פיצויים על פגם בכריתת חוזה

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא פיצויים על פגם בכריתת חוזה: כללי 1. בין בעלי הדין נכרת חוזה מכר מקרקעין. לטענת הקונים, במהלך המשא ומתן לא גילו להם המוכרים כי בנכס שרכשו קיימת בעיית רטיבות קשה, לה התוודעו עם הזמנת מומחה אשר בדקו לאחר כריתת החוזה. בכך הפרו המוכרים את חובתם לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת תוך הצגת מצג שווא אודות מצב הנכס. לו ידעו את המצב לאשורו לא היו מתקשרים עמם בחוזה. הקונים בחרו לקיים את החוזה. אף כי לטענתם העלות האמיתית של התיקונים הדרושים לתיקון ליקויי הרטיבות עולה על הפיצוי המוסכם בחוזה בחרו, מטעמי יעילות, לתבוע פיצוי זה בלבד. 2. תובענה זו מעוררת שאלות בעובדה ובמשפט גם יחד וביניהן האם אמנם הסתירו המוכרים עובדות הידועות להם אודות פגמים נסתרים בנכס ובכך הפרו את חובת הגילוי המוטלת עליהם מכח עקרון תום הלב ואם התשובה חיובית, האם זכאים התובעים לפיצוי המוסכם, השמור לכאורה לצד הנפגע עקב הפרת חוזה בעוד בענייננו עסקינן בפגם בכריתתו. העובדות 3. הנתבעים (להלן גם: המוכרים) יחד עם דוד דגן (להלן: דגן) רכשו ממינהל מקרקעי ישראל זכויות במגרש 3012 בחלקה 6 בגוש 10390 ברחוב גלבוע 41 ביישוב נופית, עליו הקימו בשנת 1999 מבנה דו-משפחתי. הנתבעים היו בעלי הזכויות באחד הבתים בו (בית הנתבעים יקרא להלן: הנכס) ובינו לבין ביתו של דגן קיר מפריד משותף. במועד הרלוונטי לתובענה היו הנתבעים מעוניינים למכור את הנכס. התובעים (להלן גם: הקונים) היו מעוניינים לרכוש בית מגורים ביישוב. 4. הנכס מורכב משני אגפים נפרדים. האחד, הבית העיקרי בו מתגוררת המשפחה והשני, יחידת דיור נפרדת במפלס התחתון, כולל ממ"ד (להלן: היחידה הנפרדת). בבית המשפחה מפלס חדר המגורים, מטבח ומרפסת לא מקורה, שלושה חצאי מפלסים בהם חדרי מגורים וחדרי שינה ומפלס חניה ומחסן. את יחידת הדיור נפרדת נהגו הנתבעים להשכיר לצדדים שלישיים. 5. לתובעים נודע שהנכס מוצע למכירה. הם בקרו בו במהלך חודש ינואר 2006 ומשנוכחו לדעת כי הנכס עונה על ציפיותיהם שבו ובקרו בו פעמים נוספות, יחד, לחוד או בליווי הוריהם, בעיקר הורי התובעת 2 (שאמה אדריכלית). עד אשר התגבשה עסקת מכר בקרו התובעים בנכס כעשר פעמים, כאשר לגרסתם כל הביקורים נערכו בשעות הערב לאחר שכבר החשיך, שכן הנתבעים טענו כי אין באפשרותם להגיע הביתה בשעות היום. לגרסת האחרונים בקרו התובעים בנכס כל אימת שחפצו בכך. על כך בהמשך. 6. במהלך המשא ומתן לקראת כריתת החוזה שאלו התובעים במפורש לא פעם אודות קיומן של בעיות רטיבות בנכס ונענו כי זולת רטיבות שנתגלתה בחניה, הפתוחה לרחוב וחשופה לגשמים ורוחות, לא ידוע להם, לנתבעים, על בעיית רטיבות נוספת. 7. ביום 9.2.06 חתמו הצדדים על זכרון דברים בו סיכמו, בין יתר פרטי העסקה, כי המוכרים יבצעו עבודות שונות בדירה ובתוך כך "תיקוני צבע בדירה כולל חניה רטיבות כולל חדר מדרגות". חלק מהעבודות לא היוו תיקון, כגון הרכבת חרסינה במטבח (המוכר עבד אותה עת כקבלן שיפוצים). 8. ביום 23.2.06 חתמו הצדדים על חוזה מכר. בסעיף 2.6 הצהירו המוכרים "כי בנה את הבית בהתאם להיתר בניה, וכי אין בבית מום נסתר הידוע לו…". הקונים מצדם הצהירו בסעיף 3.1 "כי ראה את הבית, בדק את נתוניו הפיזיים, התכנוניים והמשפטיים ומצאו מתאים למטרותיו והוא מעוניין לקנות את הבית במצבו כפי שהוא במעמד חוזה זה (AS IS)" ובסעיף 3.2 בהמשך "כי לאור הצהרותיו כאמור לעיל והצהרות המוכר שלעיל הוא מוותר בזה על כל טענה ו/או דרישה ו/או תביעה מכל מין וסוג שהוא כלפי המוכר בגין פגם ו/או אי התאמה בבית למעט פגם נסתר שהמוכר ידע על קיומו". 9. לחוזה הוסף נספח אשר נחתם באותו יום, לפיו התחייבו המוכרים לבצע עבודות שונות, חלקן כאמור שיפורים בנכס וחלקן תיקונים שונים, כגון תיקוני צבע וסתימת סדקים. 10. לגרסת התובעים, לאחר חתימתם על חוזה המכר התעורר חשש בלבם שמא בקשו המוכרים להסתיר מהם כתמי רטיבות ביחידה הנפרדת. בחקירתו הנגדית הסביר התובע כי חששו עלה משום שבאחד הביקורים גילו בממ"ד היחידה הנפרדת "פגם בצבע. השינוי היה פגם בצבע...זיהינו קילוף של צבע בממ"ד" (עמ' 7 ש' 22- 23). על כן הזמינו מומחה לאיטום, אשר נתן חוות דעת, לה אתייחס בהמשך. 11. בעקבות זאת החלו התכתבות ושיחות בין פרקליטי הצדדים. ביום 29.3.06 פנה בא כח התובעים לבאת כח הנתבעים במכתב בו הודיע על ממצאי המומחה והבהיר כי חרף זכותם של התובעים לבטל את החוזה (בין מחמת אי-גילוי ובין מחמת כריתת חוזה עקב טעות) יהיו מוכנים לקיימו ובלבד שמתוך כספי התמורה יופקד בידי עורכי הדין פקדון שישמש למימון התיקונים הדרושים. 12. במכתב באת כוחם מיום 3.4.06 דחו הנתבעים בתוקף את טענות התובעים ואת הצעתם והתריעו בהם לבל יפרו את החוזה. במכתב חזרו על עמדתם כי בטרם חתימתם על זכרון הדברים בקרו התובעים בנכס מספר פעמים ועד לחתימת חוזה המכר שבו ובקרו בו וכך היה גם לאחר חתימתו, כך בדקו את הנכס כאוות נפשם וקבלו תשובה על כל שאלה בסוגיית הרטיבות. הנתבעים גם צירפו חוות דעת משלהם שגם להן אתייחס בהמשך. 13. בעקבות תשובה זו באו באי כח הצדדים בדברים. בא כח התובעים הציע למנות מומחה מוסכם ולכך סירבה באת כח הנתבעים. נוכח עמדתם זו של האחרונים, הודיע בא כח התובעים על כוונתם לקיים את החוזה ועל רצונם לבדוק את הנכס על ידי מומחה נוסף מטעמם (שאכן ביקר). לאחר דין ודברים הודיעה באת כח הנתבעים על הסכמה לבדיקת הנכס על ידי מומחה מטעם התובעים "..באזורים שנבדקו על ידי מר סופר [מומחה האיטום של התובעים] בלבד". 14. ביום 17.4.06 נמסרה החזקה בנכס לתובעים. 15. לגרסת התובעים, ביום 9.4.06, ימים אחדים לפני קבלת החזקה בנכס, פנה אליהם השכן דגן. הלה ציין בפניהם כי מזה שנתיים חודרת לחדר השינה שלו רטיבות מחדר האמבטיה של הנתבעים וכי במהלך תקופה זו ניסו האחרונים לתקן את הפגם ואף שלחו פועלים על חשבונם, ללא הועיל. כאשר שמע כי הנכס נמכר פנה לנתבע על מנת לדעת מה יעלה בגורל בעיית הרטיבות. האחרון השיב כי הבעיה כבר אינה שלו שכן הנכס נמכר (סעיף 9 לתצהיר התובע, ת/1). עוד הוסיף התובע, כי לפני קבלת החזקה בנכס יצר הנתבע קשר טלפוני עמו והודיע לו כי בכוונתו להזמין מפקח מטעם המבטחת של הנכס על מנת שיבדקו ברם לא עשה כן. עוד ציין, כי עם קבלת החזקה בנכס, אומתו חששות התובעים שעה שהבחינו בכתם רטיבות בקיר המשותף לחדר ההורים ולחדר האמבטיה ובמקומות נוספים בנכס, כגון חדר ארונות. 16. לאחר קבלת החזקה בנכס ביצעו בו התובעים שינויים שונים. בין היתר התקינו יחידת מזגן בחדר הסמוך לעליית הגג כאשר המדחס הותקן בתעלת הניקוז שבגג וכן עשו שינויים בחדר האמבטיה שכללו החלפת הג'קוזי באמבט ושינוי מיקום הצנרת. לטענתם, לאחר ביצוע עבודה זו באה בעיית הרטיבות בבית השכן דגן ובחדר ההורים על פתרונה. 17. לגרסת הנתבעים, אכן דגן התלונן קודם לכן על קיומה של רטיבות בקיר המשותף ובהסכמה הוזמן שרברב אשר בדק את מקור הרטיבות. סוכם ביניהם, כי אם יימצא מקור הרטיבות בנכס אזי ישאו הנתבעים בעלות התיקון. לעומת זאת, אם יתברר כי המקור נמצא בבית השכן דגן אזי ישא האחרון בתשלום. לאחר בדיקה נמצאה הצנרת תקינה ולכן הודיע להם דגן כי העניין בטיפולו ובכך תמה הפרשה. עד אשר פנו אליהם הקונים לא שמעו תלונה מדגן. בעקבות זאת הוסכם בין התובע לבין הנתבע כי הנתבעים יזמינו שרברב מטעם מבטחת הנכס. כאשר הגיעו הנתבע ושרברב במועד המוסכם הודיע להם התובע להפתעתם כי לאחר שעשו שינויים בחדר האמבטיה באה הבעיה על פתרונה. בעקבות זאת נאלצו הנתבעים לשאת בשכר בטלה של השרברב ובהשתתפות עצמית לפי תנאי הפוליסה. עוד טוענים המוכרים, כי בעיות רטיבות, ככל שנצפו לאחר מסירת החזקה בנכס, לא היו בידיעתם ולא מן הנמנע שנגרמו בעטיין של עבודות שבצעו בו הקונים. תלונות דגן 18. לבקשת התובעים נתן דגן תצהיר ברם על אף שהוזמן, לא התייצב לדיון. לפי הצהרת בא כח התובעים, כפי שנרשמה בפרוטוקול בית המשפט, שוחח עם דגן לפני הדיון והלה מסר לו כי אינו מעוניין להסתכסך עם מי מהצדדים. לבסוף הגיעו בעלי הדין לידי הסכמה דיונית, לפיה תצהיר דגן ותצהירי עדיי ההגנה הוגשו בלא שנחקרו עליהם. 19. מתצהיר דגן עולה, כי כארבע שנים לפני מתן תצהירו (שניתן בחודש פברואר 2008) הופיעה רטיבות בחדר השינה שלו בקיר המפריד בין הבתים. הוא פנה לנתבע, אשר הביא פועלים מטעמו ברם הבעיה לא באה על פתרונה. בעקבות זאת שב ופנה לנתבע והלה הבטיח תיקון אך מיאן לעשות כן. בחודש אפריל 2006, משנודע לו כי הנתבע מכר את הנכס, פנה אליו ברם הלה השיב כי בעיית הרטיבות "כבר לא שלו". נוכח תשובה זו פנה לתובע והלה הבהיר כי הנושא יטופל ואכן, לאחר שביצעו תיקונים בנכס באה הבעיה על פתרונה. דגן גם הוסיף, כי הציע לנתבע לפנות למבטחת של הנכס ולהזמין מפקח שיבדוק את בעיית הרטיבות, וגם זאת מיאן הנתבע לעשות. 20. הנתבע הכחיש כאמור נמרצות כי דגן שוחח עמו לאחר שהתלונן וטען כי הוזמן שרברב שלא מצא פגם בצנרת הנכס. 21. הגם שתצהיר דגן הוגש בהסכמה, יש בסירובו להתייצב על מנת להיחקר עליו כמו גם ניסוחו הכוללני והלשון העמומה בה נקט ביחס למועדים בהם נתגלתה שוב רטיבות ומתי פנה לנתבע, כדי להפחית ממשקלו הראייתי. אם, כגרסת דגן, לא תוקן הפגם כאשר נתגלתה רטיבות כשנתיים לפני מועד המכירה אין הסבר מדוע החריש ולא עמד בתוקף על מציאת פתרון מיידי. קשה להניח כי במשך שנתיים תמימות סבל דגן מרטיבות בחדר השינה והסתפק בפניה אקראית לשכנו, שמדבריו משתמע כי גילה אדישות כלפי הבעיה. אין זה סביר גם כי נוכח אוזלת היד הנטענת מצד הנתבעים לא עשה דגן מאומה לתיקון הפגם או לא פנה בעצמו למבטחו. גם טענתו, כי לאחר מכירת הנכס הצהיר הנתבע שהבעיה "כבר לא שלו" אינה מתיישבת עם גרסת התובע עצמו, לפיה כאשר פנה לנתבע הלה הבטיח להזמין מפקח מטעם חברת הביטוח, ואכן התייצב במועד שנקבע עם שרברב מטעמה (אלא שאז גילה כי בוצעו שינויים בחדר האמבטיה והפגם הנטען בא על פתרונו). 22. גרסת דגן אף אינה מתיישבת עם מבחן ההגיון. פתרון בעיית רטיבות היה מעניינם של הנתבעים לא פחות מזה של דגן, שהרי בעטייה עלול היה להיגרם נזק מתמשך למבנה ולתכולה. מעבר לכך, המבנה הדו-משפחתי הוקם על ידי קבלן משותף של דגן והנתבעים. ידוע שלאחרונים (וסביר כי גם לדגן) היה ביטוח בר תוקף שכיסה תיקוני צנרת. אם אמנם נתגלתה רטיבות שנמשכה לאורך השנים אך טבעי היה כי יפנו לקבלן המבצע על מנת שהלה יתקן את הפגם. בנוסף, עמדה בפני הנתבעים האפשרות לפנות למבטח. מה הטעם אפוא שהנתבעים יחליטו במו ידיהם לפגוע ברכושם, שעל בנייתו עמלו ולשם כך הוציאו ממיטב כספם בעוד היו להם פתרונות בהישג יד שלא היו אמורים לגרום לחסרון כיס. 23. תהיות אלו יחד עם האמור לעיל בנוגע לתצהיר דגן מביאים למסקנה כי אין לתת משקל לתצהירו וכי בנושא הרטיבות בקיר המשותף יש להעדיף את גרסת הנתבעים על פני זו של דגן. 24. אני קובעת אפוא כי לא הוכח במידה הדרושה בהליך אזרחי כי דגן פנה שוב למוכרים לאחר פנייתו כשנתיים לפני המכירה בתלונה על קיומה של רטיבות. 25. כאן המקום לציין, כי התובעים לא יזמו תיקון בעיית הרטיבות בבית של דגן אלא היו מעוניינים לשנות את חדר האמבטיה, ללא קשר לכך. לכן הודיעו לדגן כי יתקנו את בעיית הנזילות עת יבצעו שינויים בו ומטעם זה לא היה להם עניין בביקור שרברב שנשלח על ידי חברת הביטוח ולא המתינו לבואו. אחרת, אין להניח כי היו שותקים מול התנהגות מזלזלת כביכול מצד הנתבעים. מה גם, שכבר בשלב כריתת חוזה המכר היו התובעים מיוצגים על ידי עורך דין משלהם, אשר פנה לצד שכנגד כל אימת שהתעוררה בעיה, לדעתם. עורכי הדין אף היו בקשר שוטף ביניהם, כך שלו התחייבו המוכרים להגיע לנכס עם מפקח מטעם המבטחת ולא קיימו, אין להניח כי היו עוברים לסדר היום נוכח הפרה בוטה זו מהתחייבות. מועדי ביקור 26. כאמור, טענו הקונים כי בשל עמדת המוכרים בקרו בנכס רק בשעות החשכה בזמן שלא ניתן היה להבחין בפגמי הרטיבות. המדובר בעדות יחידה של בעל דין, שאין לה סיוע, ובנסיבות לא מצאתי לקבוע על פיה ממצא עובדתי. טענה זו לא הוכחה אפוא וממילא גם נופלת המסקנה, כי הנתבעים עשו כן על מנת להסתיר את מצב הנכס לאשורו. 27. בטרם נחתם זכרון הדברים, בקרו התובעים בנכס כעשר פעמים. גם אם נניח שכל הביקורים נערכו בשעות הערב וזאת לבקשת המוכרים, לא שמענו כי הקונים בקשו להגיע בשעות היום ונתקלו בסירוב. כמו-כן, התברר כי לפחות פעם אחת בקרו התובעים ביום שבת, ולא שמענו כי גם ביקור זה היה בשעות הערב. גם אם נניח שהתובעים הנם צעירים חסרי נסיון ברכישת נכסי מקרקעין (ואין ראיה כי כך הדבר) הרי שהם בקרו בנכס יחד עם הוריהם לא פעם ולא פעמים. ראוי לזכור, כי אמה של התובעת אדריכלית במקצועה, וחזקה עליה כי ידעה מה חשיבות ביקור לאור היום או למצער להבחין בסימני רטיבות או צבע טרי. למותר לציין, כי בתצהיר אבי התובעת לא ראינו התייחסות לכך שביקר אך בשעות החשכה. 28. אני קובעת אפוא כי התובעים לא הוכיחו שבקרו בנכס בשעות החשכה בלבד. האם הוכח כי הנתבעים צבעו את הבית לקראת המכירה 29. עוד טענו הקונים, כי התעורר בלבם חשש שמא הסתירו המוכרים עובדות הידועות להם אודות רטיבות בנכס. חששם עלה כי לטענתם הסתבר להם שהמוכרים צבעו את אחד הקירות ביחידה הנפרדת. הנתבעים הכחישו עובדה זו נמרצות. לגרסתם, פרט לקיר אחד שנצבע כשנתיים לפני המכירה וקירות שנצבעו לבקשת התובעים ולפי התחייבותם החוזית, לא נעשו עבודות צבע נוספות בנכס. 30. גם בעניין זה הסתפקו התובעים בעדות יחידה של בעל דין שאין לה סיוע, וככזו אין בה די לשם ביסוס ממצא עובדתי. אין ראיה ממנה ניתן להסיק כי הנכס, כולו או חלקו, נצבע סמוך לפני המכירה (עובדה בעלת נפקות נוכח טענתם כיום כי קיימת בעיית רטיבות נרחבת בכל הנכס ולא רק ביחידה הנפרדת) אף כי סביר להניח שניתן היה להבחין על נקלה כבר בביקורם הראשון בצביעה חדשה, ולו בשל הריח האופייני של צבע חדש. נהפוך הוא. כאמור, לבקשת התובעים התחייבו הנתבעים בחוזה המכר לבצע תיקוני צבע. משמע שהנכס לא נצבע בסמוך לפני העסקה. 31. לא זו אף זו, אם אמנם היו בנכס ליקויי רטיבות כה קשים, היה על הנתבעים לצבוע את הנכס מידי שנה על מנת להסתירם. הדבר אינו סביר הן בשל ההוצאה העצומה הכרוכה בכך והן משום שלא נהיר מהו המניע הנסתר של המוכרים לפגוע ברכושם, וכל זאת כאשר היה בכוחם כאמור לתבוע את הקבלן המבצע או את מבטח הנכס. 32. מעבר לכך, אין חולק, כי היחידה הנפרדת הושכרה על ידי הנתבעים. בהסכמת התובעים הוגשו תצהירי שני שוכרים אשר שכרו אותה סמוך לפני מכירת הנכס. ליאור יוגב התגורר בה כשנה החל מחודש אפריל 2004. רפי אבו שקרה התגורר בה בין החודשים יוני 2005 עד ינואר 2006 ועזב מסיבות התלויות בו. מתצהיריהם החד-משמעיים עולה כי מעולם לא סבלו מבעיות רטיבות. 33. אני קובעת אפוא כי לא הוכחה טענת התובעים לפיה צבעו הנתבעים את היחידה הנפרדת או חלק ממנה. המומחים 34. ביום 26.3.06 ביקר בנכס מר דניאל סופר (להלן: סופר), מומחה בתחום האיטום, אשר הוזמן על ידי הקונים ובדק את הנכס בדיקה חלקית בלבד. סופר מצא ליקויי רטיבות משמעותיים ביחידה הנפרדת אשר התפשטו עד לגרם המדרגות הסמוך לממ"ד. כמו-כן, הבחין בחלחול מים, מהותי כדבריו, מהמרפסת הלא מקורה מעל החניה לתקרת החניה וכן ברצפה. כן הבחין בכתמי רטיבות כלואה במרפסת הלא מקורה במפלס המגורים (ממנה חלחלו מים לתקרת החניה) לרבות שיירי צמחיה הגדלה מתחת לפני החיפוי הקיים בשל מצעי מילוי רטובים. בבדיקה תרמית מצא במקומות אלו רטיבות כלואה עקב שימוש במצעי מילוי רטובים. 35. סופר גם מצא כי "קיימת חדירת רטיבות דרך מצעי המילוי מתחת לפני החיפוי" בשל העדר איטום סביר סביב למפתני הכניסה. לפי חוות דעתו ניתן להבחין בעליה קפילארית עקב רטיבות כלואה מתחת לפני החיפוי מעל השיפולים. עוד הוסיף, כי חיפוי האבן במעטפת המבנה לא בוצע בהתאם לתקן ישראל 2378 חלק 1 וכי קיים ליקוי מהותי בבידוד התרמי של קירות המבנה, לרבות רטיבות כלואה בין החיפוי הקיים לבין הקירות. בחלונות דירת המגורים מצא ליקויים מהותיים במערכת האיטום של פרופילי החלונות לרבות אי ביצוע מערכות איטום נדרשות בספי אדן החלונות. עוד מצא סדקים במעטפת המבנה ובאגנית בה ממוקמות יחידות המיזוג. סופר העריך את עלות ביצוע התיקונים בסכום העולה על 230,000 ₪. 36. בעקבות חוות דעת סופר נבדק הנכס לבקשת המוכרים על ידי שאול דיטל, הנדסאי בניין (להלן: דיטל), וכן על ידי מהנדס בניין ושני קבלני איטום. לפי חוות דעת דיטל כמו גם אישורי הבדיקות שניתנו על ידי היתר, אין בנכס בעיית רטיבות. 37. לאחר קבלת חוות דעת ואישורים אלה והדין ודברים בין פרקליטי הצדדים, הנזכר לעיל, לבקשת התובעים ביקר ביחידה הנפרדת וסלי שמואל, מהנדס בניין. ביום 21.4.06, לאחר קבלת החזקה בנכס על ידם, ביקר שוב המהנדס וסלי ובדק את הנכס בדיקה יסודית. בבדיקתו הבחין בסדקים בקירות המחסן וסימני רטיבות בהם וכך גם בתקרת החניה. בקיר חדר הארונות ראה כתם רטיבות גדול ובקיר המפריד בין הבתים ראה כתמי רטיבות רבים. ביחידת הדיור הנפרדת גילה סימני רטיבות לאורך השיפולים. 38. בד בבד עם הגשת התובענה, עתרו התובעים בבקשה למתן צו עיקול זמני, ונענו בחיוב. הנתבעים הגישו בקשה לביטול העיקול, ובדיון שהתקיים בפני רשם בית המשפט (הרשם קאופמן, כתוארו אז) הודיעו באי כח הצדדים כי הגיעו לידי הסכמה, אשר קבלה תוקף של החלטה, לפיה ימונה מומחה מטעם בית משפט "..לצורך בדיקת הבית בכל הנוגע לליקויי רטיבות, אשר יחווה דעתו לקיומם, היקפם, מועד היווצרותם ועלות התיקונים ככל שקיימים". עוד הסכימו, כי "המומחה יקבע ביצוע בדיקות הצפה והדמיה תרמית" וכי "חוות דעתו תחשב כחוו"ד מטעם ביהמ"ש גם בהליך העיקרי וזאת בכפוף לזכותם של בעלי הדין לשאלות הבהרה, חקירות וכיו"ב" (ראה פרוטוקול מיום 21.6.06 במסגרת בש"א 10451/06) . בהמשך, ומשלא הגיעו הצדדים לעמק השווה בנוגע לזהות המומחה, מונה המהנדס צבי רון (להלן: המומחה) כמומחה מטעם בית משפט. 39. אף כי בהחלטת המינוי לא מצא הדבר ביטוי, אין חולק כי בהתאם למוסכם נתבקש המומחה לקבוע את "דרך ביצוע הבדיקות, אם בדרך של הצפה ו/או המטרה ו/או הדמיה תרמית" וכן "את יכולתם של המוכרים (בני הזוג בן שטרית) לדעת את דבר קיום ליקויי הרטיבות, ככל שיימצאו, טרם מכירת הבית לקונים (בני הזוג לוי)". 40. בעת ביקור המומחה בנכס, התלוננו התובעים על קיומה של רטיבות בחלקים שונים בו (בין היתר, בחדר שינה של ההורים, בחדר ארונות, בעליית הגג, במחסן, במרפסת ובחניה) תוך ציון, כי חלקה תוקן על ידם. הנתבעים מצדם ציינו כי אין בנכס ליקויי רטיבות. 41. המומחה התייחס בחוות דעתו לליקויי רטיבות גלויים. ציין, כי במידת הצורך יתייחס בהמשך לליקויים סמויים. המומחה מצא בחניה המקורה נפיחות צבע והכתמות מתחת לתקרת החניה המצויה כאמור מתחת למרפסת הבלתי מקורה שבסמוך לחדר המגורים; בתקרת חדר המדרגות המחבר בין מפלס החניה למפלס יחידת הדיור נמצאו נפיחות צבע ותפרחת סידנית; מעל השיפולים ברצפת החניה נמצאו קילופי צבע ומשקי ריצוף פתוחים. ביחידה הנפרדת מצא קילופי צבע ליד דלת הכניסה ומעל השיפולים הגובלים במפלס המרפסת התחתונה; באזור דרום-מערב סמוך לקיר הגובל במפלס תחתון לרצפת חדר המגורים מצא רטיבות שיורית. בממ"ד של היחידה הנפרדת מצא קילופי צבע מעל שיפולי ריצוף הקיר הגובל במקלחת, בה נמצאו משקי ריצוף בלתי אטומים ללא שיפוע ניקוז תקין וחיבור לקוי בין מחסום הרצפה לריצוף ובקיר המזרחי סמוך לדלת הכניסה מצא קילופי צבע. במחסן תת-קרקעי לא אותרו סימני רטיבות. המומחה מציין, כי לטענת התובעים נצבע המחסן עם קבלת החזקה בנכס והיו בו סימני רטיבות בצד דרום-מערב, הגובל בקיר פיתוח ואדנית מוגבהת. במרפסת חדר המגורים מצא מילוי רובה אקרילי סדוק בהיקף אריחי הריצוף, ברצפה ניכרו סימני פרימר ביטומני על גבי אבן מסותתת וניכר היה כי אבן החיפוי המסותתת חודרת מתחת למפלס הרצפה. במבואת הכניסה מצאה נפיחות צבע לאורך כחצי מטר בקיר המזרחי סמוך לכניסה הגובלת באדמת מילוי. בעליית הגג לא מצא המומחה רטיבות ברם התובעים העידו על תפרחת שנשטפה. ניקוז מזגן שהותקן על ידי התובעים מנוקז סמוך לצינור הגשמה. בחדר שינה של ההורים מצא קילופי צבע משני צדי היציאה למרפסת וכן משקי ריצוף בלתי אטומים. בחדר הארונות לא מצא רטיבות ברם לטענת התובע מקור הרטיבות שם היה בצנרת שכשלה, ותוקנה. 42. לדעת המומחה, סימני הרטיבות הגלויים "..מעידים בסבירות גבוהה על כשלים יסודיים ומקוריים באיטום האלמנטים הגובלים". הליקויים בתקרת החניה המקורה כמו גם ביחידה הנפרדת מעידים לדעתו על ליקויים באיטום המרפסת הלא-מקורה שמעליה. עלות התיקון הוערכה על ידו בסך 24,000 ₪. הליקויים ברצפת החניה הנם "..כתוצאה מחדירת מים למצע חול מבעד למשקי הריצוף ו/או מתחת לגורמים סמויים אחרים". עלות תיקון פגם זה הוערכה על ידו בסך 2,600 ₪. הליקויים בממ"ד ובקיר סמוך לדלת הכניסה הנם לדעתו תוצאה של איטום לקוי באזור המקלחת, משקי ריצוף בלתי אטומים ושיפוע ניקוז לקוי. עלות התיקון הוערכה על ידו בסך 2,800 ₪. הליקויים במבואת הכניסה ובחדר שינה הורים הנם בעיית איטום בעלות כוללת של 2,000 ₪. בנוסף יש צורך לדעתו בפיקוח הנדסי בשווי 5,000 ₪ ומס ערך מוסף. המומחה גם הוסיף כי "הליקויים הנם יסודיים ומקורם בבניית הבית, לפיכך קיימת סבירות גבוהה ליכולת הנתבעים, לדעת את קיומם של מוקדי ליקויים אלו, טרם מכירת הבית, במיוחד לאור המפגעים החזותיים של האלמנטים הגובלים". 43. לגרסת התובעים, לאחר ביקור המומחה החריף המצב ולהמחשה צירפו צילומים וסרט וידאו בהם ניתן להבחין בעין בלתי מזוינת בקילופי צבע, כתמי רטיבות ומים נוטפים, כפי הנראה מהקיר שבחזית הבניין מעל החניה המקורה (מעליה כאמור המרפסת הלא-מקורה). 44. מי מהצדדים לא פנה למומחה בשאלות הבהרה או ביקש לחקרו על חוות דעתו. כמו-כן, חרף טענתם כי מצב הרטיבות החמיר, לא בקשו התובעים מהמומחה בדיקה חוזרת של הנכס. מתן רשות חלקית לביקור בנכס ואי-הסכמה למינוי מומחה לפני הגשת התובענה 45. לטענת התובעים, סירבו הנתבעים לאפשר למהנדס ולסי לבקר בנכס כולו, ולכן נבצר ממנו לחוות את דעתו בטרם נתקבלה החזקה בו. אמנם נכון, הנתבעים הסכימו כי המהנדס ולסי יבקר ביחידה הנפרדת והמרפסת הלא-מקורה בלבד. מהתנהגות זו מסיקים התובעים, כי היה להם מה להסתיר. כמו-כן, הם זוקפים לרעתם את סירובם להסכים למינוי מומחה מוסכם. 46. מסקנת הקונים אינה המסקנה המתבקשת בנסיבות. בפנייתם למוכרים הודיעו להם כי עלה בלבם חשש, שמא הוסתרו מהם פגמי רטיבות ביחידה הנפרדת. הא ותו לא. בשלב זה לא הועלתה טענה ממנה ניתן היה להבין כי לטענתם קיימים פגמים ביתר חלקי הנכס. 47. עת פנה בא כח הקונים למוכרים, הטיח כלפיהם אשמה חמורה לפיה הטעו את הקונים ולא גילו מידע חשוב אודות קיומה של הרטיבות ביחידה הנפרדת. נוכח חומרת דברים אלה, ניתן להבין ללבם של המוכרים, אשר עד אותו רגע נענו בנפש חפצה לכל בקשה מצדם לבקר בנכס כולו, כי יגבילו את ביקור המהנדס רק ליחידה הנפרדת, בה נטען כי קיימת רטיבות שלא דווח עליה. 48. נוכח עיתוי העלאת ההצעה למינוי מומחה מוסכם ותנאיה, אין לזקוף את דחייתה לרעת המוכרים, שהרי הם דחו מכל וכל את טענות הקונים. מה גם שאותה עת היו בעיצומן של ההכנות לקיום חלקם בחוזה ומגרסתם אף עולה, כי ביטול החוזה עלול היה לגרום להפרת התחייבויות שנטלו כלפי אחרים. ייאמר עתה, העובדה שהתובעים בחרו לקיים את החוזה ולאחר מכן לתבוע פיצויים אינה צריכה להזקף אף היא לרעתם, שהרי נוכח עמדת הנתבעים ברור היה להם כי אם טענותיהם לא יתקבלו יימצאו הם, בבטלם את החוזה, כמפרים. המחלוקת 49. המחלוקת בין בעלי הדין אינה האם קיימים בנכס ליקויי רטיבות אלא האם ליקויים אלה מהווים פגם נסתר שהנתבעים ידעו עליו. על כן אתייחס בהמשך הן לסוגיה זו אך קודם כל לשאלה האם, עקרונית, זכאים התובעים לפיצויים מוסכמים. הזכות לתבוע פיצויים מוסכמים 50. סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים) קובע לאמור: א) במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב. ב) צד שלא נהג בדרך מקובלת ולא בתום-לב חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה, והוראות סעיפים 10, 13 ו-14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, יחולו בשינויים המחויבים" כידוע, הסעיף הרלוונטי בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1971 (להלן: חוק החוזים תרופות) המסדיר את זכות הנפגע לפיצויים מוסכמים הוא סעיף 15, אשר אינו נמנה על אותן הוראות המקנות זכות לפיצוי לפי סעיף 12 לחוק החוזים. כבר נפסק כי "לא הרי ביטול חוזה מכוח פגם הנופל בכריתתו, כהרי ביטול חוזה מכוח הפרתו" (ע"א 760/77 בן עמי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד לג(3) 567 בעמ' 574 [1979]). כן ראה הפסיקה והספרות המוזכרת ברע"א 2324/07 ברנס נ' לבדנסקי (פורסם באתר נבו) [2007]. 51. עם זאת, משני טעמים ניתן לקבוע כי אם יוכח שהנתבעים הפרו את חובת תום הלב בכך שלא גילו לתובעים פרטים שהיו ידועים להם אודות פגמים נסתרים בנכס, אזי יהיו זכאים האחרונים לפיצוי המוסכם. האחד, כי הצדדים לחוזה ראו לקבוע כי חוסר נכונות בהצהרות המוכר והקונה בסעיפים 2 ו- 3 לחוזה המכר מהוות הפרה יסודית המקנה זכות לצד הנפגע לדרוש את הפיצוי המוסכם (ראה סעיף 10.1 לחוזה המכר לפיו "הפרת ההוראות המפורטות בסעיפים 2, 3, 4, 5, 6, 7, ו-8 לעיל, חלקן או מקצתן, תחשב להפרה יסודית של הסכם זה" וכן סעיף 10.2 הקובע כי במקרה של הפרה יסודית של החוזה "..יהיה הצד המפר חייב לשלם לצד הנפגע סך של 122,000 ₪ בתור פיצויים קבועים ומוסכמים מראש..."). השני, כי בתביעה בה נתבע פיצוי מחמת פגם בכריתת החוזה שביסוד הפגם הטעיית הצד הנפגע ראו בתי משפט לפסוק את הפיצוי המוסכם (ראה רע"א 2324/07 הנ"ל). 52. ראוי להזכיר, כי כאשר בפיצויים מוסכמים עסקינן, אין נפקא מינה אם הצד הנפגע לא עשה להקטנת הנזק או אף תרם ברשלנותו להפרה. עם זאת, במקרה מעין זה העניק המחוקק לבית המשפט סמכות להתערב בגובה הפיצוי "..אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה" (ראה סעיף 15(א) לחוק החוזים תרופות). בית המשפט לא ישתמש בסמכותו זו ביוזמתו אלא יעשה כן לפי בקשת המפר. במקרה דנן לא נטען בכתב ההגנה כי גובה הפיצוי נקבע ללא יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה. טענה זו הועלתה לראשונה בסיכומי באת כח הנתבעים, ועל כן יש להתעלם ממנה. משמעות הדבר, שאם ייקבע כי הנתבעים אכן לא גילו לתובעים פגם נסתר בנכס שהיה ידוע להם, יהיה מקום לחייבם במלוא הפיצוי המוסכם בסך 122,000 ₪. 53. יש לבחון אפוא האם כטענת התובעים, לא גילו המוכרים, הנתבעים, כי בנכס בעיות רטיבות עליהן ידעו ואשר לא ניתן היה להבחין בהם בעין בלתי מזוינת. ראשית כל יש לבחון האם הוכח קיומו של פגם נסתר. קיומו של פגם נסתר 54. לפי חוות דעת המומחה, קיימים בנכס ליקויי רטיבות. היקפם אמנם קטן מזה שצוין בחוות דעת המומחים מטעם התובעים ברם אינו מאפשר לומר כי המדובר בפגם של מה בכך. 55. המומחה גם התייחס כאמור (לבקשת בעלי הדין) ליכולת המוכרים לדעת על קיומם של ליקויים אלה. הוא סבר כי קיימת סבירות גבוהה שכן ידעו על קיום מוקדי רטיבות טרם מכירת הנכס שכן "הליקויים הנם יסודיים ומקורם בבניית הבית..." שניתן היה להבחין בהם ".. במיוחד לאור המפגעים החזותיים של האלמנטים הגובלים". במילים אחרות, המומחה סבר כי בהיות הפגמים גלויים לעין סביר להניח - וזאת בסבירות גבוהה - כי המוכרים ידעו על קיומם של ליקויי רטיבות יסודיים שמקורם בבניית הבית. 56. בחוזה המכר הצהירו התובעים כי ראו את הנכס ומצאוהו מתאים לצרכיהם והם מוותרים על כל טענה בדבר קיומו של פגם, למעט פגם נסתר שהמוכרים ידעו על קיומו. המוכרים מצדם התחייבו לשאת באחריות בגין פגם נסתר שידעו עליו, ולא גילוהו לקונים. המוכרים מכחישים כי ידעו על קיומו של פגם נסתר כלשהו, וטוענים כי מסרו לתובעים כל מידע שנתבקש וכל שהיה ידוע להם אודות בעיות רטיבות. 57. מסקנת המומחה לפיה ידעו המוכרים בדרגת סבירות גבוהה על קיומו של פגם אינה נותנת מענה למחלוקת הנטושה במקרה דנן ואינה יכולה לסייע לתובעים, שהרי מסקנתו זו מבוססת דווקא על היות הפגם גלוי לעין. המומחה עצמו ציין, כי צמצם את בדיקתו לפגמים גלויים וישלימה במידת הצורך כדי להתייחס לפגמים נסתרים. אם אמנם היו הפגמים גלויים לעין, אין המדובר בפגם נסתר כך שהנתבעים ממילא אינם אחראים לו לאחר שאפשרו לתובעים לבדוק את הנכס ולבקר בו כראות עיניהם. כזכור, נקבע לעיל כי לא הוכחה טענת התובעים לפיה הוזמנו לבקר בנכס רק בשעות החשכה וכי מטעם זה לא ראו את הפגמים שהיו גלויים לעין. ואולם, גם אם נכונה טענתם ולא הבחינו בפגמים שהזדקרו לנגד עיניהם, אין להם אלא להלין על עצמם. 58. כיום אין חולק כי קיימים ליקויי רטיבות גלויים לעין. הקונים מצהירים כי לא ראו אותם והמוכרים, מצדם, מצהירים כי לא היו. מכאן ניתן להסיק אחת מן השתיים. או שהמוכרים עשו להסתרתם או שהיו פגמים נסתרים ובמועד בו הציעו את הנכס למכירה לא ניתן היה להבחין בהם. 59. בנוגע לחלופה הראשונה, כבר נקבע לעיל כי לא הוכח שהנתבעים עשו פעולה כלשהי להסתרת פגמי הרטיבות בנכס. גם נקבע, כי הדבר אינו מתיישב עם מבחן ההגיון, שהרי ככל שהמדובר בליקוי שמקורו בבניית הנכס, עמדה למוכרים הזכות לתבוע את הקבלן המבצע ואין הסבר מדוע יבחרו שלא לעשות כן ולאורך השנים, גם בטרם שקלו למכור את הנכס, יעשו פעולות שכל מטרתן להסתיר את הליקויים, גם מעצמם. 60. מכאן, במועד המכירה היו הפגמים נסתרים והשאלה עליה יש להשיב הנה האם ידעו המוכרים על קיומם. הגעתי למסקנה כי יש להשיב על שאלה זו בשלילה. מחוות דעת המומחה עולה, כי מקורם של הפגמים בבנייה לקויה. לא מן הנמנע כי עבודות השיפוצים אותם ביצעו הקונים לאחר קבלת החזקה בנכס גרמו לזעזוע של המבנה שהפך את הפגם הנסתר לגלוי. אין גם לשלול אפשרות, כי הפגמים שהיו נסתרים היו מתגלים ממילא כעבור זמן כתוצאה מבלאי רגיל ויד המקרה התערבה והם נתגלו רק לאחר עסקת המכירה. בין כך ובין כך אין לייחס למוכרים חבות. 61. נקבע לעיל, כי לא הוכח שלאחר שדגן התלונן על רטיבות בקיר המשותף כשנתיים לפני המכירה היו תלונות נוספות מצדו. השאלה המתעוררת הנה האם היה מחובתם של המוכרים לגלות לקונים על אותה בעיה, שמבחינתם לא נבעה מפגם בצנרת הנכס ובכל מקרה תוקנה בשעתו. אין חולק, שהמוכרים לא גילו זאת לקונים. נוכח קביעתי דלעיל, כי לא הוכח שלאחר המקרה בו מדובר היו תלונות נוספות, ניתן לומר כי גם אם טוב היו עושים לו הזכירוהו, הרי שאין לשלול כי הדבר נשתכח מלבם לאחר שהעניין נבדק ובא על פתרונו ובכל מקרה אין המדובר מסוג הפגמים שמחובתו של המוכר לגלותם. מה גם, שמקום בו קיימת צנרת צפוי שביום מן הימים תתגלה בעיית רטיבות. לכן, עצם התופעה לא היוותה פגם נסתר שחובה על מוכר לגלותו. גם הטענה שנמצאה רטיבות בחדר הארונות אינה יכולה לסייע לתובעים. ראשית, כפי הנראה היה כשל בצנרת חדר האמבטיה של הנכס לאחר המכירה, אז פנה דגן בתלונה פעם נוספת, ושנית, הרטיבות הנטענת (שלא נמצאה לה תיעוד) נתגלתה לאחר פירוק ארון אשר הסתיר את הקיר. 62. התובעים לא הוכיחו אפוא כי המוכרים ידעו על קיומו של פגם נסתר ולא דיווחו להם עליו. התוצאה הנה, כי דין התובענה להדחות. סוף דבר 63. על יסוד האמור לעיל, אני מורה על דחיית התובענה. התובעים ישאו בהוצאות הנתבעים בסך כולל של 5,000 ₪. חוזהפיצוייםפגם בכריתת חוזה