ייצוג שני צדדים בעסקת מכר

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא חובת הנאמנות של עורך דין המייצג את שני הצדדים בעסקת מכר / ייצוג שני צדדים בעסקת מכר: לפניי תביעה כספית בגין הפרת חובת הנאמנות והתרשלות של הנתבע בנוגע לעסקת מכר של קרקע חקלאית (להלן - "המגרש") בה הוא שימש כעורך הדין של הצדדים לעסקה וכנאמן בהחזקת כספים עבורם במסגרת העיסקה. התובעת, חברה ליזמות במקרקעין, רכשה את המגרש מידי בעליו, באמצעות הנתבע אשר ייצג את שני הצדדים לעסקה. לטענת התובעת, במסגרת ביצוע העסקה הופרה חובת הנאמנות והזהירות כלפיה ע"י הנתבע ששימש כנאמן בהעבירו כספים לבעלים, בניגוד לתנאי הסכם המכר. הדבר נעשה לדבריה, לא על דעתה ובניגוד לרצונה ותוך כדי הטעייתה. מכאן התביעה, לתשלום נזקי התובעת בגין העברת תשלומי יתר למוכר בגין העסקה. הנתבע טוען כי דין התביעה להידחות, מחמת חוסר יריבות עמו והיעדר עילה כנגדו. לגירסתו, התובעת הגישה את תביעתה כנגדו רק מחמת טעות שלה בכדאיות העסקה משהוברר לה כי יתכן ולא תותר בניה במגרש. בנוסף ניטען, כי מאחר והמחלוקת לעניין הפיצוי, נוגעת לעניין שער החליפין של הדולר במועד התשלום, אין יריבות עימו כי אם עם המוכר של המגרש. השתלשלות הדברים: ביום 8.8.01 רכשה התובעת מגרש בעלות של 110,000$ אשר בבעלות המוכר, תושב חוץ שהנתבע שימש כמיופה כוחו לצורך ההתקשרות בעסקה. לגירסת התובעת, מאחר והמוכר הינו אזרח שוויצרי, נוהל המו"מ לרכישת המגרש עם הנתבע, בשם המוכר. הנתבע, הציע לייצג נאמנה את שני הצדדים לעיסקה ובהתאם לכך ניתנה הסכמת התובעת לייצוגה ע"י הנתבע בהכנת הסכם המכר ולהעברת הזכויות על שם התובעת, בלשכת רישום המקרקעין. אין מחלוקת בין בעלי הדין שהנתבע, שימש כנאמן עבור התובעת בביצוע העיסקה ולצורך כך גם ניפתח חשבון נאמנות על ידו. בהתאם לסעיף 4 להסכם המכר שנחתם (להלן-"ההסכם"), התחייב המוכר למסור את החזקה במגרש לא יאוחר מיום 1.2.02 בכפוף לקבלת מלוא התמורה בסך 110,000$. עקב חילוקי דעות עם רשויות המס לעניין גובה השומה, התעכבה העברת הזכויות במגרש ע"ש התובעת במספר חודשים. התביעה, לא נסובה על הפרת ההסכם אשר התובעת טענה לגביה בשל איחור בהעברת הזכויות על שמה, כי אם בגין העברת יתרת התמורה מחשבון הנאמנות למוכר, בהתעלם מדרישת התובעת להימנע מהעברת התשלום, בשל הפרשים בשער הדולר ממועד ביצוע התשלום עד למועד העברת הזכויות על שמה. התובעת טוענת כי ביום 16.5.02 הודיע לה הנתבע, כי הוסדרה שומת המס עם רשויות המס וכי עליה להעביר אליו את מסמכי ההתאגדות שלה ופרוטוקול המאשר את רכישת המגרש. העברת המסמכים, הוסדרה ע"י התובעת רק ביום 2.6.02 ולאחר, שקיבלה התובעת את אישורו של הנתבע בנוגע לקבלת המסמכים אצלו, היא דרשה מהנתבע, שיוצגו בפניה כל האישורים הדרושים להעברת הזכויות כתנאי להעברת יתרת התמורה בגין העסקה לחשבון הנאמנות שלו. התובעת טוענת כי ביום 5.6.02 העביר הנתבע אליה את המסמכים וחזר והודיע לה כי בכוונתו, להעביר את הזכויות במגרש עוד באותו היום על שמה הואיל והוסרו העיכובים לביצוע הרישום. בכפוף להודעתו זו, העבירה התובעת לחשבון הנאמנות של הנתבע סך של 345,940 ₪ (להלן-"יתרת התמורה"). לגירסת התובעת, למרות הצהרותיו של הנתבע, נודע לה כי לא היו בידי הנתבע בזמן העברת יתרת התמורה לחשבונו, מלוא האישורים הנדרשים לצורך העברת הזכויות. עקב כך, העברת הזכויות במגרש לא בוצעה בפועל בו ביום, וכן לא בימים הבאים. ביום 18.7.02, הודיעה התובעת לנתבע שאי העברת הזכויות במקרקעין על שמה עד אז, מהווה הפרה יסודית של ההסכם המזכה אותה בפיצוי. התובעת, דרשה מהנתבע שלא יועברו למוכר הכספים המוחזקים אצלו בנאמנות כי אם עליו להחזירם לאלתר אליה לצורך קיזוז, בגין ההפרשים בשער הדולר ובגין הפירות שנצברו עקב התשלומים, בחשבון הנאמנות. סופם של דברים, ביום 28.7.02 הועברו הזכויות במגרש ע"ש התובעת. התובעת, טענה לנזקיה עקב תשלום יתרת התמורה ביתר הואיל ושער הדולר ירד ממועד תשלום יתרת התמורה ביום 5.6.02 שעמד באותו מועד על 4.942 ₪ לדולר ועד למועד העברת הזכויות במגרש על שמה, ביום 28.7.02 שעמד אז על 4.741 ₪ לדולר. לפיכך, נזקיה הם בסך של 14,070 ₪. בנוסף לכך נטען כי יגרם לה נזק בגין אי קבלת פירות מחשבון הנאמנות המוערך על ידה בסך 3,800 ₪. לדבריה, פניותיה לנתבע להימנע מהעברת יתרת התמורה למוכר נידחו על ידו וכן נידחתה דרישתה לקבל לידיה את תדפיס התנועות בחשבון הנאמנות, כדי לברר את מועדי התשלום למוכר ושיעורם. בפעולותיו ובמחדליו אלו של הנתבע, היה משום התרשלות בביצוע תפקידו כנאמן לטענת התובעת. הדבר, נעשה בניגוד להוראות ההסכם ותוך כדי הטעייתה ובעוד המוכר, מתעשר על חשבונה בשל הקדמת התשלום, בטרם בוצע הרישום על שמה, על המגרש. הנתבע טען מנגד, כי התביעה קנטרנית וטורדנית ונובעת מתסכולה של התובעת, מאחר והתברר לה שהמגרש מהווה "ריאה ירוקה" וכפי הניראה, לא תותר עליו בניה. הנתבע טען, כי המחלוקת היא בין התובעת למוכר ואין כל יריבות עימו בנידון, הואיל והוא אינו צד להסכם. אין גם בהימצאותו של המוכר בחו"ל, כדי להקנות לתובעת עילת תביעה כנגדו. לעניין יתרת התמורה טען הנתבע כי התובעת, שילמה את התשלום האחרון בניגוד להסכם, הואיל ולא מילאה אחר התנאי המחייב בהסכם, למסירת הודעה על ביצוע תשלום שלושה ימים מראש והיא נהגה כן, רק מפני חששה לעליית שער הדולר, שלא התממש בפועל. העברת הזכויות ע"ש התובעת, לא בוצעה בסמוך להעברת יתרת התמורה הואיל והוצגה דרישה של לשכת רישום המקרקעין לקבלת צילום מאושר באפוסטיל של ת.ז. השוויצרית, של המוכר. ניטען, כי לא סבירה טענת התובעת, כאילו הנתבע הודיע לתובעת על העברת זכויות מתוכננת במועד קבלת יתרת התמורה הואיל והדבר, אינו בר ביצוע בשל הצורך בהזמנת מועד לביצוע ההעברה בלישכת רישום המקרקעין. לא היה ידוע לנתבע מראש, על התשלום הצפוי ולפיכך, לא הוזמן תור להעברת הרישום על שם התובעת. בנוסף לכך, מן המפורסמות שטיפול בתיק שהופקד בלשכת רישום המקרקעין אורך זמן ועל כן, העיכוב בהעברת הזכויות אינו באחריותו של הנתבע. הנתבע טען כי דרישת התובעת מיום 18.7.02 להשבת יתרת התמורה לידיה, אינה אפשרית, הואיל והמסמכים הועברו כבר ללשכת רישום המקרקעין ביום 8.7.02 ואילו הוחזר התשלום לתובעת כדרישתה, הוא עצמו היה חשוף לתביעה כנגדו מצד המוכר, בגין העברת הבעלות הרשומה ע"ש התובעת, ללא קבלת מלוא יתרת התמורה עבור המוכר לפי ההסכם. במידה והיה ממש בטענות התובעת, היא היתה מבקשת להורות בזמנו, על הטלת עיקול על כספי הנאמנות. מאחר ולא עשתה כן, אין לה להלין אלא על עצמה. הנתבע דחה את טענות התובעת בדבר נזקיה וטען כי לא בכדי, נמנעה התובעת מלפרט את נזקיה בגין אי העברת הזכויות על שמה, מאחר וגם לאחר חלוף חמש שנים ממועד העברת הזכויות, לא פעלה התובעת לקידום תוכנית כלשהי על המגרש. הנתבע הוסיף וטען כי הוא ניזוק מהתובעת, מאחר והיא נמנעת מלשלם לו סך של 2,680 ₪ בגין שכר טרחתו נכון ליום 28.7.02 למרות פעולותיו להקטנת מס הרכישה בו היא חוייבה שהוקטן מסך של 68,527 ₪ לסך של 23,292 ₪. התובעת, שילמה לו סך של 1,000 ₪ בלבד על החשבון, עבור שירותיו ונותר לה חוב כאמור שיש להורות על קיזוזו מכל סכום בו יחוייב , אם תדחנה טענותיו. המסכת העובדתית: מנהל התובעת ובעל המניות מר יצחק וייס העיד על פעילותה של התובעת ביזמות במקרקעין. במסגרת פעולותיה, רוכשת התובעת קרקעות חקלאיות בציפייה שברבות הימים תהיה השבחה שלהן, ובהתאם לכך יניבו רווחים. במסגרת פעילותה זו, רכשה התובעת את המגרש (עמ' 6 שורות 13-5). אין חולק, כי בחלוף 5 שנים ממועד הרכישה טרם אושר שינוי ייעוד, אף שלטענתו של העד, מתבצעות פעולות על מנת להביא לשינוי הייעוד. לעניין הייצוג ברכישת המגרש העיד מר וייס כי ביום 8.8.01, הוא ומנהל נוסף של התובעת הגיעו למשרדו של הנתבע ללא ייצוג של עו"ד. הוסכם בישיבה זו שהנתבע ייצג את התובעת בעסקה, בנוסף לייצוג שלו את המוכר (עמ' 7 שורה 20). הנתבע, התחייב בפניהם כי הייצוג ייעשה בצורה שווה וללא ניגוד עניינים. לעניין חשיבות מועד העברת רישום הזכויות ע"ש התובעת העיד מר וייס כי המועד בעל חשיבות עבור התובעת הואיל וקבלת אשראי מהבנק והעמדת בטוחות תלויה בה ולא רק לצורך שינוי ייעוד המגרש, שעדיין לא הושג (עמ' 8 שורות 10-4). מר וייס העיד, כי יתרת התמורה בביצוע התשלום השלישי במסגרת העסקה ביום 5.6.02 בסך 70,000$ בשקלים, שולמה על ידי התובעת על פי ידיעתה בנוגע להעברת הזכויות על שמה במגרש, באותו מועד. לפיכך, התמורה הועברה לחשבון הנאמנות המנוהל ע"י הנתבע כבר בשעה 09:00 בוקר במועד זה. התמורה הועברה רק לאחר שנתקבלו שני מכתבים מהנתבע בהם נאמר שהטיפול מצידו בעיסקה הסתיים לצורך ביצוע הרישום וכי ניתן לבצעו (עמ' 8 שורות 28-27). במעמד העברת יתרת התמורה לנתבע, לא עמדה כלל על הפרק שאלת הפיצוי בגין הפרת ההסכם, מאחר ובשלב זה היתה כוונה מצד התובעת לסיים את העסקה, כדברי מר וייס, "וללכת הביתה". מאחר והעברה, לא בוצעה כמתחייב על ידי הנתבע הגישה התובעת בקשה להשבת יתרת התמורה, עד שהעניין יוסדר (עמ' 9 שורה 18). לעניין מועד העברת הזכויות במגרש, הוסיף מר וייס ואמר כי הנתבע התחייב שביום 5.6.02 יועברו הזכויות. בהתאם לתיאום טלפוני סופי עם הנתבע, יום קודם לביצוע התשלום, הועברה העברת יתרת התמורה לחשבון הנאמנות שלו ( עמ' 11 שורות 21-10). מר וייס, שלל בעדותו את טענת הנתבע כאילו התשלום הועבר אליו, ללא תיאום מוקדם עמו (עמ' 11 שורות 21-20). הנתבע העיד כי תשלום התמורה בסך 70,000$ לא היה צריך להינתן במעמד רישום הזכויות ע"ש התובעת, למרות שכך רשום בהסכם (עמ' 15 שורות 8-5). התשלום האחרון של יתרת התמורה הועבר אליו במפתיע, ללא כל הודעה מוקדמת ובניגוד להסכם (עמ' 15 שורות 16-9). לדברי הנתבע, ביום 16.5.02 הוא אמנם הודיע לתובעת על שתי דרכים לביצוע התשלום, אך בכך לא היה משום דרישה מצידו לתשלום ע"י התובעת. לפיכך, לא נקבע מועד חילופי מוסכם לתשלום יתרת התמורה (עמ' 17 שורה 7) ומועד העברת הזכויות שנקבע בהסכם נדחה בהסכמה, לאור ההשגות שהוגשו בעניין החיוב במס שבח ובד בבד, לא נקבע מועד חילופי לתשלום יתרת התמורה. כשלושה שבועות, לפני העברת יתרת התמורה לחשבון הנאמנות, הוא פנה לתובעת בבקשה להקדים את התשלום, על מנת לאפשר למוכר לשלם חלק ממס השבח אך התובעת, סרבה לכך והודיעה לו כי תשלם את היתרה רק במועד העברת הנכס על שמה (עמ' 16 שורות 14-12 ו- 17). בנוסף אישר הנתבע בעדותו, כי ביום 16.5.02 הוא הודיע לתובעת שמצויים בידו כל האישורים לצורך העברת הזכויות והוא אכן שלח אליה את האישורים וקיבל את אישור התובעת על קבלתם ונכונותם. הנתבע העיד כי במועד קבלת יתרת התמורה, היו בידיו כל האישורים להעברת הזכויות בלשכת רישום המקרקעין (עמ' 17 שורה 5) וכי העברת הזכויות היתה אמורה להתבצע בהפקדת התיק בטאבו, מאחר והתורים לקביעת מועד לרישום היו ארוכים (עמוד 18 שורה 4). לפיכך, לאחר קבלת יתרת התמורה ביום 5.6.02 שלח הנתבע את המסמכים בדואר, ללישכת רישום המקרקעין וביום 27.8.02 בוצעה העברת הזכויות (עמ' 18 שורה 12). הנתבע העיד כי תשלומי התובעת במסגרת העסקה, הופקדו בחשבון הנאמנות. כנאמן ובהתאם להוראות ההסכם, הוא שחרר את הכספים והעבירם למוכר. לפי סעיף 3 להסכם, היה עליו להעביר חלק מהכספים למוכר על מנת לאזן בין זכויות הצדדים לעיסקה, מאחר והתובעת כבר קיבלה לידיה את החזקה על המגרש (עמ' 18 שורות 19-17). העברת חלק מהכספים בוצעה עוד לפני העברת הרישום במגרש ע"ש התובעת בשל חובת הנאמנות שלו למוכר וביצירת איזון בין האינטרסים של הצדדים לעסקה (עמ' 18 שורה 22). לעניין דרישת התובעת מיום 18.7.02 להשבת הכספים שהוחזקו בנאמנות בחשבון העיד הנתבע כי התובעת כלל לא היתה אמורה לפנות אליו בנידון כי אם היה עליה, להטיל עיקול על יתרת הכספים שנותרה בחשבון הנאמנות. לא היה בסיס לדרישתה ממנו להחזר תשלומים ששולמו על ידה, מאחר והתיק היה כבר מצוי בלשכת רישום המקרקעין לצורך העברת הרישום על שמה. לדידו של הנתבע, הוא כנאמן של המוכר, לא היה רשאי להחזיר כספים לתובעת, בנסיבות אלו (עמ' 19 1-13). הנתבע טען כי בתקופת הטיפול בהעברת הזכויות, מיום 18.7.02 ועד 28.7.02, לא היה עליו לעדכן את התובעת על הקושי בהחזרת הכספים לידיה ולא היה קיים כל ניגוד עניינים, בביצוע פעולותיו בנדון. יתירה מכך, למרות שהוא היה רשאי להעביר את כל יתרת התמורה למוכר, לאור מסירת החזקה לתובעת ובהתאם לסעיף 3 להסכם, הוא ראה לנכון להותיר בחשבון הנאמנות סך של 95,000 ₪ בפיקדון. דיון ומסקנות: המחלוקת היא האם הפר הנתבע את חובת הנאמנות והזהירות שלו כלפי התובעת בהעבירו כספים למוכר, בטרם הושלם הרישום על שמה במגרש, כמתחייב על פי ההסכם. בנוסף, יש לבחון אם היתה הפרה של חובת הנאמנות בסרובו של הנתבע להעביר לתובעת מידע על מצב חשבון הנאמנות. במידה והיתה הפרה כאמור, יש לקבוע מהו הפיצוי לו זכאית התובעת, בתשלום ההפרשים בגין שינוי שכער הדולר ו/או במלוא יתרת הכספים שהיתה בחשבון, במועד העברת הרישום במגרש ע"ש התובעת. סעיף 1 לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979 (להלן - "החוק") קובע כי נאמנות היא "זיקה לנכס שעל פיה חייב נאמן להחזיק או לפעול בו לטובת נהנה או למטרה אחרת". הנאמנות, מקנה שליטה לנאמן בנכס של אדם, על מנת שהנאמן יפעל בנכס לטובת מי שזכאי ליהנות ממנו (ע"א 9225/01 רונית זיימן נ' גד קומרן ניתן ביום 13.12.06). אין חולק כי נוצרה נאמנות של הנתבע כלפי התובעת על פי סעיף 2 לחוק בהתאם לתוכנה של העסקה, לתפקידיו ולפעולותיו של הנתבע במסגרתה על פי ההסכם ( ראה : ע"א 4351/01 איתן ארז עו"ד מפרקן של חב' ח.א מזון בע"מ ו- 5 אח'  נ' מדינת ישראל, האוצר אגף המכס והמע"מ ואח' ניתן ביום 20.6.05 ובספרו של שלמה כרם, חוק הנאמנות, התשל"ט-1979, מהדורה רביעית, הוצאת פרלשטיין-גינוסר, עמ' 184 ). בנוסף לכך אין מחלוקת כי יתרת התמורה, הופקדה בחשבון הנאמנות שנוהל ע"י הנתבע לצורך ביצוע העסקה (עמ' 18 שורה 12 ו- 22). לפיכך ובהתאם למעמדו של הנתבע כנאמן, ביקשה התובעת לקבל לידיה פרוט של החשבונות בנוגע לניהול כספי הנאמנות על ידו ובעיקר, בנוגע למועד העברת יתרת התמורה למוכר( נספחים יב1, יב3 ו-יב5 לתצהירו של מר וייס). הנתבע, סרב לכך בתגובתו לתובעת ( הרישא של נספח יב4 לתצהירו של מר וייס) באומרו כי בקשת התובעת במכתבה ביום 4.8.02 (נספח יב1 לתצהירו של מר וייס), אינו רלוונטי. בעניין חובת ניהול חשבונות וחובת דיווח של נאמן, נקבע בסעיף 7 לחוק: " (א)הנאמן חייב לנהל חשבונות בכל ענייני הנאמנות. (ב) הנאמן חייב לתת לנהנים דין וחשבון על ענייני הנאמנות אחת לשנה, ובגמר כהונתו, ולמסור להם ידיעות נוספות לפי דרישתם הסבירה". בהתאם להוראות החוק ולאור נסיבות ביצוע העסקה היה בסיס משפטי לדרישת התובעת לקבל לידיה את החשבונות שכן, התגלעה מחלוקת בינה לבין המוכר ובינה לבין הנתבע, ששימש כנאמן עבורה. לפיכך, היה על הנתבע להשיב לפניית התובעת אליו כנאמן, ולדווח לה על ניהול חשבון הנאמנות על ידו. לאור חלופת המכתבים (נספחים יב1 ועד יב5 ) נימצא הנתבע לא פעל על פי חובתו כנאמן, בסרובו לכך למרות חובתו לכך על פי סעיף 7(ב) לחוק ומכוח חובתו הכללית, לדאוג לאינטרס של התובעת להבטחת זכויותיה בעסקה מכוח סעיף 10 לחוק. נכונים הדברים, בפרט כאשר הנתבע נשא בתפקידים שונים במסגרת העסקה, בהיותו מיופה כוח של המוכר המצוי בחו"ל ובייצוגו את שני הצדדים לעיסקה, כעורך דין. בהיעדר דיווח על מצב חשבון הנאמנות, נגרמה הכבדה על התובעת הואיל ונמנע ממנה לעקוב אחר הבטחת זכויותיה בביצוע ההסכם, בשל אי ידיעתה על מצבו העדכני של חשבון הנאמנות לאחר שהעבירה את יתרת התמורה לנאמן ומבלי שהועברה הבעלות על המגרש על שמה. במחדלו זה של הנתבע, נמנע מהתובעת לפקח על אי העברת מלוא יתרת התמורה או חלק ממנה למוכר והבטחת החזרת ההפרשים בגין השינוי בשער הדולר ממועד העברת התשלום על ידה לחשבון הנאמנות ועד להשלמת הרישום במגרש על שמה. חשיבות מסירת המידע על ניהול חשבון הנאמנות גברה, בשל ייצוג שניתן ע"י הנתבע לשני הצדדים לעיסקה ובהיותו מיופה הכח של המוכר שכן, טמון בכך חשש לקיומו של ניגוד אינטרסים במילוי תפקידיו השונים של הנתבע במסגרת העסקה. בנסיבות אלו, היה על הנתבע לנהוג כמצוות סעיף 54 לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961 במילוי תפקידו לטובת שולחו, בנאמנות. החשש גבר, כאשר חל עיכוב בביצוע ההסכם בהעברת הרישום ע"ש התובעת על המגרש. על כך ניתן היה ללמוד גם מהחלטתי מיום 18.2.08 לפיה הוריתי לנתבע לפנות למוכר ולקבל את הסכמתו להצגת חשבונות הבנק הואיל והנתבע, נמנע מכך וסרב לכך קודם לכן. חובתו של נאמן, לתת לנהנים דין וחשבון על נכסי הנאמנות והחריג לחובה זו, הוא היכן שקיימת מניעה לכך על פי תנאי הנאמנות כאמור בסעיף 11 לחוק. מנהל התובעת העיד כי הוסכם שהנתבע ייצג את שני הצדדים במידה ולא קיים כל ניגוד עניינים (עמ' 7 שורה 27) וכן הנתבע עצמו העיד, כי לא היה כל ניגוד עניינים בייצוג שני הצדדים (עמ' 19 שורה 15). בהתאם לכך ועל פי תנאי הנאמנות, לא היתה כל מניעה מצד הנתבע למסור דין וחשבון לתובעת על מצב החשבון. אין מניעה על פי החוק, שאדם ישמש כנאמן בזיקה למספר נאמנויות שונות ובלבד, שישמור על חובת הנאמנות לגבי כל אחת מהנאמנויות והנהנים, בהתאם לתנאי הנאמנות. לאור זאת, כאשר נאמן נדרש לפעול במסגרת הנאמנות, עליו לתת את הדעת לחובותיו לנאמנויות השונות ולנהוג באמונה ובשקידה, בכל אחד מתפקידיו כנאמן לבל יגרום נזק לנכסי יתר הנאמנויות ( ספרו של ש' כרם ,שם, בעמ' 459). המחוקק, הבטיח את מניעת הפרת נאמנות בשל נאמנות אחרת של אותו נאמן בקביעתו בסעיף 10(ג) לחוק לפיו נאסר על פעולת נאמן בין הנאמנויות. בעניינינו, נוצר חשש לניגוד עניינים "עקב התפקיד" אשר יכול שיווצר לגבי פעולות משפטיות שבוצעו בין הנאמנויות ויכול גם להיווצר בביצוע פעולות ישירות או עקיפות שיש להן השפעה על נכסי הנאמנות ( בעמ' 350-348 ו- 461 בספרו הנ"ל של ש' כרם ). סרובו של הנתבע, להגיש דין וחשבון על מצב נכסי הנאמנות אלא לאחר שהתקבלה החלטתי ומשקיבל את אישורו של המוכר לכך, מעידים על קיומו של ניגוד עניינים מובנה בין הנאמנויות של הנתבע כלפי הצדדים לעסקה, עקב הנסיבות שנוצרו. אין לנתבע, להלין כנגד התובעת על כך שלא נקטה בהליכים להטלת עיקול על הכספים שהופקדו בחשבון הנאמנות בעת, שמצופה היה דווקא ממנו שיפעל מכוח סעיף 39 לחוק הנאמנות בפנייה לבית המשפט בכל עניין הנוגע לביצוע תפקידיו כנאמן ומכוח סעיף 12 (ג) לחוק, לפיו הוא רשאי לבקש מבית המשפט הוראות, היכן שקיים חשש לניגוד עניינים. כל זאת, מעבר לאפשרות שעמדה לו לנקוט בפעולות משפטיות אחרות על מנת להביא לסיומם של יחסי הנאמנות ולהעברתם לאחר, עקב הנסיבות שנוצרו בביצוע העסקה וההסכם (ראה: 11344/07 פלונית נ' עו"ד משה מימרן ניתן ביום 4.1.09 , סעיפים 61-46 לפסק הדין). ההוראה המחייבת את הנאמן להימנע מפעולה בין נאמנויות, חשובה שבעתיים בעניין העברת חלק מיתרת התמורה למוכר, בטרם בוצעה העברת הזכויות במגרש ע"ש התובעת. הנתבע, ידע כי על פי ההסכם, תנאי להעברת יתרת התמורה הוא בביצוע הרישום ע"ש התובעת (עמ' 15 שורות 8-5) . הוכח, כי זה גם היה רצונה של התובעת וציפייתה כי העברת יתרת התמורה, תבוצע אך ורק במועד העברת הרישום על המגרש על שמה (עמ' 16 שורות 14-12 ו- 17). מסירת ההודעה ע"י הנתבע לתובעת לעניין האישורים (בהודעתו מיום 16.5.02) לפיה מצויים בידו כל האישורים להעברת הזכויות, מעידה על כוונת התובעת על רצונה להעביר את יתרת התמורה בכפוף להעברת הרישום על שמה, והדבר היה ידוע לנתבע. הנתבע, לא דחה את הודעת התובעת על כוונתה להעביר לחשבון הנאמנות את יתרת התמורה ולא דרש הודעה 3 ימים מראש, על ביצוע התשלום. יתירה מכך, לא עסקינן בהקדמת מועד לתשלום שכן התשלום, נידחה בשל עיכוב בהשלמת איסוף המסמכים לצורך ביצוע ההעברה כמובא לעיל. מעבר לכך, גם אם כשיטת הנתבע, התובעת ביקשה להעביר את יתרת התמורה בשל חששה משינוי בשער הדולר, אין בכך כדי לגרוע מזכותה למנוע את העברת יתרת התשלום למוכר, אלא לאחר שיושלם הרישום על שמה בהתאם לתנאי ההסכם ובידיעתה, כי הושלמה כבר קודם לכן הכנת המסמכים על ידי הנתבע לצורך ביצוע הרישום. הנתבע, ביקש להיבנות בהגנתו מהעיכוב בלשכת רישום המקרקעין, אך עיון בנספח 2 להודעה ובהתאם לדפי החשבון שהוצגו עולה, כי למחרת מועד העברת יתרת התמורה לחשבון קרי: ביום 6.6.02 העביר הנתבע למוכר סך 251,589 ₪ אף שבהתאם להסכם ולפי חובתו כנאמן, היה על הנתבע לעכב את העברת יתרת התמורה למוכר או חלק ממנה עד להעברת הזכויות במגרש ע"ש התובעת. בנסיבות אלו ולאור השינוי שחל בשער היציג של הדולר, היה על הנתבע לנהוג בהתאם לסעיף 10 לחוק : לפעול "לשמירה על נכסי הנאמנות, ניהולם ופיתוחם בהתאם למטרות הנאמנות באמונה ובשקידה, כפי שנאמן סביר היה נוהג בנסיבות העניין" (ע"א 9225/01 רונית זיימן נ' גד קומרן, סעיף 9 בפסק הדין שניתן ע"י כב' השופטת א' פרוקצ'יה). לפיכך, היה על הנתבע להימנע מהעברת יתרת התמורה למוכר, בעת שידע כי חל עיכוב ברישום הזכויות. בנוסף לכך, היה על הנתבע להחזיר לתובעת את ההפרשים ששולמו ביתר ע"י התובעת בגין העסקה עקב שינוי בשער הדולר. אם וככל שסבר הנתבע, כי הוא אינו מוסמך להחזיר את התשלום ביתר בגין ההפרש כאמור, היה עליו לפנות לבית המשפט על מנת לקבל את הוראותיו ולהותיר את ההפרש בחשבון הנאמנות, עד למתן החלטה ע"י בית המשפט. סעיף 12(א) לחוק הנאמנות, מחיל את הוראות חוק השומרים על נאמן בנוגע לאחריותו לאובדן ולנזקים של נכסי הנאמנות. בסעיף 5(א) לחוק השומרים, התשכ"ז-1967 נקבע: "היה השומר אחראי לאבדן הנכס או לנזקו, זכאי בעל הנכס לפיצויים הניתנים בשל הפרת חוזה". לפיכך, חובת הפיצוי בהפרת חובת נאמנות היא בזיקה לתרופות על פי חוק השומרים, אך היא אינה מוגבלת על ידו ( ספרו של ש' כרם, שם, עמ' 493 ). המונח נזק, כולל הפחתת שווי נכסי הנאמנות לרבות מניעת רווח. הנזק לנהנה, יכול שיהיה בשל הפרש בין שווי שהיה אמור להינתן לו מהנאמנות, אלמלא הפר הנאמן את חובתו, לבין מה שקיבל בפועל. הוכח, כי נגרם הפסד לתובעת מששולמה יתרת התמורה למוכר ו/או משלא הוחזרו ההפרשים לתובעת מחשבון הנאמנות, אף שהוכח כי שער הדולר היה גבוה יותר במועד התשלום לחשבון הנאמנות משער הדולר, בעת ביצוע העברת הבעלות במגרש ע"ש התובעת. התובעת הוכיחה את ירידת שער הדולר בין שני המועדים המחייבים כמובא לעיל. בהתאם לכך אני מחייבת את הנתבע לשלם לתובעת סך 14,070 ₪ בצירוף ריבית והפרשי הצמדה ממועד הגשת התביעה ועד התשלום בפועל. התובעת, לא הוכיחה את הפסדיה בגין הפירות מחשבון הנאמנות ולא הוכחה התרשלות של הנתבע בניהול חשבון הנאמנות בנוגע לכך. לפיכך, אני דוחה את טענות התובעת בגין רכיב נזק זה. בנוסף לכך, אני דוחה את התביעה לתשלום פיצוי לתובעת בגין עגמת נפש, משעסקינן בתביעה של חברה ולא של יחיד , אשר אינה זכאית לפיצוי בגין רכיב נזק זה. טענת הקיזוז: הנתבע, לא הוכיח את קיומו של הסכם שכר טירחה אשר על פיו ניתן להורות על קיזוז וכן לא הוכח גובה שכר הטירחה עליו הוסכם. לפיכך, אני דוחה את טענת הקיזוז, אף שאין בקביעתי זו משום הכרעה בשאלת זכותו של הנתבע לקבלת שכר טרחה, שיכול שתתברר במסגרת תביעה נפרדת. בטרם חתימה, יוער ויובהר כי אין בקביעותי כמובא לעיל בגוף פסק הדין, משום קביעה על טובת הנאה של הנתבע בשל אופן התנהלותו כנאמן, בעשיית רווח כלשהו בגין סרובו, עד היום, להחזיר לתובעת את תשלום היתר שהועבר על ידה לחשבון הנאמנות, אשר נוצר כאמור, בשל שינוי בשער הדולר בין מועד ההפקדה בחשבון הנאמנות ועד למועד העברת הזכויות על המגרש ע"ש התובעת. הנתבע, ישלם לתובעת הוצאות משפט וכן שכר טירחת עו"ד בסך 3,000₪ בצרוף מע"מ. עסקת מכרייצוג