מהי "טעות בכדאיות העסקה" ?

##מה זה "טעות בכדאיות העסקה" ?## בפסיקה נקבע כי טעות בכדאיות העסקה היא טעות ביחס לסיכון שנטל על עצמו צד לחוזה, או שראוי היה, לפי נסיבות המקרה, ליחס לאותו צד סיכון זה. אם צד לקח על עצמו סיכון מסוים, אינו יכול להתנער ממנו לאחר מכן. (ע"א 2444/90 ארואסטי נ' קאשי). ##מה אומר החוק ?:## חוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג 1973 קובע בסעיף 14 (ד) סיפא כי טעות בכדאיות העסקה איננה בגדר טעות לענין סעיף 14 או לענין סעיף 15 העוסק בהטעייה. המחברים כהן ופרידמן מתייחסים לכך בספרם חוזים, כרך ב' 1992, בעמ' 726 – "צד שנטל על עצמו סיכון מסויים במסגרת חוזה, לא יוכל להשתחרר מאחריות בטענת טעות, אם הסיכון התממש בדרך שונה ממה שקווה. טעות כזו היא "טעות בכדאיות".כך הדבר בדוגמת המכר כאשר מחירו של הממכר ירד(או עלה) בניגוד לציפיות". הדוגמא המובאת שם הינה של בנין בעיר לונדון שנמכר ולאחר חתימת ההסכם נכלל ברשימת הבניינים לשימור היסטורי או ארכיטקטוני מה שהגביל באופן משמעותי את זכויות הבניה וגרם לצניחת ערכו. נקבע כי מדובר בטעות בכדאיות העסקה, וזהו סיכון שאדם הרוכש נכס לוקח על עצמו (, Amalgamated Ivestment & Property v. Walker & Sons W.L.R 164' 1977 ). גישה זו אומצה בפסיקה הישראלית. ראו עא 3051/08 סאסי קבלני בנין, עפר וכבישים (1986) בע"מ נ. מדינת ישראל משרד הבינוי והשיכון נבו 19.1.10. וגם פרופ' טדסקי "טעות בכדאיות העסקה" משפטים יב (תשמ"ב-מ"ג) .329 פרופ' פרידמן, "הסיכון החוזי וטעות והטעיה בכדאיות" עיוני משפט יד (תשמ"ט) 459. ##משמעותה של "טעות" בדיני החוזים:## טעות בדיני החוזים היא מצב שבו דימוי המציאות שונה מן המציאות כהווייתה. במצב דברים זה החלטתו של אדם להתקשר בחוזה מבוססת על נתונים שאינם תואמים את המציאות – ועל כן נוצר פגם תודעתי ברצון, העשוי להצדיק את בטלותו של החוזה [ראו: ע"א 5054/11 ספיר וברקת נדל"ן (הולילנד) בע"מ נ' עו"ד אמסטר, בסעיף 14 לפסק הדין ( 7/3/13); להלן: "עניין אמסטר"]. לעומת זאת, טעות בכדאיות העסקה פורשה בפסיקה כטעות ביחס לסיכון שנטל על עצמו צד לחוזה [הלכה זו נקבעה על יסוד "תיאורית הסיכון" מאת פרופ' דניאל פרדימן; ראו: דניאל פרידמן "הסיכון החוזי וטעות והטעיה בכדאיות" עיוני משפט יד 459 (תשמ"ט)]. והמשמעות היא ש צד לחוזה שנטל על עצמו סיכון מסוים, אינו רשאי להתנער ממנו לאחר מעשה ומשהסיכון התממש בדרך שונה מזו שהעריך [ראו: ע"א 2444/90 ארואסטי נ' קאשי פ"ד מח(2) 513, 527-527 (1994); ע"א 9247/10 רוזנברג נ' סבן, בסעיף 26 לפסק הדין (24/7/13); להלן: "עניין רוזנברג"]. כך למשל, מקום שמדובר היה בהסכם לרכישת מניות חברה, ובית המשפט לא שעה לטענת הרוכשים כי ההתקשרות נעשתה עקב טעות בנוגע לרווחיות החברה ולשיעורי המס שבהם יחויבו עקב מכירת המניות. זאת, בין היתר, באשר נקבע כי הרוכשים הסכימו על מחיר המניות לאחר שוויתרו על בדיקות שהיה באפשרותם לבצע קודם לכן בנוגע לשווי המניות ולגובה החבות במס (עניין רוזנברג, שם, בסעיפים 28-26 לפסק הדין). ##טעות לגבי פרט מהותי בעסקה:## יובהר כי בכל הנוגע לסיווגה של טעות כ"טעות בכדאיות העסקה", הושם בפסיקה דגש על התנהלותו של הצד הטוען לבטלות ועל הקצאת הסיכונים שערך בעת ההתקשרות בחוזה – ולא בהכרח על טיבה של הטעות. לפיכך, גם כאשר מדובר בטעות הנוגעת לכאורה לפרט מהותי בעסקה – ככל שיש לייחס לצד הטוען לבטלות רשלנות או נטילת סיכון ביחס להתקיימותו של אותו פרט, אזי עסקינן בטעות בכדאיות העסקה. בהקשר זה יצוין, כי הנתבע תולה יהבו בפסק דין שיצא מלפני בית המשפט העליון – ועניינו בעסקת מקרקעין שבמסגרתה נעלם מפני המוכרים המצב התכנוני העדכני של הנכס, שהיתה לו השפעה דרמטית על שווי העסקה [ע"א 2469/06 סויסה נ' חברת זאגא בגוש 5027 חלקה 1 בע"מ]. בעניין סויסה פסק בית המשפט העליון כי הטעות בנושא המצב התכנוני של הנכס אינה טעות בכדאיות העסקה אלא טעות ממש – ואולם פסיקתו מבוססת על הקביעה שלפיה בנסיבות אותו מקרה לא היה מקום לייחס למוכרים נטילת סיכון בנדון (ראו בסעיף 12 לפסק הדין). כך, בנסיבות שבהן בעניין סויסה מדובר היה בזוג קשישים אשר מכרו נכס למי שהוא מתווך מקרקעין במקצועו וסמכו עליו בנוגע לבדיקות שערך לגבי המצב התכנוני (סעיף 11 לפסק הדין); וכאשר מדובר היה בשינוי שחל במצב התכנוני של הנכס יומיים בלבד לפני התקשרות הצדדים בעסקה (סעיף 8 לפסק הדין). ##להלן פסק דין בנושא טעות בכדאיות העסקה במכרז או חוסר תום לב:## 1. האם טעתה התובעת "טעות בכדאיות העסקה" כאשר הגישה הצעה לנתבעת, או שמא הטעתה הנתבעת את התובעת ו/או פעלה בחוסר תום לב באופן המחייב תשלומי כסף נוספים לתובעת בגין העבודה אשר ביצעה עבור הנתבעת? 2. הנתבעת - החברה הכלכלית ראש העין פרסמה מכרז 2/01 לביצוע עבודות ומערכות תת קרקעיות באתר ידוע כקו חיבור ביוב לתחנת שאיבה ד'. הצעת התובעת היתה בסך 569,719 ₪ כולל מע"מ, ולאחר שהסכימה ליתן הנחה, הסתכמה ההצעה בסך של 541,233 ₪ כולל מע"מ. (נספחים א' ו-ב' לתצהירו של מר א. עציון). העבודה בוצעה והנתבעת שילמה כספים לתובעת. (נספח ה' לתצהירו של מר בועז עראסי). כשנתיים לאחר משלוח החשבון הסופי הגישה התובעת את התביעה דנן על סך 1,600,000 ₪ וזאת בגין עבודות שבוצעו על ידה בכל הקשור לדרישה להחלפת האדמה בחול ופינוי וכן בגין ביצוע עבודות נוספות ו/או חריגות. 3. המומחה מטעם התובעת, המהנדס י. מלמן נקב בחוות דעתו בסכומים הנמוכים מסכום התביעה ובא כוח התובעת ציין בסיכומיו כי התובעת "נסמכת... ומסתפקת בסכום שנקבע על ידו". 4. תמצית טענות התובעת: א) בכתב הכמויות המהווה חלק בלתי נפרד מהחוזה, בסעיף 57.1.026 נקבע: "תוספת למחיר הקוים והתאים השונים עבור מילוי מוחזר בחול נקי עד לפני שתית, כמפורט במפרט. במקומות בהם יורה המפקח - בשטחי מיסעות מדרכות וכיו"ב". התובעת טענה, כי על פי המפרט, היא נדרשה להציע מחיר עבור החלפת כל החומר החפור בחול נקי בשטחי מיסעות ומדרכות בלבד, והכמות שהתובעת היתה צריכה להתייחס אליה היתה לכל היותר 220 מטר. בפועל התובעת נדרשה לבצע 601.74 מטר של מילוי מוחזר בחול נקי עד לפני שתית. התובעת טענה, כי כשהיא קיבלה על עצמה את ביצוע העבודה, היא קבעה את מחירי העבודה בהסתמך על כתב הכמויות שהגדיר את כמות העבודה הצפויה שיש לבצע בכל סעיף וסעיף. משהוגדר בסעיף 57.1.026 כי על התובעת לתת מחיר עבור החלפת חומר הנחפר בחול לכל היותר רק בשטחי מיסעות ומדרכות, וכן במפרט אשר צורף לכתב הכמויות ניתן היה להבין כי מדובר בשטחי מסעות ומדרכות קיימים ו/או מתוכננים בלבד, נקבע מחיר היחידה על סמך נתון זה. ב) התובעת טענה, כי הנתבעת לא היתה רשאית לדרוש החלפת חול לאורך של 601 מטר מבלי לשלם לתובעת עבור החלפת החול לפינוי החומר החפור. ג) התובעת טענה, כי על פי פרשנותה את מסמכי המכרז וההסכם, פינוי עודפי חפירה לא כלולים בהצעה, ועל הנתבעת לשלם עבור הפינוי אם היא דורשת את הפינוי. התובעת נדרשה לבצע את הפינוי והפינוי בוצע על ידה לכל אורך הקווים. ד) התובעת טענה, כי קודם להגשת החשבון הסופי, הודיע לה נציג הנתבעת, כי הוא לא יאשר לה עבור הספקת החול מעבר לסכום הנקוב בסעיף 57.1.026, ואם ברצון התובעת לקבל תשלום עבור החול, עליה להכלילו במסגרת סעיף 57.1.026. לאור זאת בחשבון הסופי דרשה תשלום בהתאם לנקבע בסעיף 57.1.026 מבלי שיהיה בכך ויתור על טענותיה לקבל מלוא התמורה בגין החול ופינוי האדמה עקב החלפת החול. ה) התובעת טענה, כי על הנתבעת לשלם לה בגין העבודות שבוצעו על ידה בכל הקשור לדרישה להחלפת האדמה בחול ופינוי, את הסכומים הבאים: (ה.1) מילוי מוחזר בחול נקי בהתאם לסעיף 57.1.026 17,600 ₪ (ה.2) מילוי מוחזר בחול נקי מעבר לסעיף 57.1.026 ובקווים עיקריים. 14,000 מ"ק כולל תאים X 50 ₪ למ"ק 700,000 ₪ (ה.3) פינוי אדמה עקב הדרישה להחלפתה בחול בקו ראשי 19,758 מ"ק X 33.93 ₪ 670,388 ₪ (ה.4) פינוי אדמה בשטחי מסעות 2,145 מ"ק X 50 ₪ 107,205 ₪ סה"כ 1,494,850₪ שולם 48,139 ₪ סה"כ 1,446,711₪ (ו) בגין עבודות נוספות ו/או חריגות אשר בוצעו על ידי התובעת דרשה התובעת את הסכומים הבאים, מכוח סעיפים בחוזה: (ו.1) 99.1.07 - אושרה כמות 448 מ"ק במחיר 55 ₪ במקום 895 מ"ק במחיר 71 ₪ (הפרש 39,267 ₪) 39,267 ₪ (ו.2) 99.1.100 - תיקון צינור קיים 2,527 ₪ (ו.3) 99.1.120 - ניקוי ושטיפת תאים 7,541 ₪ (ו.4) 99.1.160 - בדיקת חומר 1,729 ₪ (ו.5) 99.1.170 - עבודות מחפרון, אושר 1,443 ₪ מגיע 2,620 ₪ הפרש 1,117 ₪ (ו.6) 99.1.180 - עבודת שרברב 1,368 ₪ (ו.7) 99.1.190 - עבודת שרברב 3,384 ₪ (ו.8) 99.1.200 - עבודות מחפר בתיקון 5,176 ₪ (ו.9) 99.1.210 - עבודות יעה זחלי בתיקון 3,398 ₪ סה"כ 65,507 ₪ התובעת טענה, כי הסכומים הנקובים בכתב התביעה הם בערכי מכרז ומסתכמים בסכום של 1,512,218 ₪ + מע"מ כאשר הסכום נושא הפרשי הצמדה וריבית עד ליום הגשת התביעה ולצרכי אגרה הועמדה התביעה על סך 1,600,000 ₪. כאמור, הסכום הנתבע בפועל הוא נמוך יותר באופן משמעותי בהתאם לחוות דעת המהנדס מטעם התובעת. 5. תמצית טענות הנתבעת: א) הנתבעת טענה, כי יש לדחות את התביעה, שכן היא מופרכת והנתבעת מתבקשת לשלם סכום גבוה בהרבה מהמוסכם במכרז. התובע זכה במכרז והציע לבצע עבודות תמורת סך של 541,233 ₪. קיבל מלוא התמורה ואף מעבר לכך וכעת מבקש שיוסיפו לו 1,600,000 ₪. ב) התובעת לא צירפה לכתב התביעה כל מסמך שיתמוך בתביעתה לשלש את סכום ההתקשרות. ג) התביעה התיישנה בין היתר בשל תנאי המכרז הקובעים תקופת התיישנות מקוצרת ומוסכמת על ידי שני הצדדים. לחלופין, התובעת וויתרה על תביעתה והנתבעת הסתמכה על כך. ד) הנתבעת עמדה בתנאי ההסכם. שילמה את מלוא התמורה ואין בסיס לדרישה לתשלומים נוספים. 6. לאחר שמיעת ההוכחות, ניהלו הצדדים בהמלצת בית המשפט הליך גישור. משלא צלח הליך הגישור הוגשו סיכומי הצדדים, וניתן בזה פסק הדין. 7. לאחר עיון בטענות הצדדים ובסיכומיהם, הגעתי למסקנה ולפיה דין התביעה להתקבל בחלקה מהנימוקים כדלקמן: 8. האם יש לשלם לתובעת סכומים נוספים בגין "מילוי מוחזר בחול נקי?" (8.1) לחוברת המכרז צורפו, לרבות בדרך הפניה, המסמכים הבאים: (א) הוראות ותנאי המכרז. ב) החוזה. (ג) המפרט הטכני הבינ-משרדי (ד) כתב כמויות ומחירים (ה) רשימת תוכניות ותיק תוכניות. (ו) מפרט טכני מיוחד. (8.2) מנהל התובעת, מר חתומה, אישר בחקירתו הנגדית, כי הוא קרא את ההסכם לפני שניגש למכרז, קרא בו כל סעיף וסעיף וכן את כל המסכמים הכלולים במכרז. (עמ' 10 - 12 לפרוטוקול מיום 1/11/06). (8.3) עיקר המחלוקת בתיק נסובה סביב סעיף 57.1.026 לכתב הכמויות; שבו נכתב: "תוספת למחיר הקוים והתאים השונים עבור מילוי מוחזר בחול נקי עד לפני שתית, כמפורט במפרט, במקומות בהם יורה המפקח - בשטחי מיסעות מדרכות וכיו"ב". המחיר נקבע על בסיס מטר אורך (מ"א), הכמות שנקבעה היא 220 מ'. מחיר יחידה הוא 80 ₪ למ' (ובסה"כ: 17,600 ₪). בפועל, נדרשה התובעת למילוי מוחזר בחול נקי של 601.74 מ' (ראה גם בפירוט בחשבון הסופי אשר אושר בסעיף זה - נ/6). המילוי הוא מילוי בעומקים שונים של אלפי מ"ק חול נקי. (ראה עמ' 6 לחוות דעתו של המהנדס מלמן). (8.4) אין מחלוקת עקרונית בדבר העובדה שהכמויות בכתב הכמויות הן בדרך של אומדן (ראה עדותו של מר חתומה ע' 9 שורות 8 ואילך), אך עיקר המחלוקת היא בשאלת הפרשנות של הסעיף. שני הצדדים לא מסתמכים רק על לשון הסעיף, אלא מפרשים את הסעיף מעבר לכתוב בלשונו. התובעת טוענת, כי סעיף זה מתייחס רק למילוי מוחזר בחול נקי בשטחי מסעות ומדרכות קיימים ו/או מתוכננים, וכי המילה "כיו"ב" לא יכולה להפוך את הסעיף לסעיף החל בכל מקום שהוא לכל אורך הקו. הנתבעת טוענת, כי סעיף זה מתייחס לכל הקוים והתאים השונים, ללא הגבלה או סייג שהוא, בכל תחום הדרך, (וכי למעשה "שטחי מיסעות מדרכות" פירושם בשטחי תחום הדרך). (8.5) סעיף 59 לחוזה קובע כדלקמן: "שינויים המזמין רשאי להורות, בכל עת שימצא לנכון, על עשיית שינויים במבנה ובכל חלק ממנו, לרבות שינויים בצורתו של המבנה, באופיו, בסגנונו, בממדיו וכיו"ב, והקבלן מתחייב למלא אחר הוראותיו. מבלי לגרוע מכלליותו של סעיף זה, רשאי המזמין להורות על: הגדלת הכמויות הנקובות ברשימת הכמויות או הקטנתן. השמטת פריטים הנקובים ברשימת הכמויות ו/או המפורטים בתוכניות. שינוי האופי, הסוג האיכות של הפריטים הנקובים ברשימת הכמויות. שינוי גבהי מיפלסים, המיתארים והממדים של המבנה ופריטיו. הוספת פריטים מכל סוג שהוא הדרושים להקמת המבנה". סעיף 61 לחוזה קובע כדלקמן: "היקף השינויים המזמין יהא זכאי להורות לקבלן לבצע שינויים במבנה, כאמור בסעיף 59 דלעיל, בכל שיעור שהוא מערך החוזה והוראות אלה יחייבו את הקבלן". סעיף 68 (1) לחוזה קובע במפורש כי הכמויות בכתב הכמויות הן בדרך של אומדן וכי אין לראותן ככמויות מדויקות הנדרשות למעשה, ולצורך ביצוע המבנה ע"י הקבלן. (8.6) הנתבעת טוענת, כי כל מילוי החול נכנס לגדר סעיף 57.1.026 לכתב הכמויות ולפיכך, גם אם בוצעה בסופו של דבר העבודה באורך של כ- 600 מ"א ובעומקים שונים, אזי יש לשלם בגין כל העבודה סכום של 80 ₪ למטר אורך מכח סעיף 57.1.026. (8.7) התובעת טוענת, כי אין מקום להחיל את המחיר שנקבע בסעיף 57.1.026 לגבי החול שמולא (מעבר לאותו 220 מ' אורך) ממספר נימוקים מרכזיים: סעיף 57.026 חל רק לגבי מילוי חול "בשטחי מיסעות ומדרכות" קיימים או מתוכננים, ובמקרה דנן לא בוצעה עבודת המילוי בכל האורך במיסעות ומדרכות כאלו. לכתב הכמויות צורף מפרט. בפרק 57 אשר כותרתו: "קווי ביוב", נכתב בסעיף 57.04 ב', כי בשטחים פתוחים המילוי המוחזר יהיה כמוגדר בפרק 57 במפרט הכללי. להבדיל ממילוי בכבישים ומשטחי בטחון ומדרכות קיימים ו/או מתוכננים. כלומר - ניתן להבין מהמפרט כי יש הבחנה במילוי בין שטחי מיסעות ומדרכות קיימים ו/או מתוכננים ובין שטחים אחרים. בסעיף 57.08 לאותו מפרט - בסעיף שכותרתו: "מעבר במשטחים ומיסעות אספלטיים"; נכתב: "בתואי חציית או מעבר משטחים ומיסעות אספלטים קיימים יבצע הקבלן "ניסור" מקומי שלהם ברוחב מתאים המאפשר חפירה ו/או חציבה לשם הנחת הקו המתוכנן. הקטעים "המנוסרים" / חפורים יסולקו מהמקום. מצע ועטיפת חול בעובי 20 ס"מ לפחות ינתנו לקוים המתוכננים, יתרת המילוי המוחזר תבוצע כמוגדר ומפורט בסעיף 57 במפרט הכללי. במקומות בהם יורה המפקח - בעיקר בשטחי מיסעות ומדרכות, יבצע הקבלן מילוי מוחזר בחול נקי עד לפני שתית, מעל לפני שתית יבצע הקבלן מילוי מוחזר של שכבות מבנה המיסעה / הכביש בהידוק מלא כדוגמת המבנה הקיים או המתוכנן, כמו כן יבצע הקבלן תיקוני הספלטים בשטחי אספלטים קיימים, ברוחב ה"מנוסר" ובעובי זהה לקיים, תוך ביצוע כל העבודות המשלימות כגון: חיבור למשטחים הקיימים וכד'". כלומר; מהמפרט וכן מכתב הכמויות עלה במפורש כי מדובר בסעיף 57.1.026 רק לגבי מילוי חול בשטחי מיסעות ומדרכות קיימים או מתוכננים. לפיכך, ועל סמך העובדה שבמפרט נכתבה כמות של 220 מ"א ולא לכל אורך הקו, ועל יסוד המסמכים ערכה התובעת תחשיב והציעה את הצעת המחיר שלה. התובעת טוענת לפיכך, כי הנתבעת היתה רשאית לדרוש לפיכך, החלפת חול מלאה תמורת 80 ₪ למ"א רק בשטחי מיסעות מדרכות קיימות או מתוכננים ולא בשטחים פתוחים ו/או אחרים. (8.8) גם הנתבעת מודעת לכך, שבחוברת המפרט אשר צורפה למכרז בסעיף 57.04 שכותרתו: "מצע ומילוי חוזר" נכתב במפורש באשר למשטחי בטון ומדרכות קיימים ו/או מתוכננים. כמו כן בדף 57-6 של חוברת המפרט באשר לתשלום נכתב, כי מדובר במילוי חול בשטחי מיסעות קיימים ו/או מתוכננים. המהנדס מר יצחק רייף מטעם הנתבעת הסיק בחוות דעתו מכך, שההגדרה בסעיף 57.1.026 בחוזה נוקבת "בשטחי מיסעות מדרכות וכיו"ב" כי היא חלה הן על שטחי מיסעות ומדרכות קיימים והן על שטחי מיסעות ומדרכות מתוכננים, וכלשונו: "דהיינו על כל עבודה בתחום דרך ציבורית". רק בדרך פרשנות זו ניתן להבין את עמדת הנתבעת ולפיה התובעת היתה צריכה להבין ממסמכי המכרז כי מילוי מוחזר בחול נקי במחיר של 80 ₪ למ"א יתייחס לכל "תחום דרך ציבורית" ולא רק לשטחי מיסעות ומדרכות קיימים ו/או מתוכננים. יצוין, כי מר רייף בעצמו אישר, כי המתכנן היה אמור לדעת שבאותו מקום יעבור כביש (עמ' 138 שורות 18 - 22 וכן עמ' 139 לפרוטוקול) וכן אישר כי הקרקע במקום היתה חרסיתית אשר חובה להחליף אותה (עמ' 142 לפרוטוקול). כאשר נשאל בהמשך לתשובתו, אם המתכנן ידע בוודאות שיהיה חובה להחליף את כל הקרקע, כיוון שעל פי דרך פרשנותו של מר רייף המתכנן היה אמור לחשוב שבאותה דרך יהיה בעתיד כביש, ולפיכך, כמשתמע מכך, המתכנן היה אמור לדעת כבר בשלב תכנון המכרז כי יהיה מדובר בהחלפה כ- 600 מ', השיב: "היות ואני לא המתכנן, אני לא יודע להגיד לך מה הוא ידע ומה הוא לא ידע" (עמ' 142 שורות 22 - 23 לפרוטוקול). כאשר נשאל: "...שהיה צריך להיות בידי המתכנן ידיעה ברורה, שלפחות 600 מטר, אם לא 700 מטר, אמור להיות החלפה, כלומר בזה שהוא כתב 220 בסה"כ כמות הוא טעה, נכון? ת: אני לא יודע להגיד לך אם הוא טעה או לא, כי אני לא יודע מה היו שיקוליו. אני לא מייצג אותו פה, אני לא נמצא בנעליו". (עמ' 144 שורות 1 - 6 לפרוטוקול). תשובות אלו הן תשובות מתחמקות. כאשר בוחנים את עדותו של מר רייף בכללותה, ניתן להגיע למסקנה הברורה ולפיה, אם אכן מקבלים את דרך הפרשנות של הנתבעת ולפיה הסעיף בנוגע למילוי חול חל על מילוי חול בכל תחום דרך ציבורית, הרי שכבר בשלב המכרז היה ידוע לנציגי הנתבעת, כי יהיה מדובר בכ- 600 מ"א ולא ב- 220 מ"א. כאשר ב"כ התובעת הסב את תשומת לבו של מר רייף לעובדה שבמפרט יש הפניה מפורשת למושג "שטחים פתוחים" וזאת להבדיל ממינוח "מדרכות ומיסעות קיימות ו/או מתוכננות". הוא השיב לאחר שעיין בסעיף 57.04 למפרט, כי שטח פתוח יכול להיות למשל בקו שמחבר בית אשר לא נמצא בשורת הבתים הרגילה לאורך הכביש וכי זכותו של מפקח לדרוש מילוי חול גם באותם שטחים וכאשר נשאל: "ש: כלומר, לשיטתך, אין שטחים פתוחים? ת: לא שאין שטחים פתוחים, לשיטתי המפקח החליט, ואתה תוכל לשאול אותו למה הוא החליט". (עמ' 159 שורות 21 - 23 לפרוטוקול). מר רייף אישר, כי קו הביוב עובר בחלקו מחוץ לדרך עפר שסומנה בתוכנית המדידה (עמ' 160 לפרוטוקול) ולטענתו על סמך המכסים שהיו במקום, היה צריך הקבלן להסיק, כי לא מדובר בשטח פתוח. אך כאמור מר עציון מטעם הנתבעת אישר, כי המכסים לא יכולים להוות אינדיקציה לעניין זה. ובפועל, מר רייף לא התמודד לגופו של עניין עם העובדה, כי במפרט עצמו נערכה הבחנה בין מיסעות ומדרכות קיימים ו/או מתוכננים לבין שטחים פתוחים וכי לא ניתן לציין, כי מיסעות ומדרכות כוונתם לכל תחום הדרך. (8.9) מר עציון, שהיה המפקח על העבודות, טען אף הוא בעדותו כי סעיף 57.1.026 הנוגע למילוי החול חל על "תחום הדרך" ולדעתו, מיסעה ומדרכה פירושו "תחום הדרך". (עמ' 206 לפרוטוקול). כאשר נשאל, מנין לקבלן לדעת שמיסעות ומדרכות הן בתחום הדרך, הוא השיב, כי כך מקובל בתחום ההנדסה (עמ' 207 לפרוטוקול), וכי לגבי קבלן לא מנוסה מן הראוי היה לציין בפניו שמדובר בתחום הכביש - תחום הדרך. (אך על פי עדותו, הקבלן - התובעת הוא קבלן מנוסה ולא צריך להסביר לו דבר כזה - עמ' 208 לפרוטוקול). מר עציון ציין בעדותו, כי הוא לא מכיר קו ביוב שעובר שלא בתחום כביש (עמ' 208 שורות 9 - 10 לפרוטוקול). (8.10) כאשר קוראים את המכרז ואת החוזה, כתב הכמויות ואת הנספחים השונים ניתן בהחלט להגיע למסקנה ולפיה פרשנותה של התובעת היא פרשנות סבירה ביותר, ולפיה כאשר היא בחנה את תנאי המכרז בטרם הגישה את הצעתה, היא סברה שסעיף 57.1.026 חל לגבי מילוי חול בשטחי מדרכות ומיסעות קיימים ו/או מתוכננים בלבד, וכי מילוי חול בשטחים פתוחים ו/או שטחים אחרים, לא חל לגבי אותו סעיף. לו אכן הפרשנות של הנתבעת היתה סבירה, אזי לא היה כל מקום להגביל את הסעיף לגבי מיסעות ומדרכות "וכיו"ב", שכן לפי הפרשנות של המהנדס רייף ומר עציון היה מדובר בכל תחום הדרך, כך שלא היה מקום לציין כלל את המילים "מיסעות ומדרכות". במיפרט נכתב במפורש לגבי מיסעות ומדרכות "קיימים ו/או מתוכננים" ולפיכך, התובעת בהחלט יכלה לצאת מנקודת הנחה ולפיה מדובר במיסעות ומדרכות קיימים ו/או מתוכננים. אם הכל כל כך ברור, כפי שסבורים מר רייף ומר עציון, הרי מדובר לאורך הקו כולו בתחום שבעתיד ייסלל בו כביש. אם כך, מדוע היה צריך לכתוב בחוזה, כי מדובר ב- 200 מ"א ולא בכ- 600 מ"א? מר רייף ביקש לטעון, כאמור, כי עצם העובדה שבמקום התבקשו מכסי ביוב כבדים, ניתן היה ללמוד כי יהיה מדובר בתחום דרך מתוכנן. אך מר עציון מטעם הנתבעת בעדותו ציין, כי מתכנן יכול לדרוש להציב מכסים כבדים גם מחוץ למיסעות. (עמ' 217 לפרוטוקול) וכי הדרישה להציב מכסים כבדים לא אמורה להוות אינדיקציה לצורך בחינה, אם יהיה מדובר במיסעות ו/או מדרכות. (8.11) מר רייף טען, כי אין נפקות לכך אם היו תוכניות קיימות לסלילת כביש או לא היו, אלא לטענתו ניתן להקיש מהעובדה שלאחר ביצוע העבודות נסלל בפועל כביש, כי היה מדובר בכביש מתוכנן. (עמ' 62 לפרוטוקול). למותר לציין, כי תוכניות לא הוגשו לבית המשפט ומר רייף ציין בעדותו: "..ביום הוצאת המכרז או ביום שפורסם המכרז היו מיסעות ומדרכות קיימות, כן או לא? ת: איפה, בתוואי הזה. ש: כן. ת: לא היו. ש: לא היו בכלל? ת: בכלל לא, יכול להיות ש- 5 מטר או 20 מטר ראשונים היו. ש: מאיפה אתה יודע? ת: אני מכיר את השטח. (עמ' 172 שורות 15 - 23 לפרוטוקול). המקובץ לעיל עולה, כי כאשר ניגשה התובעת למכרז, לא היו בשטח מיסעות ומדרכות קיימים. לא היו תוכניות ("תב"עיות") בנוגע למיסעות ומדרכות (והנתבעת לא סתרה את טענת התובעת לפיה לא היו תוכניות כאלה). היא בהחלט היתה צריכה לצפות שבחלק מהקו נשוא המכרז יהיו שטחי מיסעות ומדרכות. התובעת היתה רשאית לעיין בכמות אשר נכתבה בסעיף 57.1.26 - 220 מ"א ולנסות ולהבין, כיצד הגיע המתכנן לאותה כמות. כאשר ניגשים למכרז וכאשר כתוב בתנאי המכרז, כי מדובר בכמות בדרך של אומדן, ברור כי הקבלן לא יכול לעמוד על "קוצו של יוד" ולטעון כי לגבי כל מ"א נוספים מעבר לאותם 220 מ' הוא מבקש תשלום בסכום אחר. אך הקבלן בהחלט יכול ללמוד מהכמות שנכתבה במכרז בצירוף כתבי הכמויות והנספחים השונים, באיזו עבודה מדובר, ולבצע תמחור על סמך אותם נתונים. במקרה דנן, מר חתומה מטעם התובעת העיד, כי הוא למד מתוכניות המכרז וכתב הכמויות כי מדובר באורך קוים של 220 מ"א שהם פועל יוצא של חציות, בהתייחס לצינור בקוטר 160 בעומק מקובל של כ- 2 מ'. מתוך התוכניות ניתן היה ללמוד, כי בהחלט קיימת אופציה לכך שהתובעת תידרש לבצע החלפות חול גם בצינורות אחרים ובקטרים גדולים בהרבה ועומקים גדולים בהרבה ולא רק בצינור בקוטר 160. המהנדס מלמן מטעם התובעת ציין בחוות דעתו, כי בתוכניות החוזה "חתכים אופינים בצינור מס' ס- 006" של המתכנן, מוצג חתך אופייני המתאר את אופי החפירה בתעלה, אופן הנחת צינור הביוב, ריפוד חול, והשלמת מילוי בעפר חפור. לטענתו, הפרשנות לחתך אופייני זה היא כברירת המחדל בהנחת כלל צינורות הביוב היא בקטרים 160 מ"מ - 200 מ"א, 200 מ"מ - 435 מ"א ו- 315 מ"מ - 155 מ"א, ובסך כולל 810 מ"א. מר מלמן הסביר בחוות דעתו, מדוע הקבלן פעל בסבירות כאשר הניח שהקו הראשי יונח מחוץ לתחום המיסעות לאורך דרך עפר, ועל כן היה ברור לקבלן, כי מילוי חול אשר נמצא רק מתחת לשטחי מיסעות ומדרכות, וכי שטחים אלו לא נמצאים מעל הקו הראשי אלא רק "בשלוחות" של הקו של ה- 160 מ"מ. ב"כ הנתבעת בחקירה הנגדית שאל את מר חתומה שאלות בנוגע לאותו תחשיב על מנת להגיע למסקנה ולפיה לא ניתן מחיבור של סעיפים בכתבי הכמויות להגיע למסקנה ולפיה יהיה מדובר רק בצינורות בקוטר 160 מ' בעומק של עד 2 מ'. אכן מחקירתו הנגדית של מר חתומה ניתן היה להגיע למסקנה ולפיה מדובר בדרך אריתמטית מפותלת ולא ברורה אשר לא מובילה את התובעת לתוצאה האריתמטית שאליה היא שואפת, אך אין בכך כדי לשנות את טענתה העיקרית של התובעת ולפיה, אם אכן סעיף 57.1.026 במכרז התייחס לכל תחום הדרך (כפי שטענו עדי הנתבעת), אזי לא היה מקום לכתוב במכרז כי מדובר ב- 220 מ"א אלא כבר במכרז היה צריך להתייחס לשטח של כ- 600 מ"א. משנכתב 220 מ"א ונערכה בדיקה בשטח, הניחה התובעת כי לפחות רוב העבודה תהיה בעומקים אשר סברה, שכן דרך אחרת של חישוב לא מובילה בשום אופן לכמות של 220 מ"א ועל כן תימחרה את הסעיף בהתאם. כמו כן אם אכן כבר בשלב תכנון המכרז היה סיכוי סביר ביותר לכך שיהיה צורך להחליף את החול בכל הקו (מר רייף אישר כי מדובר בקרקע חרסיתית שיש צורך להחליפה), אזי היה חוסר תום לב מובהק לכך שנכתב במכרז כי מדובר בשטח של כ- 220 מ"א בלבד. דרך הפרשנות של מר חתומה אומנם לא הובילה לחישוב אריתמטי מדויק ברמה המספרית אך בהחלט פירושו באשר לצינורות שעברו בשלוחות הוא פירוש סביר והגיוני ומקובלת עלי גם עדותו של מלמן בעניין זה. (8.12) חיזוק לטענת התובעת ניתן ללמוד מהעובדה שהנתבעת לא מצאה לנכון להביא לעדות את המתכנן, אשר הוא זה שניסח את תנאי המכרז ורק הוא זה שיכל לדעת בוודאות, מה הוא כן ידע ומה הוא לא ידע כאשר תכנן את המכרז, ומה היתה כוונתו. (מר רייף בחקירתו הנגדית אכן ציין כי הוא לא יודע מה ידע או לא ידע המתכנן בזמן אמת). מהחקירות הנגדיות עלה כי המתכנן הוא בהחלט אדם שאין "נבצרות" מבחינתו להעיד בבתי משפט. משלא זומן המתכנן לעדות בענין כה קריטי, יש להפעיל את החזקה ולפיה עדותו היתה מחזקת דווקא את גרסתה של התובעת. ראה לעניין זה: ספרו של כב' השופט י. קדמי, על הראיות, חלק שלישי בעמ' 1648 ואילך ובפסקי הדין המאוזכרים שם. (8.13) לסיכומו של עניין זה: ניסוח סעיף 57.1.026 הוא ניסוח מטעה, אם מבקשים לקבל את דרך הפרשנות של הנתבעת לאותו סעיף. סעיף 57.1.026 קובע במפורש, כי מדובר במילוי מוחזר בחול נקי במקומות בהם יורה מפקח בשטחי מיסעות ומדרכות (מהמסמכים השונים אשר הם חלק מהמכרז ניתן לומר כי מדובר במיסעות ומדרכות קיימים ו/או מתוכננים) ולא באופן גורף במילוי מוחזר בחול נקי לכל אורך הקו. ניסוח המכרז, כפי שהוא בסעיף זה, הוא ניסוח מטעה מטעם הנתבעת. בשימוע אשר נערך לקבלן בטרם נתקבלה הצעתו, לא נאמר לו דבר וחצי דבר באשר לעובדה, אשר אינה שנויה במחלוקת, ולפיה הצעתו בנוגע לרכיב החול היא נמוכה ביותר. מר רייף מטעם הנתבעת אישר בחקירתו הנגדית, כי המחיר אשר הוצע על ידי הקבלן הוא מחיר נמוך גם אם מדובר ב- 1.75 מ' (עמ' 149 לפרוטוקול), מכאן שהמחיר שהציע הקבלן בסך 80 ₪ למ"א כאשר העבודה צריכה להתבצע גם בעומקים גדולים מ- 1.75 מ', היא הצעה נמוכה ביותר. מר רייף אישר, כי כאשר הוא בודק הצעה של קבלן ומבחין בכך שההצעה נמוכה מהסביר, הוא מסב את תשומת ליבו של המזמין לעניין. אין חולק על כך, שאיש מטעם הנתבעת לא הסב את תשומת ליבו של הקבלן להצעה הנמוכה בנסיבות העניין. כאשר נשאל מר רייף בנוגע לגרסת הנתבעת ולפיה, אם אכן ניתן היה לצפות שיהיה מדובר במילוי חול נקי לאורך כל הקו, אזי מדוע לא נכתב 600 או 700 מ' במקום 220 מ' השיב: "את זה אתה צריך לשאול אותו" (עמ' 149 שורה 26 לפרוטוקול). כלומר, יש לשאול את המתכנן אשר כאמור לא הובא לעדות על מנת לפתור את התעלומה. מר רייף אישר כי לכמויות שמתכנן נותן במכרז יש חשיבות למרות שמדובר באומדן בלבד (עמ' 154 לפרוטוקול). הכמויות משמשות בסיס לתקציב של המזמין ונותנות אינדיקציה להיקף העבודה. וכאשר נשאל: "ש: כשבאים ואומרים 220 מטר, תסכים איתי שזה מקובל שהאומדן יש לו חריגות לכאן ולשם, אבל האומדן צריך לשקף איזושהי מציאות, כפי שהצדדים ראו אותה בחתימת החוזה, בהוצאת המכרז, נכון? השיב: ת: כן, בהנחה שכל הדברים נעשו כפי שצריך, בהחלט כן. זה משקף את, לשני הצדדים, את מה מצבי בפרויקט". (עמ' 155 שורות 2 - 7 לפרוטוקול). כלומר - הקבלן יכל לבחון את כלל הנתונים שהיו בפניו כאשר ניגש למכרז ולהגיע לתימחור אליו הגיע, מבלי שיחשב הדבר ל"טעות בכדאיות העסקה". בנסיבות אלו יש להגיע למסקנה ולפיה דרך הפרשנות של התובעת היא הנכונה. 9. לפיכך, יש לבדוק, מה התשלום אשר היה צריך לשלם לתובעת בגין מילוי חול נקי מעבר לחול אשר היה צריך למלא בשטחי מיסעות ומדרכות קיימים ו/או מתוכננים. (9.1) החלת סעיף 57.1.026 לגבי כל הקו (כ- 600 מ"א) ובעומקים שונים היא בגדר הטעיה וחוסר תום לב, ולא "טעות בכדאיות העסקה" של התובעת; כאמור לעיל. אפשר היה על בסיס סעיפים 59 + 61 לחוזה להגדיל כמויות, אך ניתן היה להחיל סעיפים אלו רק לגבי הגדלת כמויות במקום שיש מיסעות קיימות או מתוכננות, ואילו כאן לא מדובר על החלפת חול במיסעות קיימת ו/או מתוכננות. לפיכך, יש להעריך את שווי השינויים בהתאם לסעיף 62 לחוזה ויש לערוך חישובים עפ"י מ"ק ולא מ"א, שכן מדובר בקטרי צינורות שונים. (9.2) אומנם, קיימת בעייתיות מה בטענת התובעת ולפיה יש לחשב את שכרה בגין מילוי חול נקי שלא בשטחי מיסעות ו/או מדרכות קיימים ו/או מתוכננים בהתאם למ"ק ולא בהתאם למ"א שכן החוזה נוקב במפורש בכך, שיש למדוד את הצינורות במ"א (סעיף 57.09 למפרט), אך לא הוצגה בפני כל דרך סבירה המאפשרת לחשב את השכר המגיע לפי מ"א ולא לפי מ"ק. (9.3) בחוו"ד של המהנדס מלמן, נקבע חישוב לפי "בסיס מאגר מחירי "דקל" בסך של 476,995 ₪ בגין תוספת תשלום עבור מילוי חול לחשבון סופי, וכן תשלום עבור תוספת חול מסביב לתאי ביקורת לביוב בסך 186,945 ₪. הנתבעת טענה, כי החוזה נקב במטר אורך (מ"א) בדרך של אומדן ולא במטר מעוקב (מ"ק) במפורש, ואין כל מקום לבצע חישובים במ"ק, וכי 57.1.06 חל לגבי מילוי חול בכל האורך שבו בוצעה עבודת החלפת החול ולפיכך, חושב כל האורך, (600 מ') לפי סכום של 80 ₪ למ' וכך אף התבקש ע"י התובעת בחשבונות אשר הגישה, עד אשר הוגשה התביעה דנן. בהתאם לסעיף 59 לחוזה רשאי המזמין להורות על שינויים בכל כמות שהיא. סעיף 61 קובע, כי שינוים אלה ניתן לבצע בכל שיעור שהוא אך לענייננו, יש לפעול בהתאם לסעיף 62 להסכם אשר כותרתו: "הערכת שינויים". בהתאם לסעיף 62 (א) לאותו הסכם, אם מדובר בפריט זהה לפריט אשר כלול בהסכם, אזי יש לקבוע את ערך השינויים על בסיס מחירי היחידה שבהסכם. אך אם בהתאם לסעיף 62 (ג) להסכם, אין מדובר בפריט זהה או דומה לפריט שנמצא בהסכם, ומדובר בתוספת לפריטים שבחוזה, אזי ניתן לקבוע את מחירי היחידה לפי מחירים הנקובים במחירון משרד הבינוי והשיכון או במחירון "דקל" בהנחה של 10% וללא תוספת בגין קבלן ראשי וכן בהתאם לחישובים נוספים כפי שנקבע באותו סעיף. המזמין הוא זה שצריך להעריך את ערכו של כל שינוי. במקרה שבפנינו, הנתבעת טענה לאורך כל הדרך, כי אין מדובר בעבודה אשר לא כלולה בהסכם, שכן לגרסתה סעיף 57.1.026, חל לגבי מילוי חול לאורך כל תחום הדרך ולפיכך, לאורך 601 מ' היה צריך לשלם לתובעת סכום של 80 ₪ למטר, ולפיכך לא הציבה בפני דרך חלופית לחישוב הכספים המגיעים לתובעת. אך, כפי שצוין לעיל, אינני מקבלת את דרך פרשנותה של הנתבעת. סעיף 57.1.026 חל לגבי מילוי חול מתחת לשטחי מיסעות ו/או מדרכות קיימים ו/או מתוכננים אשר הוערכו במכרז באורך של 220 מ'. לגבי מילוי החול הנוסף אשר לא בוצע מתחת לשטחי מיסעות ומדרכות קיימים ובהעדר ראיה מצד הנתבעת לכך שהיו מתוכננים שטחים כאלו לא חל סעיף 57.1.026, ועל כן יש צורך להעריך את השינויים בהתאם לסעיף 62 (ג) להסכם. המהנדס מלמן מטעם התובעת ערך תחשיב אשר מבוסס על מילוי חול בעומקים שונים וכן התבסס על מחירון "דקל". לטענתו, ניתוח מחיר מקובל הוא מילוי לפי מ"ק. וגם על פי מחירון "דקל" סעיף 01.05.0030 המחיר הוא לפי מ"ק ועל כן הוא חישב את נפח המילוי בכל קוטר וקוטר והגיע למסקנה ולפיה יש לשלם עבור מילוי החול מעבר לסעיף מס' 57.1.026 בחוזה, סך של 476,995 ₪ וכי יש לשלם עבור תוספת חול מסביב לתאי ביקורת וביוב סכום של 186,945 ₪. (9.4) הנתבעת אשר היתה בטוחה בגרסתה לא הציגה תחשיב נגדי. לטענתה, דרישת התובעת נובעת מטעות בכדאיות העסקה או לכל היותר ממסקנות מוטעות של התובעת בשלב לימוד מסמכי המכרז והכנת הצעתה למכרז. וכפועל יוצא מכך, לא הציגה ערך שונה לשינויים בהתאם לסעיף 62 (ג) לחוזה. עדי הנתבעת בחקירתם הנגדית אמנם ביקשו שלא לסטות מגרסתם בתצהירי העדות הראשית ובחוות הדעת ולפיה מדובר במחיר בסך 80 ₪ לכל העומקים ולא חשוב מה אורך הקו למרות שבמכרז נכתבה כמות של 220 מ"א. אך מהחקירה הנגדית ניתן היה להגיד שגם הם מודעים לכך, שקיים פער עצום בין כמות החול הנדרשת מקבלן למלא בעומקים השונים וכי דרך לחישוב הכמות עפ"י מ"א היא דרך לא הגונה (אם כי לא הודו בכך בפה מלא). (9.5) מר רייף אישר כי כמות של חול בעומק של 6 מ' היא שונה מכמות חול הנדרשת בעומק של 2 מ', ולפיכך כשקבלן מתמחר סעיף של מילוי חול במכרז הוא צריך לקחת בחשבון את כל הנתונים (עמ' 174 לפרוטוקול). מר רייף לא יכל להסביר בהסבר קוהרנטי , כיצד קבלן יכל "לקחת בחשבון" את כל הנתונים כאשר אומרים לו כי יהיה מדובר ב- 220 מ"א ובסופו של דבר מדובר ב- 601 מ"א. כאשר הוא נשאל, כיצד מעריכים שינויים בהסכם השיב: "... אם השינויים שהמזמין רוצה לבקש מהקבלן נופלים במסגרת מכסת השינויים המותרת בחוזה, אז הקבלן מוציא, המזמין מוציא לקבלן הוראת שינוי כהגדרתה בחוזה, חתומה כדין וההוראה הזו מחייבת את הקבלן. אם מדובר על סעיפים שיש להם מחיר בכתב הכמויות, גם אין צורך לדון במקרה כזה על שינוי במחיר, אם מדובר על סעיפים, מה שאנחנו קוראים בשפתנו, סעיפים חריגים, דהיינו שאין להם מחיר בכתב הכמויות, המזמין והקבלן יושבים ומסכמים מחירים וגם זה נעשה בדרך כלל לפי הוראות החוזה. אם השינויים שהמזמין מעונין בהם, חורגים מהמכסה שמוקצבת בחוזה לשינויים שהם כאילו בהוראה חד צדדית, יושבים עם הקבלן ומנסים להגיע לסיכום ואם מגיעים לסיכום אז ממשיכים לעבוד". (עמ' 156 שורות 3 - 15 לפרוטוקול). כאשר נשאל, כיצד ניתן לחשב את כמות החול כאשר לא יודעים מה העומק, השיב מר רייף, כי היה צריך לחשב את כמות החול שתידרש לכל קוטר ולכל עומק (עמ' 167 לפרוטוקול) וגם אם היה כתוב בכתב הכמויות כי מדובר ב- 220 מ"א, היה צריך הקבלן לחשב את כמות החול הממוצעת לקטרים שונים ולעומקים שונים ובדרך זו לתקצב את אותו תקציב. בפועל, לא מצאתי בתשובותיו של מר רייף תשובה לשאלה, כיצד ניתן לערוך תחשיב בהתאם למ"א כאשר הנתון הידוע במסמכי המכרז נוקב בהערכה של 220 מ"א ובפועל מדובר בעבודה שמבוצעת לאורך של 601 מ' בעומקים שונים שלא ניתן היה לצפותם בשום אופן בשלב הגשת ההצעה למכרז ובטרם נערכו חפירות עם תחילת העבודה. (9.6) תחשיבו של המזמין הוא בגדר הערכה בלבד ועל הקבלן לקחת בחשבון סטיות לכאן ולכאן, בין הצעתו ובין העבודה אשר מבוצעת בשטח, לבין דרישת המפקח / המזמין. מסמכי המכרז הצביעו על כך שסביר ביותר שאותו סעיף יתייחס ל- 220 מ"א פחות או יותר, היו צריכים להוביל לכך שהקבלן יקח בחשבון שלא מדובר רק בצינורות בקוטר 160 מ"מ אלא בצינורות שונים, אך כל זה ביחס לאורך של כ- 220 מ' ולא לאורך של 601 מ'. ההבדל בכמויות החול הוא משמעותי ביותר. מדובר בחול אשר ממולא לעומק, בעומקים שונים של צינורות ובאלפים רבים של מ"ק חול נוספים כתוצאה מכך שהעבודה בוצעה באורך של כ- 601 מ"א ולא באורך של כ- 220 מ"א. עדויות עדי הנתבעת מובילים למסקנה ולפיה על פי פרשנותם את סעיף 57.1.026 להסכם ניתן היה להעריך כבר בשלב המכרז כי יהיה מדובר במילוי חול לאורך כל תחום הדרך (בהתאם לדרישת המפקח כמובן), ולפיכך אין מנוס מהמסקנה ולפיה דרך הניסוח של סעיף 57.1.026 היא דרך מטעה, ואי תיקון הקבלן בשלב הטרום חוזי או למצער הסבת תשומת ליבו בשלב השימוע בטרם כריתת החוזה לטעות החמורה בתמחור אותו סעיף, מהווה התנהגות בחוסר תום לב. כפועל יוצא מכך, יש לשלם לתובעת תשלום בגין העבודה הנוספת אשר ביצעה, אשר לא כלולה בסעיף 57.1.026 ואף לא בסעיף אחר בהסכם. (9.7) בהעדר תחשיב נגדי מטעם הנתבעת, אין סיבה שלא לקבל את התחשיב בחוות דעתו של מר מלמן - תחשיב אשר נמוך מהסכום אשר התבקש בכתב התביעה עצמו ולפיכך הסכום אשר מגיע לתובעת בגין מילוי החול הוא בסך 476,995 ₪ וכן סך 186,945 ₪ בגין תוספת חול מסביב לתאי הביקורת לביוב. (כמפורט בעמ' 6 לחוות דעתו). 10. באשר לדרישת התשלום עבור פינוי עודפי חפירה: (10.1) הנתבעת טענה, כי היא לא צריכה לשלם עבור פינוי עודפי החפירה, כיוון שנקבע במפורש במפרט המיוחד, אשר צורף למכרז וכן במפרט הכללי הבינמשרדי, כי פינוי האדמה מאתר העבודות הוא רכיב הכלול במחיר קווי הצינורות ובמחיר החפירות. לפיכך, לא היה מקום להיעתר לבקשה לתשלום נפרד בגין פינוי האדמה. (10.2) התובעת לא חולקת על כך שבמסגרת מחיר החלפת חול חל גם מחיר פינוי אותם עודפים, שנוצרו כתוצאה מהחול שהוכנס במקום האדמה המקורית. אך כיוון שבמקרה דנן, התשלום עבור החול הוא לא חלק מהעבודה הכלולה בהסכם אלא במסגרת שינוי שלא היה כלול בהסכם כמפורט לעיל, טוענת התובעת כי היא זכאית לתשלום גם עבור החלפת החול. (10.3) בהתאם לתחשיב מר מלמן מחיר פינוי עודפי החפירה הוא בסך 315,235 ₪. (10.4) הנתבעת טענה, כי במהלך ביצוע הפרויקט נוצרו עודפי עפר משני מקורות: א) מהעפר שמקומו נתפס על ידי הצינורות עצמם ועל ידי כיסוי החול הראשוני מעל הצינורות שהונחו. ב) מהעפר שמקומו נתפס על ידי המילוי החוזר בחול. (הנתבעת סבורה, כי מילוי זה בוצע במסגרת סעיף 57.1.026). (10.5) סעיף 26 להסכם מחייב את הקבלן לפנות את האתר עם גמר המבנה וכן סעיף 44 להסכם מחייב את הקבלן לפנות משטח המבנה את כל החומרים ולהותיר את השטח נקי ופנוי. כלומר - גם ללא עודפי חול. 10.6) הנתבעת טענה, כי התובעת לא ביססה באסמכתאות מתאימות את טענתה כי פינתה עפר וניסתה להטעות את בית המשפט לחשוב כי הצעות מחיר משנת 2006 הן קבלות בגין פינוי שבוצע בשנת 2001 וכן לא צירפה כל אישור ממטמנה מאושרת בדבר פינוי העפר. (10.7) אצא מנקודת הנחה ולפיה העפר פונה, כיוון שאם התובעת מילאה את הצינורות בחול נקי (ועל כך אין מחלוקת), הרי שבהתאם "לחוק שימור החומרים בטבע", כפי שציין ב"כ התובעת, לא יכל להישאר באותם צינורות גם החול שהיה צריך להחליפו, וממילא חול זה לא נעלם מעצמו אלא היה צריך להוביל אותו למקום כלשהו מעבר לאותו קו שבו בוצעה העבודה, אך אני סבורה, כי אין מקום לתשלום נוסף בגין פינוי עודפי האדמה. (10.8) בהתאם לתחשיבו של מר מלמן נערך תחשיב לגבי התשלום שהתובעת צריכה לקבל בגין מילוי חול נקי בשטחים אשר לא נכנסים לגדר סעיף 57.1.026. אין פירושו של דבר שהתובעת צריכה לקבל תשלום נוסף עבור סילוק עודפי עפר, שעה שעל פי המפרט הכללי לעבודות בניין בהוצאת הועדה הבין משרדית המיוחדת בהשתתפות משרד הביטחון, משרד העבודה ומשרד השיכון, אשר לפי סעיף 1 (4) בדף 5 לחוברת החוזה, מהווה חלק מהמכרז, מחיר של מילוי חוזר בחול כולל גם את מחיר סילוק עודפי החפירה. לפיכך, כאשר קיבלתי את תחשיב התובעת באופן מלא בגין מילוי החול הנקי, אין הצדקה לפסוק לתובעת גם סכום בגין פינוי החול המקורי. עובדה זו בצירוף העובדה ולפיה התובעת אכן לא צירפה אסמכתאות ראויות על מנת להוכיח את עלות פינוי העפר וקבלה משנת 2006 על פינוי שבוצע בשנת 2001 לא יכולה להוכיח דבר, מובילה למסקנה ולפיה אין מקום לחייב את הנתבעת בתשלום בגין רכיב זה. 11. האם דרישת התובעת התיישנה: (11.1) בסעיף 65 להסכם בין הצדדים נקבע כדלקמן: "(1) הקבלן יגיש למפקח בסוף כל חודשיים רשימה, שתפרט את כל תביעותיו לתשלומים נוספים, שלא הותנה עליהם ואשר לפי דעתו הוא זכאי להם עקב ביצוע המבנה במשך החדשיים, שקדמו לחדשיים שבסופם על הקבלן להגיש את הרשימה האמורה. (2) תביעה שלא הוכללה ברשימת התביעות, כאמור בסעיף קטן (1) דלעיל, רואים את הקבלן כאילו ויתר עליה לחלוטין וללא תנאי, פרט אם הודיע בסוף החדשיים, כאמור, על כוונתו להגיש את התביעה". (ההדגשות אינן במקור - א.כ). (11.2) הנתבעת טענה, כי התובעת לא הגישה כל רשימה ו/או דרישה בזמן אמת בגין התשלומים נשוא התביעה וקיבלה את כל התשלומים אשר הועברו על ידי הנתבעת, וזאת ללא כל מחאה. רק כאשר הוגשה התובענה התברר לנתבעת, כי לתובעת יש דרישות כלפיה. הנתבעת טענה, כי באופן זה נפגע אינטרס ההסתמכות והסופיות שלה. היא הסתמכה על מצגי התובעת והצעת המחיר אשר הוגשה בשלב הטרום חוזי. התובעת לא העלתה תביעות כלשהן במהלך העבודות או בסיומן. התובעת הגישה חשבון חלקי וחשבון סופי כאשר היא דרשה לתשלום 601.74 מ"א בגין סעיף 57.1.026 והתשלום אשר נדרש הושב במלואו והתקבל במלואו על ידי התובעת ללא מחאה. עוד ציינה הנתבעת, כי ביומני העבודה לא נכתב דבר באשר לדרישות אלו של התובעת, המפקח טען כי לא נדרש ממנו בזמן אמת תשלום שכזה ולפיכך אין מקום לקבל את התביעה. (11.3) מר חתומה טען, כי היה מדובר בפרויקט בן חודש ביצוע בלבד ועל כן לא היה מקום לכלול את הדרישה בחשבונות חלקיים. עוד טען, כי סעיף 65 לחוזה הוא חלק מחוזה סטנדרטי המתייחס לעבודות המבוצעות לאורך זמן שבהן מוגשים מספר חשבונות חלקיים ולא לעבודה של חודש ימים בלבד. כך למשל, סעיף 65 מציין כי יש להגיש חשבונות בסוף כל חודשיים ובמקרה דנן ברור שהדרישה לא רלוונטית כיוון שכל העובדה בוצעה במשך חודש אחד בלבד. (11.4) מר חתומה טען, כי מהיום הראשון הוא דיבר עם עציון לגבי החלפת החול וטען, כי הנדרש ממנו לא כלול בחוזה, וכי נאמר לו, כי בסוף תיערך התחשבנות. מר חתומה ציין, כי הוא לא מצא לנכון במסירת העבודה להעלות את העניין, כיוון שלא דובר על התחשבנות אלא על מסירת עבודה והוא הגיש את החשבונות, כפי שהגיש, תחת הסעיף 57.1.026 ולא כסעיף חריג, שכן נאמר לו, כי אם הוא יגיש את דרישתו כסעיף חריג, הוא לא יקבל את הכסף והוא לא רצה לעכב את קבלת הסכומים שמגיעים לו ללא כל ספק (סכומים אשר אושרו על ידי המפקח), ולטענתו, הוא לא ויתר על הדרישה לתשלום. (11.5) על פי גרסת התובעת, עניין פינוי האדמה העודפת הועלה גם ביומן האחרון וגם בחשבון הסופי. (11.6) המהנדס מטעם הנתבעת מר רייף אישר בעדותו כי הוא לא פוסל דרישות כספיות של קבלן "בשיטה של ספירת הימים כמה זמן עבר מאז הוא היה יכול היה להגיש את התביעה". (עמ' 136 שורה 10 לפרוטוקול) וכן אישר, כי כאשר המזמין דורש מקבלן לבצע עבודה, עליו קודם כל לבצע אותה. (עמ' 135 שורה 18 לפרוטוקול). רק לאחר מכן נערכת התחשבנות איתו. (11.7) אין לקבל את הטענה ולפיה מדובר בדרישה שהתיישנה. במקרה דנן לא חלה התיישנות על פי חוק ההתיישנות. סעיף 65 להסכם צריך להילקח בחשבון בשינויים המחויבים בנסיבות העניין, שכן מדובר בעבודה אשר בוצעה במשך חודש ימים בלבד, כך שלא רלוונטית הוראת סעיף 65 ולפיה צריך להגיש חשבון חלקי כל חודשיים ויהיה זה מרחיק לכת לטעון כי לא ניתן לדרוש דרישות בתום חודשיים מתום העבודה. (11.8) יחד עם זאת, אני סבורה, כי בנסיבות העניין, למרות שאני מאמינה למנהל התובעת לפיה הוא העלה את נושא ההתחשבנות שיש צורך לבצע, עוד לפני שהוא הגיש את החשבון הסופי וכי הגיש את החשבון הסופי, כפי שהגיש, על מנת לקבל את הכספים המגיעים לו שאינם שנויים במחלוקת באופן מיידי ולא רק בחלוף שנים לאחר שיינתן פסק דין בתובענה שיגיש, אזי יש לקחת בחשבון את העובדה שהנתבעת שהיא חברה כלכלית, היא בעלת אינטרס הסתמכות אשר נפגע במקרה דנן שנים לאחר המכרז ותום העבודה, היא נדרשת לשלם סכומים גבוהים ביותר למרות שהיא סברה כי מכרז זה כבר נמצא מאחוריה, אך עובדה זו אקח בחשבון בסוגיית האשם התורם כפי שיובהר בהמשך, ואין לפסול את דרישת התובעת באופן גורף בשל טענת התיישנות. 12. האם יש לחייב את הנתבעת בגין רכיבי התביעה הנוספים. ב"כ התובעת ביקש לחייב את הנתבעת לשלם עבור העבודות הנוספות שפורטו בתצהיר התובעת. ב"כ הנתבעת טען, כי אין מקום לחייב את הנתבעת בתשלומים אלו. (12.1) באשר לסעיף 99.1.070: התובעת טענה, כי מגיעה לה תוספת של 39,267 ₪ וכי הנתבעת לא הביאה כל חישוב נגדי. הנתבעת טענה, כי מחקירתו של מר עציון הוכח שהעבודה הזו אשר בוצעה על ידי התובעת נבעה מרשלנותה של התובעת. לאורך תוואי הדרך בה עבר קו הביוב, היתה שיכבת "סולינג" מעורבת עם כורכר בעובי ממוצע של כ- 30 ס"מ. כדי לבצע עבודות חפירה להנחת הקו עם ה"בגר", פירקה התובעת את השכבה הנ"ל והעמיקה את פני השטח ברוחב ממוצע של כ- 4 מ'. למרות רשלנות זו של התובעת אשר היא אחראית לעלויות הנובעות ממנו בהתאם לסעיפים 24, 27 ו- 56 להסכם, הסכימה הנתבעת, לפנים משורת הדין לאשר לתובעת בגין רכיב זה בחשבון הסופי סך של 24,640 ₪ ויש לדחות כל דרישה נוספת. מקובלת עלי בעניין זה טענת הנתבעת. על פי ההסכם, הנתבעת לא היתה צריכה לשלם עלויות שנבעו מרשלנות. טוב עשתה הנתבעת אשר בכל זאת הסכימה לשלם לתובעת בגין רכיב זה סך של 24,640 ₪ ואין מקום בפסק דין לחייב אותה לשלם בגין סעיף זה סכומים נוספים. (12.2) באשר לסעיף 99.1.100: מקובלת עלי טענת הנתבעת כפי שבאה לידי ביטוי בחקירתו של מר עציון ולפיה גם עבודה זו נדרשה בעקבות רשלנות התובעת אשר הביאה לפגיעה בצינור אשר היה קיים בשטח. סעיפי ההסכם אשר צוינו לעיל מטילים את האחריות לתיקון הנזקים אשר נגרמו בגין רשלנות ולעלויות הנובעות מהרשלנות, רק לקבלן ולפיכך אין מקום לחייב תשלומים בגין סעיף זה. (12.3) באשר לסעיף 91.1.120: המפקח מטעם הנתבעת לא חלק על הצורך לשלם בגין רכיב זה אך הוא ביצע את החישוב בהתאם לסעיף 62 (ג) (2) לפי מחירון "דקל" בהנחה של 10% ובחשבון הסופי אושר תשלום בגין אותה עבודה אך תחת פריט 99.1.040 בסכום של 1,986 בלבד, שעה שהדרישה של התובעת היא לסכום של 7,541 ₪. מהנימוקים אשר צוינו על ידי הנתבעת לא מצאתי כי יש מקום לאשר סכומים נוספים בגין אותו סעיף. (12.4) באשר לסעיפים הנוספים: מדובר בסכומים זניחים ביחס לסכום התביעה. ב"כ הנתבעת בסיכומיו (עמ' 15 - 16) פירט בגין כל סעיף וסעיף, מדוע אין צורך לשלם סכומים נוספים, בין אם מדובר בהוצאות שעל הקבלן היה לשאת בהם בהתאם לסעיף 40 להסכם, ובין אם מדובר בחשבונות אשר הוגשו על ידי התובעת בנוגע לעבודה אשר לא הופיעה ביומני העבודה ו/או עבודה שבוצעה בגין אותה רשלנות אשר הביאה לפגיעה בצינור. לא מצאתי לנכון לאשר סכומי כסף נוספים בגין הסעיפים הנוספים. 13. סוגיית האשם התורם של התובעת: א) על פי הפסיקה, מחילים בתי המשפט את כללי האשם התורם גם בדיני החוזים. וראה לעניין זה: ע"א 1286/90 בנק הפועלים בע"מ נ' ורד הלבשה פ"ד מ"ח (5) 799 (סע' 7 לפסה"ד), ע"א 2688/95, 2907/95 יצחק פנחס נ' כרם מהנדסים ואח', פ"ד נ' (5) 742 (להלן: "פס"ד פנחס") ופסה"ד EXIMIN תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ, פ"ד מ"ז (4) 64 (להלן: "פס"ד אקסימין"). בפס"ד אקסימין קבע כב' הנשיא שמגר (כתוארו אז), כי בהתאם לסעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א - 1970; יש צורך בעקרון הסיבתיות, שכן: "...הרעיון העומד בבסיס עיקרון הסיבתיות הוא כי המפר אחראי לנזק שנגרם כתוצאה מפעולתו, ולפיכך, אם שניים גרמו סיבתית לנזק, אין להעדיף אחד על רעהו, אלא יש לחלק את האחריות ביניהם באופן שכל צד ישא בחלקו בנזק. (ד) הקביעה, כי כל צד יישא בנזק שהוא אחראי לו מתיישבת גם עם הדרישה להקטנת הנזק...". (ראה: סע' 4 (ג) ו- 7 ד' לפסה"ד). בסעיף 4 (י"ד) לפסה"ד אקסימון נאמר: "יתרון נוסף קיים לקביעה זו בכך, שיש בה כדי לאחד את עקרונות הפיצוי בין דיני הנזיקין לדיני החוזים. הערעור שבפנינו הוא דוגמה למקרה הנע על קו תפר דק בין שני התחומים. קו תפר שלא מן הנמנע הוא לטשטשו במקרה המתאים. הרי יכול היה כל אחד מהצדדים לטעון כלפי האחר לקיומה של רשלנות או ליתר דיוק למצג שווא רשלני מצידו. הפיצוי הנתבע הוא בגין נזק שנגרם שלא כדין. אין כל טעם, למעשה, בהחלת עקרונות פיצויים שונים בשני המקרים. אין גם ספק כי מקרה כזה מתאים במיוחד לחלוקת אחריות. מה טעם בקביעת אחריות שונה בהתאם לנסוח כתב התביעה. להיפך, יש בכך כדי להסיט את הדיון משאלות מהותיות לשאלות טכניות גרידא של סוג העילה לפי כתב התביעה, תוך שימת דגש על טפל במקום על עיקר (ראה: פורת, עמ' 115)". (ב) במקרה דנן, אין לטעון כי התובעת פעלה כשורה בכל מאת האחוזים וכי הנתבעת לא פעלה כשורה כלל וכלל. התובעת הגישה את תביעתה זמן רב לאחר סיום העבודות כך שאינטרס ההסתמכות של הנתבעת נפגע באופן ניכר, וכן בחשבון הסופי לא טרח נציג התובעת לציין בכתב ולו במסמך נלווה, לאחר שכבר אושרו לו הכספים, כי מדובר בחשבון אשר מוגש מבלי לוותר על טענות נוספות שיש לו, ובאופן זה גרם לנציגי הנתבעת (אשר העידו) להבין כי הם לא יצטרכו לשלם סכומים נוספים בגין אותו חוזה. מאידך - יש להתחשב בכך שגם היה מצופה מנציגי הנתבעת בשלב הטרום חוזי להבהיר, כי ככל הנראה לא יהיה מדובר רק בשטח של 220 מ"א וכי מדובר בעומקים שונים לאורך כל הקו, וכן סעיף 57.1.026 נוסח באופן מטעה. לפיכך יש לקבוע, כי במקרה דנן קיים "אשם תורם" גם לתובעת והיא אינה זכאית למלוא הסכום בגין מילוי החול. (ג) אין אפשרות מדויקת לקבוע מה "האשמה" של התובעת ומה הוא "האשם" של הנתבעת ולפיכך יש להעריך זאת בדרך של אומדן. וראה לעניין זה: ע"א 8279/02 זאב גולן ואח' נ' עזבון המנוח דר מנחם אלברט ז"ל ע"י דורה מנחם תק-על 2006 (4) 4160. (ד) לאחר ששקלתי את מכלול הנסיבות שבפני אני מעריכה את האשם התורם של התובעת בשיעור של 40%. 14. לסיכום: א) לאור האמור לעיל, יש לחייב את הנתבעת לשלם לתובעת 60% מהסכום המגיע לתובעת כאמור בסעיף 9.7 לפסק הדין ולפיכך הנתבעת תשלם לתובעת סך 398,364 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה (2/5/04) ועד התשלום בפועל. ב) כמו כן תשא הנתבעת בהוצאות בסך 14,000 ₪ (הפער בין הסכום שנפסק לבין סכום התביעה הוא גדול ביותר ואין הצדקה לחייב את הנתבעת לשאת בתשלום מלוא סכום האגרה) ושכ"ט עו"ד בסך 20,000 ₪ + מע"מ. סכומים אלו ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום פסק הדין ועד התשלום בפועל. טעות בכדאיותשאלות משפטיות