הסכם החזקת זקנים תשושים - חוזה אחיד

קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הסכם החזקת זקנים תשושים: רקע 1. עניינו של ההליך הנוכחי בבקשה שהגיש איגוד בתי אבות בישראל - א.ב.א. (להלן: "איגוד בתי אבות"), מכוח מעמדו כארגון לקוחות שהוכר על ידי שר המשפטים בהתאם לסעיף 16(א) לחוק החוזים האחידים, התשמ"ג - 1982, לביטול ו/או לשינוי תנאים מקפחים בחוזה האחיד שעל בסיסו מתקשר משרד הרווחה בשם המדינה (להלן: "המדינה" או "משרד הרווחה") עם מעונות לזקנים בהסכם להחזקת זקנים שמצבם התפקודי מוגדר כ"תשושים", והם מצויים באחריותו של משרד הרווחה (להלן: "ההסכם"). 2. ביום 27.3.2007 נתן בית דין זה, בהרכב השופטת מרים מזרחי וחברי המותב פרופ' אלן זיסבלט וד"ר מיכאל שפר ז"ל, פסק דין בו נידונו המחלוקות המשפטיות בין הצדדים (להלן: "פסק הדין"). בפסק הדין נמצא כי בהסכם שישה סעיפים בהם קיים "לפחות יסוד כלשהו של קיפוח", וביה"ד אף הצביע "על הכיוון שבו ניתן לשנות את הסעיפים האמורים כדי לבטל את הקיפוח". עם זאת, בית הדין נמנע מלנסח מחדש את הסעיפים, והותיר עניין זה לצדדים, תוך שהוא קובע כי אם "לא ישכילו הצדדים להגיע לנוסח מוסכם, שמורה למבקש הזכות לחזור ולפנות לבית הדין" (הציטוטים מסעיף 9 של פסק הדין). 3. הצדדים ניהלו ביניהם משא ומתן ביחס להסרת הקיפוח, אולם הוא נקטע באיבו בתחילת שנת 2008, תוך שהמדינה מודיעה כי המשכו יהיה מנוגד ל"החלטה בדבר מתן פטור חלקי בתנאים מאישור הסדר כובל להסדר שבין איגוד בתי אבות ומעונות החברים בו", שניתנה ב- 11 באוקטובר 2005 ע"י הממונה על הגבלים עסקיים (להלן: "החלטת הממונה על הגבלים עסקיים"). בעקבות הפסקת המשא ומתן פנה איגוד בתי אבות לבית הדין וביקש את חידוש הדיון, וזאת מכוח הזכות שנשמרה לו בסעיף 9 לפסק הדין. 4. בהחלטה מיום 1 בדצמבר 2008 הורתה ראש המותב, השופטת מרים מזרחי, על חידוש הדיון בעתירה, שכן בין אם הפסקת המשא ומתן הייתה ראויה ובין אם לאו, הצדדים לא הגיעו להסכמה ביניהם על נוסח הסעיפים, וממילא לא היה מנוס מלהורות על חידוש הדיון. 5. ביום 2 ביוני 2009 הורתה ראש המותב לצדדים להגיש את הצעתם לניסוח חמשת הסעיפים שבמחלוקת. בעקבות החלטה זו הגיש איגוד בתי אבות ב- 15 ביוני 2009 מסמך שכותרתו "ריכוז הצעות להסרת הקיפוח" (להלן: "הצעות איגוד בתי אבות"), ואילו המדינה הגישה ביום 30 ביוני 2009 מסמך שכותרתו "הודעה מטעם המשיבה" (להלן: "הודעת המדינה"). 6. ביום 17 באוגוסט 2009 ניתנה על ידי אב בית הדין החלטה הקובעת הרכב מותב חדש לבית הדין, וזאת בשל פטירתו המצערת של אחד מחברי המותב שנתן את פסק הדין וחוסר היכולת של חבר המותב האחר לשמש בהרכב מסיבות אישיות. 7. השאלה הניצבת לפתחנו בשלב זה היא האם התיקונים שהכניסה המדינה בהסכם בהתאם לפסק הדין מסירים את חשש הקיפוח. למען בהירות הדברים נכנה להלן את נוסח ההסכם בו עשתה המדינה שימוש לפני הגשת העתירה, ואשר ביחס אליו ניתנו הכרעות פסק הדין, "הנוסח המקורי", ואילו את ההוראות החדשות שקבעה המדינה לאור פסק הדין, והנכללות בהודעת המדינה, נכנה "הנוסח המעודכן ". 8. המחלוקות שבין הצדדים מתמקדות בשלב הנוכחי בשלושה הסדרים המקיפים חמש הוראות בנוסח המעודכן: א. הסדר עידכון התמורה בעקבות שינוי בהוראות הדין שיחמיר את הדרישות התפעוליות ממעון לזקנים - סעיף 10.2 לנוסח המעודכן (אשר החליף את סעיף 9.2 לנוסח המקורי). ב. שיטת עדכון דמי האחזקה בעקבות שינויים במחירי השוק - סעיפים 20.3 ו -20.5 לנוסח המעודכן (אשר החליפו את סעיף 20.5 לנוסח המקורי). ג. התוספת לדמי האחזקה בגין אפשרות שתשוש שהפך לסעודי יוותר במחלקה שאינה סעודית יותר מ- 30 יום - סעיף 24 לנוסח המעודכן (אשר עידכן את סעיף 24 לנוסח המקורי). 9. מהלך הדיון שלנו בכל אחת מהסוגיות הללו יהיה כלהלן: תחילה נפרט מהם הכשלים שמצא פסק הדין בנוסח המקורי בהקשר זה, ונבחן לאורם האם נותר קיפוח בנוסח המעודכן. אם יתברר לנו כי התשובה שלילית, נסיים בכך את בחינת הסוגיה. אם, לעומת זאת, יתברר כי הנוסח המעודכן עודנו מקפח, נורה אנו על נוסח המסיר את החשש לקיפוח, וזאת במטרה להביא התדיינות ארוכה זו לידי סיום. 10. בטרם נפנה לדיון בגופם של דברים נציין כי המדינה כללה במהלך ההתדיינות, ובהודעת המדינה, טענות שונות, אשר מהן עולה כי לשיטתה העלאת טענות מסויימות על ידי איגוד בתי אבות מהווה הפרה של החלטת הממונה על ההגבלים העסקיים. מטבע הדברים, אין אנו רואים צורך לעסוק בטענות אלה. איגוד בתי אבות קיבל היתר משר המשפטים, המאפשר לו לייצג את עניינם של המעונות  לזקנים בפנינו, והחלטת בית הדין הותירה לצדדים להידבר על ניסוח מחדש של  הסעיפים המקפחים. מבחינתנו די באישור האמור כדי להסמיך את איגוד בתי אבות להתדיין בפנינו, ודי בהחלטת בית הדין כדי לאפשר לו להידבר עם המדינה לצורך  הסרת הקיפוח. הסדר עידכון התמורה בעקבות שינוי בהוראות הדין שיחמיר את הדרישות התפעוליות ממעון לזקנים 11. הנוסח המקורי הטיל על מעון לזקנים חובה לפעול על פי דינים והוראות מינהל שיקבעו מעת לעת, אולם לא הסדיר את זכותו של המעון לזקנים לתוספת תשלום בעקבות החמרה אפשרית בדרישות התפעוליות. בית הדין קבע כי מצב דברים זה, בו לספק יכולת לשנות את הדרישות התפעוליות המוטלות על הלקוח בכובעו השלטוני, מבלי שיידרש לשאת בתוספת עלות, מקים את חזקת הקיפוח שבסעיף 4(4) לחוק החוזים האחידים, וכי המדינה לא סתרה את החזקה האמורה (סעיף 9(א) לפסק הדין). 12. הנוסח המעודכן של ההסכם מבקש להתמודד עם הקיפוח עליו הצביע פסק הדין בשניים: ראשית, בסעיף 10.2 נקבע כי להסכם יצורף נספח הכולל עותק של נוהלי המשרד והוראות תקנון עבודה סוציאלית (תע"ס) התקפים ביום חתימת ההסכם, תוך שנקבע כי "במידה ולשינוי בהוראות הדין תהיינה השלכות על התקינה או על תשומות אחרות במעונות, השלכות אלה תכנסנה לתוקף ביום חתימת ההסכם העוקב ובהתאם להוראות הדין". שנית, הוסף סעיף 10.3 להסכם בו נקבע כי "אם הוראות הדין תכנסנה לתוקף במהלך תוקפו של ההסכם יעדכן תקציבן המשרד את תעריף דמי האחזקה". 13. ארגון בתי אבות רואה בהוראה שבסעיף 10.2 משום התחכמות, שכן ההיתר החוזי איננו יכול לשחרר מעון שומר חוק מהחובה לכבד את הדין (מה עוד שבסיפא של סעיף 10.2 יש חזרה על החובה לפעול "בהתאם להוראות כל דין"). לא מצאנו במסמכים שלפנינו התייחסות עדכנית של ארגון בתי אבות למשמעות הוספת סעיף 10.3. 14. בהודעת המדינה מובהר כי במצב הדברים הרגיל יש למשרד הרווחה שליטה על מועד כניסתם לתוקף של שינויים בתקינה הרלוואנטית למעונות לזקנים, וכי הוא "מתחייב לפעול במגמה שהשלכות של חוקים ותקנות על התשומות במעונות תכנסנה לתוקף ביום חתימת ההסכם העוקב, וזאת בהעדר שיקולים נוגדים" (סעיף 11 להודעת המדינה). מכאן שבהוראת סעיף 10.2 אין התחכמות, אלא מתן פתרון לרובם המוחלט של המקרים. הצורך בסעיף 10.3 הוסבר על ידי המדינה כך: "לשם הזהירות הובהר בהסכם המתוקן, שבמידה וייווצר מצב חריג, והכנסת תחליט, בניגוד לעמדת הממשלה, לשנות את החקיקה באופן שיטיל על המעונות חיובים מיידיים, מתחייב המשרד לשפותם בתקופה שעד לחתימה על החוזה העוקב." (סעיף 12 להודעת המדינה. ההדגשות במקור). 15. הסברי המדינה בעניין זה מקובלים עלינו בעיקרם. ההסדר לפיו ככלל הוראות חדשות לא יחולו עד לחידוש החוזה, ואם מבחינה נורמטיבית לא יהיה מנוס מלהפעילן תישא המדינה בעלויות הנוספות שייווצרו, נראה לנו הוגן לחלוטין, במובן זה שאף אם חזקת הקיפוח שבסעיף 4(4) מוסיפה לחול, הרי שהיא נסתרת בשים לב למכלול הוראות הסעיף. דומה כי המחלוקת בעניין זה נובעת בעיקרה מהניסוח הפתלתל משהו של הסדרי החוזה. על מנת להסיר כל חשש ממצב הדברים עליו התריע פסק הדין, בו המדינה יכולה להחמיר את הדרישות התפעוליות מבלי לשאת בעלות הנובעת מכך, נורה שסעיף 10.2 סיפא (החל מהמילים "במידה ולשינוי בהוראות הדין") ימחק, וכי סעיף 10.3 ינוסח מחדש באופן התואם את הבהרת המדינה, כדלהלן: "המשרד יעשה כמיטב יכולתו על מנת להביא לכך ששינוי בהוראות הדין אשר יש לו השלכות על התקינה או על תשומות אחרות במעון לא יכנס לתוקף בתוך תקופת ההסכם. אם למרות האמור לעיל תיכנס הוראת דין שיש לה השלכות על התקינה לתוקף בתוך תקופת ההסכם יעודכן תעריף דמי האחזקה בהתאם לעלות תוספת התשומות בתוספת רווח בשיעור (לסיכום בעת כריתת החוזה) אחוז מעלות זו." 16. למען הסר ספק יובהר, כי שיעור הרווח שישולם במקרה של שינוי בדין המחייב תוספת תשומות, אם בכלל, הוא נושא למשא ומתן בין הצדדים בעת כריתת החוזה, ואין אנו רואים מקום להגדירו עבור הצדדים מראש. כן נציין, כי במקרה של חלוקי דעות בין הצדדים ביחס להפעלת מנגנון זה יהיה צורך לפעול על פי המנגנון ליישוב חילוקי דעות שבסעיף 28 לחוזה. שיטת עדכון דמי האחזקה בעקבות שינויים במחירי השוק 17. בסעיף 9(ד) לפסק הדין נקבע כי העובדה שבנוסח המקורי הוענקה הסמכות לעדכן את תעריף דמי האחזקה ל"ועדת התעריפים", מבלי שנקבעה נוסחה מדויקת ואובייקטיבית לעדכון היא מקפחת. בעקבות זאת תוקן הנוסח של ההסכם בשני מקומות: סעיף 20.3 לנוסח המעודכן קובע כי המפתח לרכיבי התעריף הוא כדלהלן: "70% עלויות כוח אדם, 20% הוצאות אחזקה נוספות 10% הוצאות מזון". בסעיף 20.5 נקבע כי "תקציבן המשרד יעדכן את התעריף מעת לעת בהתאם לשינוי בעלויות המרכיבות את תעריף דמי האחזקה כדלקמן: 70% מהתעריף ישתנה בהתאם לתוספת היוקר, 30% מהתעריף ישתנה בהתאם למדדים הבאים: 20% בהתאם למדד המחירים לצרכן, 10% בהתאם למדד המזון". בכך סבורה המדינה כי קבעה מנגנון אובייקטיבי וברור של עדכון התמורה המבוסס על "פעולה אריטמטית פשוטה ו"אוטומטית", שאינה מערבת כל שיקול דעת" (סעיף 24 להודעת המדינה). 18. ארגון בתי אבות סבור כי גם בנוסח המתוקן נותר קיפוח וזאת הן בשל הפקדת העידכון בידי תקציבן המשרד, והן מהטעם שהעדכון לפי תוספת היוקר אינו משקף את מכלול השינויים הכלכליים האובייקטיביים בחלק התעריף הנוגע לשכר. 19. גם בעניין זה אנו סבורים כי, כעקרון, הנוסח המעודכן תואם את פסק הדין, ואם נתערב הרי יהיה זה רק כדי למנוע סכסוכם הנובעים מניסוח לא ברור של הנוסח המתוקן. עמדת המדינה מבהירה כי תפקיד תקציבן המשרד הוא טכני בלבד, ואם כך איזכורו בסעיף 20.5 נראה מיותר לחלוטין, ועלול ליצור רושם מוטעה כאילו יש לו שיקול דעת כלשהו. לפיכך נורה כי סעיף 20.5 ינוסח כדלהלן: "התעריף יעודכן מעת לעת בהתאם לשינוי בעלויות המרכיבות את תעריף דמי האחזקה כדלקמן: 70% מהתעריף ישתנה בהתאם לתוספת היוקר, 20% מהתעריף ישתנה בהתאם למדד המחירים לצרכן, ו-10% מהתעריף ישתנה בהתאם למדד המזון". 20. שינוי זה אין בו כדי לענות על טענת ארגון בתי אבות כי עדכון עלויות כוח אדם על פי תוספת היוקר אינו משקף את מלוא השינויים הכלכליים בנוגע לעלות מרכיב השכר. עדכון הנעשה על פי קריטריון אובייקטיבי כגון תוספת היוקר איננו יוצר חזקת קיפוח (השוו ואבחנו מסעיף 4(4) לחוק החוזים האחידים). מכאן שהנטל להוכיח כי דרך עדכון זו מקפחת בקשר לחוזה האחיד בו עסקינן מוטלת על הלקוח. בפנינו לא הובאה כל ראיה או עדות מומחה שיש בה כדי לבסס את טענת ארגון בתי אבות בדבר פערים משמעותיים בין דרך העדכון בה בחרה המדינה (ואשר לטענתה היא סבירה) לעליה האמיתית בעלויות התפעול של המעונות לזקנים. במצב דברים זה אין לנו כל דרך לקבוע ממצא עובדתי, לפיו דרך עדכון עלויות התפעול אינה סבירה, ולפיכך מקפחת (קביעה אשר בוודאי איננה בגדר ידיעתנו השיפוטית). התוספת לדמי האחזקה בגין אפשרות שתשוש שהפך לסעודי יוותר במחלקה שאינה סעודית יותר מ- 30 יום 21. סעיף 24 לנוסח המקורי קבע הוראות שונות שעניינן הפרדה בין זקנים המוגדרים כ"תשושים" לזקנים המוגדרים כ"סיעודיים", תוך הבהרה כי לא ישוכנו במחלקה אחת, וכי במקרה של הפיכת זקן מ"תשוש" ל"סיעודי" על המעון לזקנים לטפל בהעברתו למחלקה הסעודית. סעיף 8(ט) של פסק הדין מתייחס לטענת ארגון בתי אבות כי בפועל העברת זקן שהפך סיעודי למחלקה מתאימה עלול להימשך זמן לא מבוטל מסיבות שאינן תלויות במעון, ועל כן הטלת העלויות הנוספות של הטיפול בזקן הסיעודי בתקופת הביניים על המעון היא תנאי מקפח. בית הדין קיבל טענה זו, והבהיר כי העובדה שסעיף 24 אינו קובע מנגנון לשיפוי המעון על עלויותיו היא בלתי סבירה, ומקפחת. בית הדין הבהיר כי "כדי לבטל את הקיפוח יש צורך לסייג מבחינת הזמן את חבותו של המעון לשאת בהוצאות העודפות של הטיפול בזקן הסיעודי. פרק הזמן המוצע על-ידי המבקש - 30 יום - נראה לנו. יש לקבוע עוד, כי משחלף פרק זמן זה, והזקן טרם אושפז במחלקה סיעודית במימונו של משרד הבריאות, הפרש דמי האשפוז יחול על המשיבה". 22. כמענה להנחיות אלה קבעה המדינה בנוסח המעודכן את שתי ההוראות הבאות: "24.4 הממשלה תיתן תוספת ממוצעת קבועה לתעריף, במטרה להשתתף במימון עלויות מוסדות גריאטריים בגין הפיכת תשוש לסיעודי, בפרק הזמן מ- 30 יום לאחר שקבע משרד הבריאות כי התשוש הינו זכאי לקוד סיעודי ועד למועד בו הוצעה לתשוש מיטה במחלקה סיעודית. 24.5 תוספת זו תחושב בהתאם למשך הזמן הממוצע האמור לעיל, במכפלת 50% מההפרש בין תעריף סיעודי לתשוש". 23. השגות ארגון בתי אבות כנגד מנגנון פיצוי זה היא בשלושה עניינים: ראשית, הפיצוי שמבטיח הסעיף הוא רק בגובה 50% מהפרש העלויות שבין תעריף סיעודי לתעריף תשוש. שנית, הפיצוי איננו ניתן על בסיס אינדיווידואלי (קרי על משך הזמן שחלף עד להעברתו בפועל של קשיש נתון שהפך מתשוש לסיעודי) אלא על בסיס סטטיסטי (משך הזמן הממוצע הנדרש להעברה); שלישית, המועד לתחילת מניין הימים צריך, לשיטתו של ארגון בתי אבות, להיות המועד בו הודיע מנהל המעון לגורמים המוסמכים על הצורך בהעברת הקשיש, ולא המועד בו נקבע על ידי משרד הבריאות כי התשוש זכאי לקוד סיעודי. 24. תשובת המדינה להשגות ארגון בתי אבות נפתחת בחזרה על הטענה כי מדובר בנושא הנוגע ישירות לתמורה הכספית. עניין, כך טוענת המדינה, שאינו מצוי כלל בסמכותו של בית הדין, בהתאם להוראת סעיף 23(א)(1) לחוק החוזים האחידים. מבחינה דיונית, טענה זו כבר נבחנה והוכרעה בפסק הדין, וניתנה בה החלטה שהמדינה בחרה לא לערער עליה. למעשה די היה בנימוק זה על מנת לדחות את טענת המדינה. על מנת להפיס את דעת המדינה נוסיף כי בהתדיינות שבפנינו אין תחולה לסעיף 23(א)(1) לחוק כבר מהטעם המקדמי שסעיף זה עוסק ב"תנאי הקובע את התמורה הכספית שישלם הלקוח", קרי תמורה כספית, שישלם מי שהוצע לו להתקשר על פי חוזה אחיד, בעוד שבענייננו המדובר בקביעת התשלומים שיבוצעו על ידי הספק, קרי "מי שמציע שההתקשרות עימו תהיה על פי חוזה אחיד, ואחת היא אם הוא הנותן או המקבל של דבר" (ראו הגדרות "ספק" ו"לקוח" בסעיף 2 לחוק החוזים האחידים). לשיטתנו, בשים לב לגישה המקובלת כיום לפיה ראוי לפרש את הסעיף בצורה מצמצמת, אין הצדקה לקבוע לסעיף 23 פרשנות החורגת מגדר המתחם שמתירה לשונו (לגישה לפיה ראוי לפרש את סעיף 23(א)(1) בצורה מצמצמת ראו, למשל: ה"פ (מחוזי י-ם) 519/98 עמותת בעלי ודיירי קרית וולפסון בירושלים נ' קריית וולפסון בירושלים חברה לניהול ושירותים בע"מ, : "... אינני מקבל את טענת החברה כי על פי סעיף 23(א)(1) לחוק חוזים אחידים הוראות החוק אינן חלות על תנאי הקובע את התמורה הכספית, ועל כן החוק אינו חל על סעיף 11. טענה זו ממש הועלתה כבר בעבר ביחס לשיטת ה-Cost Plus, ונדחתה על ידי בית הדין לחוזים אחידים אשר קבע כי "סעיף 23(א)(1) ראוי לפירוש צר כמתייחס רק לקביעת המחיר, ולא כמתייחס לדרך חישובו" (תח"א 1/86 היועץ המשפטי לממשלה נ' חברת בית יהונתן, , החלטה מיום 5.6.1988, עמ' 14, דברי השופטת דליה דורנר, עת כיהנה בבית משפט זה; ראה גם אצל ורדה לוסטהויז וטנה שפניץ, חוזים אחידים (תשנ"ד-1994), עמ' 36...". כן השוו לגישה לפיה גם הוראת סעיף 23(א)(1) לחוק "ראויה לפירוש מצמצם ככל הניתן" ע"א 1795/93 קרן גמלאות של חברי אגד בע"מ נ' יעקב, פ"ד נא (5) 433, 465). למען שלמות התמונה נציין כי הן בפסיקה והן בספרות הובעו בעבר גישות אחרות לעניין זה (ראו ח"א 11/85 ארגון שחקני הכדורגל בישראל נ' ההתאחדות לכדורגל בישראל (ניתן ב- 17.11.1988. פסק דין זה בוטל, מטעמים אחרים, בע"א 825/88 ארגון שחקני הכדורגל בישראל נ' ההתאחדות לכדורגל בישראל, פ"ד מח(5) 89 מבלי שבית המשפט העליון יתייחס לסוגיה בה עסקינן; א' בן-נון, חוק החוזים האחידים, התשמ"ג - 1982 (תשמ"ז) 110-111 (הסובר כי לעניין סעיף זה "הלקוח הינו לקוח במובנו הכלכלי")). כאמור, אנו סבורים שלעניין הסייגים לתחולת החוק (וכנגזר מכך לסמכות בית הדין) אין זה ראוי לבחור בפרשנות החורגת מהלשון הברורה והפשוטה של החוק. ודוק, יתכן מאד כי שיקולים דומים לאלה שהצדיקו מניעת ביקורת שיפוטית מכוח חוק החוזים האחידים על "תנאי הקובע את התמורה הכספית שישלם הלקוח" מצדיקים זהירות רבה בעת בחינת היקף ההתערבות הראוי בתנאי הקובע את התמורה הכספית שמקבל הלקוח. ואולם, ברור גם כי אין זהות בין השניים. כך, למשל, הספרות הפסיכולוגית מלמדת אותנו שקל לו יותר לאדם לוותר על כסף שלא קיבל, מאשר לשלם כסף המצוי בידיו (אפקט זה הוא חלק מהתופעה המכונה endowment effect. ראו, למשל: Richard Thaler, "Toward a positive theory of consumer choice" 1 J. Econ. Behav. & Org. 39 (1980); Elizabeth Hoffman and Matthew L. Spitzer, "willingness to Pay vs. Willingness to Accept: Legal and Economic Implications" 71 Wash. U. L. Q. (1993) 59; אייל זמיר, פירוש והשלמה של חוזים (1996) 68-71; ברק מדינה "הכוונת התנהגות באמצעות דין מרשה - תכליתם של דיני התרופות בגין הפרת חוזה", עיוני משפט כב (תש"ס) 685, 706-708 והמקורות המובאים שם). לפיכך, גם לא ניתן לומר כי ההבחנה שעשה המחוקק לפי לשונו של סעיף 23(א)(1) לחוק החוזים האחידים בין התמורה הכספית שהלקוח צפוי לשלם (עליה קבע המחוקק חזקה חלוטה כי אין בה קיפוח) לבין התמורה הכספית שהוא צפוי לקבל (עליה לא נקבעה חזקה חלוטה כאמור) היא שרירותית או חסרת כל הגיון כלכלי. 25. בשולי הדברים ולמעלה מן הצורך, נבקש להעיר כי פרשנותו של סעיף 23(א)(1) לחוק החוזים האחידים מעוררת קושי פרשני לא מבוטל ככל שמדובר ביחס למנגנונים לעדכון המחיר בחוזים ארוכי טווח. עמדת המדינה, כפי שהוצגה בהתדיינות הנוכחית, גורסת פרשנות מרחיבה של הסעיף, לפיה כל עוד מנגנון העדכון נקבע על פי קריטריון חיצוני קבוע הוא מהווה חלק מהמחיר החוזי, ולפיכך אינו כפוף לביקורת של בית הדין. עמדה זו נראית לנו מרחיקת לכת. אומנם סעיף 4(4) לחוק החוזים האחידים קובע כי כאשר מנגנון העדכון "נובע מגורמים שאינם בשליטתו של הספק" לא קמה חזקת הקיפוח, אך מכך לא משתמעת המסקנה כי מנגנון עדכון כזה הוא "תנאי הקובע את התמורה הכספית שישלם הלקוח". כך, למשל, תנאי הקובע כי לתמורה שישלם הלקוח יתווספו תשלומים נלווים החלים על העסקה מכוח החוק, כפי שישתנו מעת לעת, הוא אומנם תנאי שחזקת קיפוח בסעיף 4(4) לחוק החוזים האחידים איננה חלה לגביו, אך מאחר ואין הוא מקבע את התמורה שמשלם הלקוח, אלא מותיר אותה בלתי וודאית, אנו סבורים שהוא מצוי בסמכותו של בית הדין (השוו ת"א (י-ם) 9005/03 היועץ המשפטי לממשלה נ' שח"ל טלרפואה בע"מ, פסקאות 37 - 44 (ניתן ב- 30.4.2007, מצוי במאגר "נבו"); ח"א 8002/02 המפקח על הבנקים נ' הבנק הבינלאומי הראשון למשכנתאות בע"מ, פסקאות 69-77 (ניתן ב- 5.5.2009, מצוי במאגר "נבו"). הקושי הפרשני ביחס לסעיף 23(א)(1) מצטמצם אפוא לאותם מקרים בהם הספק קובע מנגנון עדכון של המחיר שישלם הלקוח, אשר הוא לכאורה וודאי, במובן זה שהלקוח יכול לדעת במדויק במועד כריתת החוזה מה יהיה המחיר שישלם בכל נקודת זמן עתידית. טלו, למשל, את המקרה בו קובע הספק כי המחיר החוזי יעלה בשיעור קבוע מדי שנה. האם במקרה זה ניתן לומר כי זהו "תנאי הקובע את התמורה הכספית", ועל כן אין הוא כפוף לביקורת בית הדין? בפסיקה קודמת של בית הדין (ע"ש (חוזים אחידים) 5017/98 מגדל הזהב בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, ) נקבע כי כאשר מנגנון העדכון החוזי קובע "תקרה" לעדכון (באותו מקרה נקבע כי שעור העדכון לא יעלה על 5% לשנה מעבר לעליית המדד), אך מותיר בידי הספק את שיקול הדעת לגבי גובה העדכון בפועל עד לגובה התקרה, מתקיימת חזקת הקיפוח שבסעיף 4(4) לחוק. זאת, בעיקר לאור העובדה שהתקרה שנקבעה באותו מקרה ממילא הייתה גבוהה ובלתי ריאלית, כך שבאופן מעשי היא לא הציבה סייג על שיקול דעתו של הספק לגבי עדכון המחיר. באותו הקשר העיר בית הדין, באמרת אגב (בפסקה 13 לפסק הדין) כי אילו היה החוזה קובע עדכון בשיעור קבוע מראש של 5% לשנה, לא היה בידי בית הדין להתערב בכך וזאת על פי הוראתו של סעיף 23(א)(1) לחוק החוזים האחידים. כשלעצמנו, היינו מבקשים להותיר עניין זה בצריך עיון. את שאלת היקף תחולתו של החוק ביחס לסעיפים הקובעים את התמורה הכספית שמשלם הלקוח יש לקבוע על בסיס תכליתו של החוק ועל יסוד הבנת הרציונלים המצדיקים התערבות שיפוטית בחוזים אחידים. ההנחה העומדת ביסוד סעיף 23(א)(1) היא, שככל שמדובר בתנאי הקובע את התמורה שמשלם הלקוח, זהו ענין שגם בגדרו של חוזה אחיד הוא פרי משא ומתן בין הצדדים, או, לפחות, ענין המצוי במרכז תשומת ליבו של הלקוח עובר לכריתת החוזה, ולכן יש להניח כי הלקוח הסכים לו באופן ספציפי (ראו, לדוגמא: ת"א (מחוזי י-ם) 5032/03 משהב חברה לשיכון בנין ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, ; ת"א (מחוזי ת"א) 1761/02 דן טאבא נ' מינהל מקרקעי ישראל, ; עת"מ (מחוזי י-ם) 1315/04 איגוד נותני שירות סיעוד בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, ; אריאל פורת, חוזים אחידים בתוך: חוזים (כרך ג') פרידמן וכהן עורכים, 2003) 753; ורדה לוסטהויז טנה שפניץ חוזים אחידים (1994) 34- 35). שונים הדברים לגבי הסדרים שעניינם בעדכון או בשינוי מאוחר של התמורה. יש להניח כי הסדרים חוזיים כאלה, המתייחסים לתמורות עתידיות, אינם תופסים את מוקד תשומת ליבו של הלקוח. ניתן לתת לכך הסברים שונים, לרבות כאלה המבוססים על מחקרים מתחום מדעי ההתנהגות ומתחום ההטיות הקוגניטיביות. מכל מקום, ניתן לטעון כי ביחס להסדרים כאלה (דהיינו, הסדרים שאינם נוגעים לתמורה המוסכמת בעת הכריתה, אלא לתמורה עתידית שתיקבע בהתאם למנגנון חוזי כלשהו לעדכון או לשינוי של המחיר) מתקיימים הרציונלים המצדיקים, עקרונית, את האפשרות לבחינה שיפוטית של התנאי על מנת לוודא אם אין בו קיפוח או חשש לקיפוח. אם כך, הרי שלגבי כל הסדר חוזי שעניינו עדכון או קביעה של מחיר עתידי אין הצדקה לראותו כנכלל במסגרת סעיף 23(א)(1). לפי גישה זו כל הסדר חוזי כזה מצוי, עקרונית, בתוך הגדר התוחמת את גבולותיו של חוק החוזים האחידים והוא נתון לביקורת שיפוטית מכוחו של חוק החוזים האחידים. מכאן, שרק תמורה כספית נקובה מצויה "מחוץ לגדר", מכוח הוראותיו של סעיף 23(א)(1) לחוק (ראו גם: (ת"א (מחוזי חי') 463/01 ווקסלין אדוארד נ' אנגל חברה לקבלנות כללית בע"מ, : "...אינני משוכנע שהוראת סעיף 23(א)(1) לחוק אכן מכוונת לעניננו. הכוונה שם היא לתמורה הנקובה עצמה ולא להסתרת תמורה נוספת באחד הסעיפים האחרים..."). כאמור, המקרה שלפנינו איננו מקרה המחייב הכרעה בין הגישות השונות, מהטעם המקדמי שההסדר בו עסקינן נוגע לתמורה שמקבל הלקוח, ולא לתמורה שהוא משלם (ראו סעיף 24 לעיל). אילו נדרשנו להכריע, היינו מעדיפים את העמדה לפיה הסדרים העוסקים בעדכון התמורה הכספית אינם נופלים למסגרת סעיף 23(א)(1) לחוק החוזים האחידים, וזאת אף אם העדכון הוא לפי שיעור קבוע וידוע מראש. מכל מקום, זו בוודאי הייתה עמדתנו אם העדכון בו מדובר היה ביחס לנושא משני בחשיבותו, כדוגמת זה בו עוסקת הוראת סעיף 24 להסכם שבפנינו, ולא ביחס לתמורה העיקרית שמשולמת על פי החוזה, או אם, כפי שהדבר בענייננו, הנוסחה לעדכון הייתה מורכבת ומסובכת באופן שהמשמעות הכספית הנובעת מהשימוש בה איננה ברורה, גלויה לעין, מובנת ופשוטה להבנה ולחישוב ע"י הלקוח. 26. התייחסותנו לתחולת סעיף 23(א)(1) לחוק החוזים האחידים על מנגנונים לעדכון המחיר החוזי נעשית כאמור בשולי הדברים, ולמען הזהירות בלבד. ברוח זו נבקש להפנות את תשומת לב המדינה לכך שעמדתה בעניין זה בתיק שבפנינו עלולה שלא להתיישב עם עמדת באי כוח היועץ המשפטי לממשלה בתיקים אחרים הנדונים בפנינו. כידוע, במרבית התיקים הנדונים בפני בית הדין לחוזים אחידים המדינה מופיעה בפנינו לא כ"ספק", אלא בדמות היועץ המשפטי לממשלה (או בא כוחו) המגיש בקשות לביטול תנאים מקפחים בחוזים אחידים (לפי פרק ד' לחוק), או כמשיב בבקשות לאישורם של חוזים אחידים (לפי פרק ג' לחוק). איננו בטוחים כי בנושא זה (פרשנותו של סעיף 23(א)(1) לחוק ביחס למנגנונים לעדכון המחיר) עמדת המדינה ב"כובעה הציבורי", כמגנה על ציבור הלקוחות מפני קיפוח, זהה בהכרח לעמדתה בכובעה כ"ספק". לפיכך, אם באי כוח המדינה בעניין זה יחליטו לערער על החלטתנו, טוב יעשו אם יביאו את הסוגיה העקרונית שנידונה בסעיף 25 לעיל להכרעת היועץ המשפטי לממשלה או מי שהוא יורה לעניין זה, על מנת שתגובש בנושא זה עמדה אחידה וכוללת, תוך התייעצות באותם גורמים במשרד המשפטים המשמשים כנציגי היועץ המשפטי לממשלה בבקשות השונות הנדונות בבית הדין. 27. משדחינו את טענת המדינה לגבי תחולתו של סעיף 23(א)(1) לחוק, נידרש לגוף הענין. תשובת המדינה לגופן של השגות ארגון בתי אבות ביחס למנגנון הפיצוי בגין קשיש תשוש שהפך לסיעודי היא כדלהלן: ההפחתה ל- 50% מההפרש בין התעריפים מוסברת בכך שהקשיש ממשיך בתקופת הביניים לשהות במחלקה של "תשושים", אשר עלויות התפעול שלה, לטענת המדינה, נמוכות משמעותית ממחלקה סיעודית. מכאן שקביעה זו מייצגת נאמנה, לשיטת המדינה, את תוספת העלות של הטיפול בקשיש בתקופת הביניים. כן מוסברת הפחתה זו, כמו גם קביעת התוספת, על בסיס סטטיסטי, ברצון שלא ליצור תמריץ להותיר קשיש נתון במחלקה הרגילה. עניין אחרון זה גם מנומק בקושי לבצע התחשבנויות פרטניות ביחס לכל קשיש, ועם כל מעון ומעון. לגבי מועד תחילת מניין 30 הימים, מציינת המדינה כי הגורם המכריע בדבר הצורך בהעברה למחלקה סיעודית אינו מנהל המעון אלא משרד הבריאות, מה עוד שמנהל המעון איננו גורם אובייקטיבי לעניין זה. 28. בעניין זה אנו סבורים כי יש לקבל באופן חלקי את עמדת ארגון בתי אבות ביחס להשגה הראשונה, ואת עמדת המדינה ביחס לשתי ההשגות האחרות. נתייחס תחילה לשתי ההשגות האחרות: החישוב על בסיס סטטיסטי והמועד למניין 30 הימים שבסיומם העלויות יוטלו על המדינה. העובדה שהמדינה בחרה ליצור מנגנון סטטיסטי, ולא אינדיווידואלי, איננה יכולה להיתפס, כשלעצמה, כמקפחת, הן בשל היתרונות התפעוליים הלגיטימיים של הסדר סטטיסטי (קרי, מניעת הצורך לקיים ברורים אינדיווידואליים), והן בשל הטיעון שראוי שלא יהיה למעון אינטרס כלכלי בעיכוב ההעברה. בדומה, ביסוס החישוב על מועד קביעת קוד סיעודי על ידי משרד הבריאות אף היא נראית סבירה, בייחוד בהעדר מנגנון סביר אחר לקביעת מועד החישוב (מועד הבקשה על ידי המעון הרי עשוי להיות מוקדם בהרבה למועד בו נוצר צורך אמיתי). 29. לעומת זאת, אנו רואים קושי לקבל את הסברי המדינה ביחס לנושא המרכזי עליו משיג ארגון בתי אבות: הפחתת הפיצוי ל- 50% מהפרש התעריפים בין תשוש לסיעודי. ראשית, בפסק הדין נאמר כי הפיצוי יהיה על פי "הפרש דמי האשפוז", ומינוח זה קשה ליישב עם הפרשנות אותה נתנה המדינה להנחיית הפסק. שנית, בהינתן שיטת התחשיב הסטטיסטי, הטיעון כי ראוי להפחית את הפיצוי על מנת שלא ליצור אצל מעון נתון תמריץ כלכלי לעכב מעבר קשיש סיעודי למחלקה סיעודית מאבד מתוקפו. לפיכך פרשנותה הדחוקה של המדינה להוראות פסק הדין נתמכת רק בטיעון העובדתי, לפיו עלויות החזקת קשיש סעודי במחלקה שאינה סעודית נמוכות מאלה של החזקתו במחלקה סיעודית. טיעון זה, שהועלה לראשונה בהודעת המדינה, מחייב בחינה עובדתית, שכן לכאורה, ניתן להעלות גם את ההשערה ההפוכה, לפיה הנטל שמטיל קשיש סיעודי על המוסד בו הוא מוחזק דווקא גדול יותר במחלקה שאינה ערוכה לטפל בו מאשר במחלקה המותאמת לצרכיו. זאת ועוד, כשם שחשוב שלמעון יהיו תמריצים להעביר קשישים סיעודיים למחלקה מתאימה, חשוב גם להבטיח שלמדינה יהיו תמריצים נאותים ליצור מציאות בה מעברים כאלה מבוצעים במהירות. קיים חשש כי שיטת פיצוי חלקי עלולה להביא לגרירת רגליים דווקא מצד המדינה (וכמובן שלגביה העובדה שמדובר בפיצוי סטטיסטי איננה שוללת תמריץ מסוג זה במקרה אינדיווידואלי מאחר והחיסכון שבאי תשלום למוסד הסיעודי הוא עבור כל קשיש שהעברתו מעוכבת). לאור מערך שיקולים זה, אנו מורים איפוא שסעיף 24.5 ינוסח כך: "תוספת זו תחושב בהתאם למשך הזמן הממוצע האמור לעיל, במכפלת ההפרש בין תעריף סיעודי לבין תעריף תשוש". 30. המשיבה תשלם למבקש סך של 10,000 ₪ בתוספת מע"מ בגין הוצאות המשפט ושכר טרחת עו"ד. 31. עותק של פסק דין זה יועבר לידיעת היועץ המשפטי לממשלה, תוך הסבת תשומת ליבו לאמור בסעיף 26 לעיל. חוזה אחידחוזה