד על כך שעל הפעולה להיות פעולה צבאית שנועדה למטרת לחימה בלבד, באומרו: "לשם הכרעה בשאלה אם פעולה פלונית היא פעולה מלחמתית, עליך לבחון את הפעולה - לא את המלחמה: אם בפעולה ניכרים סימני היכר של לחימה, אם היא פעולה שנוהגים או רגילים לבצעה תוך כדי מלחמה, כי אז היא פעולה מלחמתית ואין נפקא מינה אם מתנהלת מלחמה או לאו... בכדי להסיר אחריות מעל המדינה, חייבת הפעולה להיות... פעולה צבאית שבדרך כלל אין צבא מבצע אותה אלא בשעת לחימה בלבד". (ע"א 311/59, 317/59 מפעל תחנות הטרקטורים בע"מ נ' חייט, פ"ד יד(2) 1609) ראו גם: ע"א 623/83 לוי נ' מדינת ישראל, משרד הביטחון, פ"ד מ(1) 477 , 479. על פי הדין הישראלי, ולאור הפסיקה שקדמה לתיקון 4 לחוק, יש לבדוק נקודתית, האם פעולה הינה "פעולה מלחמתית" לפי טיבה ומהותה, וזאת גם בלא שתהא חלק מ"מלחמה". לפיכך, אין צורך להידרש לשאלה אם ישראל מצויה ב"מצב מלחמתי", כדי לקבוע שהפעולה היא "פעולה מלחמתית". ראו ע"א 311/59 הנ"ל, וכן ע"א 5964/92 בני עודה נ' מ"י, פ"ד נו(4) 1, 7 שם נאמר כי פעולה המבוצעת כנגד ארגוני טרור ולא כנגד צבא של מדינה, אינה שוללת את אופייה המלחמתי. במקרה דנן, נראה כי אין חולק, שירי באמצעי לחימה מכלי טייס צבאי התקפי על מנהיג ארגון טרור לתכלית מניעתית, המכונה "סיכול ממוקד", הינו פעולה צבאית, שהצבא מבצע במסגרת הלחימה בטרור. הפסיקה עמדה אף על כך, ש"נסיבות הסיכון לחיים ולגוף" הנדרשות במסגרת תיקון מס' 4 לחייהם וגופם של אזרחי המדינה, אינן חייבות להיות בזיקה מיידית וישירה למושא הסיכול, בבחינת "פצצה מתקתקת", כדוגמת המפגע הנושא על גופו חומר נפץ ונמצא בדרכו לביצוע פיגוע, אלא יש להשקיף על "נסיבות הסיכון" האמורות בצורה רחבה יותר, ולפרש את הסעיף כמאפשר פעולות מניעתיות צופות פני עתיד, לרבות פעולות יזומות למניעת טרור. ראו: ע"א 542/75 עטאללה נ' מ"י, פ"ד לא(2) 552, 554-555; בש"א (ראשל"צ) 3727/04 המפקד הצבאי באזור עזה נ' עלי מוחמד עומר, ; ת"א (כ"ס) 5042/03 עזבון מורתגא ואח' נ' מ"י (פורסם באתר נבו). הסיכול הממוקד וטענת חוסר המידתיות כעולה מתצהירו של סא"ל אייל, פעולה של סיכול ממוקד אינה ננקטת ע"י צה"ל כאמצעי לחימה שגרתי אלא כצעד חריג, המאושר ע"י הדרגים הבכירים של כוחות הבטחון והממשלה לאחר התייעצויות מקיפות, בנסיבות בהן אין בנמצא חלופה אחרת המאפשרת השגת התכלית המבוקשת ע"י שימוש באמצעים העשויים לסכן פחות את האוכלוסיה האזרחית הסובבת, מחד גיסא, ולמנוע סיכון מיותר מחיילי צה"ל, מאידך גיסא. עולה איפוא מהעובדות המוסכמות, כי שאלת המידתיות של כל פעולת סיכול ממוקד נשקלת בכובד ראש, וע"י הדרגים הבטחוניים והממשלתיים הבכירים ביותר, תוך שקילת החלופות האפשריות, בטרם נקיטת הפעולה. עוד יש לומר, כי על יסוד העובדות המוסכמות לא הונחה בפני בית המשפט תשתית עובדתית כדי לקבוע את סוג אמצעי הלחימה שנורו מהמסוק לעבר רכבו של רנתיסי, מאיזה מרחק בוצע הירי, מה יכולת הדיוק בזיהוי המטרה ע"י הטייס ובשיגור הירי מאותו מרחק ובאותן נסיבות, מה רדיוס הפגיעה של אש ו/או רסיסים ו/או הדף מסביב למוקד הפגיעה, וכיו"ב נתונים שהינם חיוניים בכל דיון בשאלה של מידתיות. לפיכך, לא הוצבה תשתית עובדתית שהיתה מאפשרת דיון רציני בשאלת המידתיות, גם אילו היה על בית המשפט, בהידרשו לשאלת החבות, לבחון היבט זה של הפעולה המלחמתית. אלא, שהפסיקה בסוגיה שבפני קובעת באופן ברור, כי בבחינת חסינות המדינה מחבות בנזיקין לפי סעיף 5 לחוק, אין בית המשפט בוחן כלל את שאלת הצדקת הפעולה המלחמתית, מוסריותה, מידתיותה וכיוצא באלה שאלות ערכיות שבמשפט החוקתי-מינהלי ובדיני המלחמה, שאלות המועלות לא אחת בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק. הלכה פסוקה היא כי דיני הנזיקין הרגילים, אין בהם כדי להכריע בשאלות המתייחסות ללגיטימיות ולתוצאות המשפטיות של פעולה מלחמתית, וכך נאמר מפורשות בפסק דין בע"א 5964/92 בני עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4), 1, 6-7: "פעולות מלחמתיות הגורמות נזק לפרט, אינן צריכות להיות מוכרעות על ידי דיני הנזיקין הרגילים. הטעם לכך הוא כי פעולות מלחמתיות יוצרות סיכונים מיוחדים אשר הטיפול בהם צריך להיות מחוץ לגדריה של האחריות הנזיקית הרגילה". בת"א (חי') 6144/04 דלול נ' מדינת ישראל - משרד הביטחון (פורסם באתר נבו), נאמר ע"י כב' השופטת ב' טאובר: "...אף שפעולה מלחמתית אינה מחוץ לתחומי המשפט, פעולות אלה, כמו גם בחינת הלגיטימיות והמידתיות שלהן, אינה צריכה להידון במסגרת דיני הנזיקין הרגילים. מכאן, שאין ליצור זיקה בין הלגיטימיות והמידתיות של הפעולה ובין השאלה האם קמה בגין הפעולות חסינות מפני תביעת נזיקין. חזקה כי המחוקק בחוקקו את סעיף 5 לחוק לא התכוון לתת חסינות רק או בעיקר לפעולות שבדרך כלל אינן מקימות חבות בהיותן חוקיות, לגיטימיות ומידתיות ולא התכוון כי הלגיטימיות והמידתיות של פעולות אלה תיבחן במסגרת דיני הנזיקין הרגילים." (ההדגשה שלי, נ.מ.ש.) מכאן, שהחסינות העומדת למדינה כאשר מדובר ב"פעולה מלחמתית", שוללת את היזקקות בית המשפט, הדן בתביעת נזיקין, לשאלה, האם הפעולה המלחמתית נשוא התביעה היתה מוצדקת, מוסרית, או מידתית. ההידרשות לשאלת המידתיות הינה למעשה הידרשות לחבות בנזיקין, ולשאלות של סבירות, רשלנות, צפיות, נקיטת אמצעי זהירות וכיו"ב - שאלות שהמחוקק העניק למדינה חסינות מבחינתן במסגרת הנזיקית. כל פירוש אחר ירוקן את סעיף 5 לחוק מתוכן. בת"א (כ"ס) 5042/03 עזבון מורתגא ואח' נ' מ"י (פורסם באתר נבו), נאמר ע"י כב' השופטת נ' קוצר: "מתן חסינות ל"פעולה מלחמתית", חסינות שניתנה מפורשות על ידי המחוקק, אינו עולה בקנה אחד עם בחינת הלגיטימיות והמידתיות של הפעולה, שהרי אם החסינות היתה מותנית במידתיות הפעולה וכיו"ב - כי אז, קרוב לוודאי, היינו שבים ובודקים את הפעולה על פי דיני הנזיקין, כולל מבחן הסבירות, וכבר נאמר כי פעולות מלחמתיות אינן מתאימות להחלתם של דינים אלה. נכון נאמר על ידי ב"כ המדינה כי אז היה מרוקן דין החסינות מכל תוכן. (...) על פי החוק, על המדינה לעבור דרך השער של היות הפעולה "פעולה מלחמתית". מכאן ואילך אין להמשיך ולהעמיק במידתיותה ולגיטימיותה וכיו"ב, מאחר והחסינות חוסמת מבעד הידרשות לכך, בהיות המדינה "חסינה" מהידרשות זו". בבש"א (ראשל"צ) 3727/04 המפקד הצבאי באזור עזה נ' עלי מוחמד עומר (פורסם באתר נבו), נאמר ע"י כב' השופט ש' מנהיים: "החסינות של פעולה מלחמתית מפני תביעת נזיקין אינה מטביעה - מעצם קיומה - חותם של לגיטימיות על הפעולה, בדיוק כפי שבהעדר חסינות היתה עשויה לעיתים לקום חבות בנזיקין גם בשל פעולה שהיא לכשעצמה "לגיטימית" אלא שמחמת כשל בביצועה שמקורו ברשלנות המבצעים נפגעו גם מי שלא היו אמורים להיפגע. החסינות המוענקת בס' 5 לחוק מקורה בתפיסה מעשית לפיה פעולות מלחמתיות מטבען אינן מתאימות להחלה של דיני הנזיקין הרגילים, ולא בתפיסה ערכית כאילו במלחמה הכל - כביכול - מותר". עולה איפוא, כי טענת ב"כ התובעים לעניין מידתיות הפעולה, "מקומה הגאומטרי המשפטי" הוא במסגרת המשפט החוקתי והמינהלי - שם מוחלת הביקורת השיפוטית של בג"צ על החלטת רשויות השלטון, תוך בחינת טענות לאי חוקיות, אי מידתיות או אי סבירות קיצונית של החלטות אלה. בבג"צ 769/02 הוועד הציבורי למניעת עינויים בישראל נ' מדינת ישראל (פורסם באתר נבו), דן בית המשפט העליון, בשבתו כבג"צ, בעתירה שהופנתה כנגד מדיניות הסיכול הממוקד של מבוקשים, מההיבט של המשפט המנהלי והמשפט הבינלאומי הפומבי, ולא מהיבט דיני הנזיקין. בית המשפט העליון התייחס בפסק דינו לכלל המידתיות ולתחולתו במשפט הבינלאומי ובעימות המזויין, אולם הדברים נאמרו במסגרת דיון בבג"צ, שהוא המסגרת המשפטית המתאימה לבחינת מידתיותה של הפעולה השלטונית, בעוד שבחינתה במסגרת תביעות נזיקין כנגד המדינה נחסמת עקב החסינות הקבועה בסעיף 5 לחוק ל"פעולה מלחמתית". סיכום: מהאמור לעיל עולה איפוא, כי המנוח היה בין הקרבנות החפים מפשע שגובה הסכסוך העקוב מדם שהכריזו ארגוני הטרור הפלשתינאים כלפי מדינת ישראל. אני מקבלת את טענת הנתבעת, כי עומדת לה חסינות מחבות בנזיקין מחמת היות הפעולה ממנה נהרג המנוח "פעולה מלחמתית", כאמור בסעיף 5 לחוק. לפיכך אני דוחה את התביעה. לאור מסקנה זו, מתייתר הצורך בבחינת טענת ההגנה הנוספת של "מעשה מדינה". מאחר שהתובעים השכילו לנקוט דרך דיונית מקוצרת שחסכה למדינה ולבית המשפט הוצאות התדיינות וזמן שיפוטי רב, אינני מחייבת את התובעים במלוא הוצאות הנתבעת, אלא בסכום מופחת של 3,000 ש"ח, ויתרת הערבות שהפקידו להוצאות הנתבעת תוחזר להם.חסינותחוק הנזיקים האזרחייםפעולה מלחמתיתצבא