זהות המעביד משתמש וספק שירות

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא זהות המעביד משתמש וספק שירות: 1. התביעה שבפנינו עניינה עתירתם של התובעים, מדריכי זהירות בדרכים, ליתן סעד הצהרתי לפיו הם עובדי הנתבעת 1 - מדינת ישראל-משרד החינוך (להלן: "המדינה") ממועד תחילת העסקתם וכי מעמדם הינו של עובדים קבועים. לחילופין עתרו התובעים להכרה בהם כעובדים קבועים של הנתבעת 2 - המכללה האקדמית יהודה ושומרון (להלן: "מכללת יו"ש"). ההליכים בפני בית הדין 2. ביום 2.2.06 עתרו התובעים בבקשה דחופה למתן צו מניעה זמני (בש"א 3730/06) שיורה לנתבעות שלא לשבץ מורים ו/או מדריכים אחרים במקומם; שיורה לנתבעות להמשיך בהעסקתם בתנאי החוזה שהיה בתוקף עד ליום 31.12.05 עד למתן החלטה אחרת; ליתן סעד הצהרתי לפיו התובעים הינם עובדי מדינה לכל דבר ועניין וליתן סעד הצהרתי לפיו מכללת יו"ש אינה מעסיקתם של התובעים ועל כן אינה יכולה לפטרם. בדיון שהתקיים בבקשה לסעדים הזמניים ביום 6.2.06 הסכימו הצדדים לקיום דיון בתביעה העיקרית מחוץ לתור הרגיל במקום קיום דיון בבקשה לסעדים הזמניים. על פי הסכמה דיונית בין הצדדים, הוחלט ביום 23.4.06 כי הדיון יפוצל, כאשר בשלב הראשון תוכרע התביעה לסעד הצהרתי בשאלה מיהי מעסיקתם של התובעים ומהו מעמדם - עובדי מדינה קבועים או לא, וככל שינתן סעד הצהרתי לטובת התובעים - יוגשו תביעות כספיות מכומתות על ידם. ביום 1.5.06 הגישו התובעים כתב תביעה בו עתרו ליתן סעד הצהרתי לפיו הם עובדי מדינה ממועד תחילת העסקתם ולהכרה בהם כעובדים קבועים. לחילופין עתרו להכיר בהם כעובדים קבועים של מכללת יו"ש. טענות הצדדים 3. לטענת התובעים, במשך שנים העסיקה אותם המדינה באמצעות זכיינים שונים: המועצה הלאומית למניעת תאונות (בשנים 86' - 95'), טלדור תכנים ומערכות מידע (95' - 98'), המכללה למנהל (98' - 99'), אפק פרוייקטים (99' - 01') והנתבעת 2 - מכללת יו"ש (01' - מועד הגשת התביעה). לטענתם, זכיינים אלו היוו צינור לתשלום שכרם בלבד. לטענת התובעים, על פי המבחנים שנקבעו בפסיקה לבחינת זהות המעסיק, במערכת היחסים המשולשת שנוצרה בינם לבין המדינה והזכיינים, יש לראות במדינה את מעסיקתם. לטענתם, המדינה היא שטיפלה בגיוסם, במיונם, בהכשרתם, בפיקוח מקצועי עליהם, בפיתוח תוכניות לימוד ובסיום העסקתם. היא זו שקבעה מתי יעבדו והכתיבה לזכיינים כמה לשלם עבור עבודתם. התובעים טענו כי משך כל שנות העסקתם הם עבדו בשירות המדינה והועברו מזכיין לזכיין באופן מלאכותי, בכדי שהזכיין באותה שנה ישלם את שכרם מתקציב שהמדינה העבירה לו, והכל מתוך נסיון של המדינה לעקוף את חובות המעסיק על פי דין. לאור האמור עתרו התובעים להכיר בהם כעובדי מדינה, כאשר לטענתם, לאור משך ההעסקה הארוך, אופי העבודה ובשל מהות הקיפוח ועומקו, יש להכיר בהם כעובדים קבועים, כל אחד מיום תחילת העסקתו. לחילופין ביקשו התובעים להכיר בהם כעובדים קבועים של מכללת יו"ש. 4. לעמדת המדינה, אופן ההעסקה של התובעים הינו מיקור חוץ לגיטימי לרכישת שירותי הדרכה שאינם בפעילות הליבה של משרד החינוך. לטענתה, אין מדובר ב"צינור להעברת כספים" כנטען על ידי התובעים, אלא שימוש לגיטימי בזכותה לקבל שירותים באמצעות חברה קבלנית, דבר העולה בקנה אחד עם חוק חובת המכרזים. לטענתה, הספקים השונים, לרבות מכללת יו"ש, אינם חברות כוח אדם אלא גופים שהתמחו בהדרכה, ופעילות התובעים במסגרתם הינה חלק אינטגרלי מהשירותים שהם נותנים. לטענת המדינה, התובעים הועסקו על ידי ספק השירות, אשר שילם את שכרם לרבות זכויות סוציאליות, קיבל דיווחים שוטפים על פעילות, הכשיר אותם וסיפק להם ציוד וחומרים הנדרשים לעבודה. תפקיד התובעים לא נעשה במתקני משרד החינוך אלא במתקנים של הרשויות המקומיות, תכני הלימוד וחומרי ההוראה הועברו על ידי הספק ובוצע פיקוח שוטף על התובעים על ידי עובדת של הספק (מכללת יו"ש), כאשר משרד החינוך פיקח פדגוגית-מקצועית בלבד על השירות שקיבל. בנוסף, חוזי ההעסקה נחתמו בין התובעים לבין ספק השירות, כאשר המדינה לא היתה צד להם, שיבוץ התובעים בבתי הספר לצורך ביצוע ההדרכה בפועל לא נעשה על ידה, מדי שנה הובהר למדריכים כי המשך העסקתם תלוי במימון לפרוייקט ולאורך כל הדרך ידעו התובעים כי לא מתקיימים יחסי עובד-מעביד בינם לבין המדינה. עוד טענה המדינה כי התביעה הוגשה בשיהוי ניכר ובחוסר תום לב ולאחר שהיא שינתה מצבה לרעה. לחילופין טענה המדינה כי במידה וייקבע שמתקיימים יחסי עובד-מעביד בינה לבין התובעים או שהמדינה ומכללת יו"ש הינן מעסיקות במשותף, יש להכיר ביחסי העבודה עמה רק ממועד הגשת התביעה ואילך, כאשר ההתחשבנות לגבי הזכויות הכספיות כפופה למחסום ההתיישנות. כמו כן, לטענת המדינה, היות והתובעים לא עברו מכרז פומבי, לא קיבלו כתב מינוי ולא היה להם תקן, יש להקבילם לעובדי מדינה המועסקים בחוזה מיוחד לתקופה קצובה ובכל מקרה אין לראות בהם עובדים קבועים. 5. לטענת מכללת יו"ש, התובעים הועסקו על ידה במשך תקופות קצובות בלתי רצופות החל משנת 01', לאחר שזכתה כדין במכרז שפרסמה המדינה ביום 23/10/00. לטענת המכללה, היא מעולם לא היתה ואיננה חברת כוח אדם אלא מוסד חינוכי העוסק בפעילות חינוכית, כאשר הפעילות בה עסקו התובעים היוותה חלק אינטגרלי מפעילותה ואינה חלק אינטגרלי מתכנית הלימוד ו/או פעילותו השוטפת של משרד החינוך. משכך, לטענתה, מדובר במיקור חוץ לגיטימי. לטענת המכללה, התובעים קיבלו את מלוא זכויותיהם על פי דין והיא מילאה עד תום אחר התחייבויותיה הכספיות כלפיהם בהתאם למכרז שהוצא על ידי המדינה. לטענתה, התובעים ידעו כי הם מועסקים על ידה ולא על ידי המדינה ומעולם לא הלינו על כך. כמו כן, על פי הנטען, בין התובעים לבינה התקיימה זיקה של ממש מבחינת התשלום, מבחינת ההפרשות והדיווחים לרשויות המס ומבחינת הסמכות לפטרם. בנוסף, התובעים הכירו את משרדי המכללה והיו בקשרי עבודה שוטפים עם גורמים שונים בה; המכללה סיפקה ציוד לתובעים לצורך עבודתם בפרוייקט; התובעים היו כפופים ישירות הן מבחינה מנהלית והן מבחינה פדגוגית לרכזת הארצית שאף היא עובדת המכללה; התובעים דיווחו על עבודתם, לרבות שעות עבודה ותכני לימוד, באמצעות יומני עבודה שהפיקה המכללה ואשר הועברו לטיפול מדור שכר של המכללה; התובעים חתמו על חוזי העסקה מול המכללה והמכללה היא שהיתה אחראית על שיבוצם לביצוע הדרכות במקומות השונים. בנוסף, המכללה הבהירה לתובעים כי היא מעסיקתם היחידה בפרוייקט וכי המשך הפעלת הפרוייקט בתום כל תקופה תלוי ומותנה במימון משרד החינוך. לטענת המכללה, מעורבות המדינה בעבודת התובעים, ככל שנעשתה, היתה בגדר פיקוח לגיטימי של מזמין השירות על ספק השירות. לאור האמור, לטענת המכללה, מאפייני העסקת התובעים מצביעים על כך שהיא היתה מעבידתם. למען הזהירות טענה המכללה, כי היה וייפסק כי התובעים הינם עובדי מדינה, הרי שיש לקבוע מעמדם זה רק ממועד הגשת התביעה, בכפוף להתיישנות, וכן להורות לתובעים להשיב לה את כל הכספים שקיבלו ביתר. תצהירים ועדויות 6. מטעם התובעים הוגשו כתמיכה לבקשה לסעדים זמניים תצהיריהם של הגב' ורדה פרידמן, הגב' מאירה טל, הגב' חנה אלוני, מר אשר פלד והגב' רונית אשר ובמסגרת ההליך העיקרי הוגשו תצהיריהם של הגב' אסתר שני, הגב' דליה עזני ומר שי גדיש. הגב' אסתר שני, הגב' דליה עזני, מר אשר פלד והגב' רונית אשר נחקרו על תצהיריהם במסגרת דיוני ההוכחות שהתקיימו בפנינו. כן העידו מטעם התובעים מר שי גדיש, שעבד במשרד החינוך בשנים 81' - 91' ושימש חלק מהתקופה כמפקח ארצי על בטיחות וזהירות בדרכים, הגב' נורית לוין, ששימשה במשך עשרים ושלוש שנים כמנהלת חשבונות במועצה הלאומית למניעת תאונות דרכים עד לשנת97, הגב' אהובה גורין, שעבדה בשנים 82' - 08', פיקחה על התובעים מטעם הספקים וכתבה תוכניות לימוד ודר' רחל רותם, שעבדה בשנים 89' - 98' אצל הספקים ומשמשת כמנהלת אגף זהירות בדרכים במשרד החינוך החל מ- 9/98. מטעם המדינה הוגש תצהיר עדות ראשית של הגב' רחל עוזרי, סגנית מנהלת אגף זהירות בדרכים במשרד החינוך. מטעם מכללת יו"ש הוגש תצהיר עדות ראשית של רו"ח ירון חריטן, סמנכ"ל משאבי אנוש של המכללה. העדים מטעם הנתבעות נחקרו על תצהיריהם במהלך דיוני ההוכחות שהתקיימו בפנינו. דיון והכרעה 7. מערכת יחסי העבודה הקיימת במקרה שבפנינו הינה מערכת יחסים משולשת שהצדדים לה הם: העובדים (התובעים), ספק השירות (מכללת יו"ש והספקים הקודמים לה) וה"משתמש" או ה"מעסיק בפועל" (מדינת ישראל). המחלוקת המתעוררת בשלב זה של הדיון היא בשאלת זהות המעסיק, היינו, מי שימש כמעסיקם של התובעים, האם ספק השירות או שמא מדינת ישראל. התובעים טוענים לקיומם של יחסי עובד-מעביד בינם לבין המדינה ממועד תחילת עבודתם עבורה, כל אחד בהתאם לתאריך תחילת עבודתו. הנתבעות טוענות מנגד כי לא התקיימו יחסי עובד-מעביד בין התובעים לבין המדינה וכי לאורך כל תקופת עבודתם עבור המדינה התקיימו יחסי עובד-מעביד בינם לבין ספק השירות, כאשר משנת 2001 ספק השירות הינו מכללת יו"ש. נבחן להלן את טיעוני הצדדים ואת הראיות שהונחו בפנינו בכדי לקבוע מי היתה מעסיקתם של התובעים.   שאלת זהות המעסיק   8. הלכה פסוקה היא כי בבואו לדון בשאלת זהות המעסיק על בית הדין לבחון את מכלול הזיקות שנוצרו במהלך העסקתו של העובד, תוך קביעת המשקל שיש ליתן לכל אחת מהן, וכן עליו לבחון באם העסקת העובד הינה פיקטיבית. יפים לעניין זה דברי כב' השופט צור בפרשת נינה טופר: "המפתח בשאלת זהות המעסיק הוא ניתוח המסכת העובדתית הנוגעת לעניין. על בית הדין האזורי לבחון את מכלול הזיקות שנוצרו במהלך העסקתו של העובד ולקבוע מה משקל יש לתת לכל אחת מהן ולאיזה צד נוטה מטוטלת המשקל בסופו של דבר. בית הדין יתן דעתו במיוחד לשאלה המהותית והעיקרית והיא - מיהו, לאמיתו של דבר, מעסיקו של העובד. כמו כן על בית הדין האזורי לתת דעתו האם העסקת העובד נגועה בפיקציה והאם מתכונת העסקתו, כפי שהיתה בפועל, פוגעת בדרך כלשהיא בזכויותיו או גורעת מהן." (ע"ע 1334/04 נינה טופר נ' מועצה מקומית תל שבע, (פסק דין מיום 29.12.04)). 9. בפסק הדין בעניין דב"ע נב/3-142 אלהרינאת נ' כפר רות ואח', פד"ע כד 535 (להלן:"עניין כפר רות") קבע בית הדין הארצי לעבודה את המבחנים לקביעת זהות המעביד במערכת יחסים משולשת, כאשר הצדדים למשולש הם קבלן כוח אדם, עובד ומשתמש. בענייננו, אין מחלוקת כי ספקי השירות, באמצעותם הועסקו התובעים החל משנת 86', אינם קבלני כוח אדם כהגדרתם בחוק, אולם סימני ההיכר שנקבעו בעניין כפר רות נכונים אף לבחינת שאלת זהות המעביד בענייננו.   המבחנים שנקבעו בעניין כפר רות הינם: כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם וכיצד הגדירו אותם; בידי מי הכח לפטר את העובד ובפני מי עליו להתפטר; מי קיבל את העובד לעבודה, מי קבע והסדיר את תנאי התקבלותו אליה, מי משבצו במקום העבודה ומי מעבירו מתפקיד לתפקיד; מי קובע את מכלול תנאי העסקתו של העובד, את שכרו והנלווים לשכרו; מי הנושא בתשלום שכרו של העובד; מי נותן לעובד חופשות וממי עליו לבקש אישור חופשותיו; כיצד דווחו הכנסות העובד לרשויות המס ולמוסד לביטוח לאומי; מי מפקח על עבודתו של העובד ולמרותו של מי הוא סר; למי הבעלות על הציוד שבו הוא משתמש לצורך עבודתו; האם העבודה שלשם ביצועה נשכר העובד נעשית במסגרת עיסוקו העיקרי של המשתמש בעבודה וכן רציפות, זמניות, ומשך קשר העבודה.   בית הדין קבע כי ככלל אין צורך בכל מקרה בהפעלת מלוא המבחנים ודי בהצטברותם של כמה מהם, בנסיבות העניין, כדי להצביע על המעביד הנכון. כן קבע בית הדין חזקה לפיה  יש לראות את המשתמש כמעביד האמיתי וכדבריו: "בדרך הטבע תהא הנחת המוצא כי העובד והמשתמש בעבודתו הם הצדדים האמיתיים הניצבים משני עברי המתרס של חוזה העבודה, ועל המבקש להפריך הנחה זו ולטעון כי הצד השלישי הוא המעביד הנכון, להוכיח את טענתו". 10. עם זאת, מדינת ישראל, כמו גם מעסיקים אחרים, רשאית לבצע עבודה באמצעות עובדי חברות כח אדם ורשאית למסור עבודות למיקור חוץ. עמד על כך כבוד הנשיא אדלר בפרשת דברת שוואב: "מדינת ישראל, כמו מעסיקים אחרים, רשאית לבצע עבודה באמצעות עובדים שהועמדו לרשותה לשם ביצוע העבודה על ידי חברות כוח אדם. כך, ככל שהמדינה מבקשת לבצע את ניקוי בנייני משרדי הממשלה באמצעות עובדי קבלני כוח אדם היא זכאית לעשות כך, ועובדי הניקיון של חברות כוח אדם אינם הופכים לעובדי מדינה. המדינה, כמו מעסיקים אחרים, רשאית אף למסור עבודה למיקור חוץ(outsourcing) ולקבל לידיה את התוצרת המוגמרת. ישנם יתרונות לא מעטים למעסיק המבצע עבודה באמצעות חברות כוח אדם: הקטנת כוח העבודה של המפעל; גמישות; הפחתת עלות העבודה ועוד. המעסיק הציבורי עשוי להפיק יתרונות נוספים מקבלת שירותים או עובדים באמצעות חברות כוח אדם, עליהם ניתן למנות את היתרונות הבאים: הקטנת המנגנון הציבורי, הפחתת תקנים וצמצומים בתקציב המדינה; הפחתה במצבת העובדים הקבועים, דבר המאפשר גמישות כאמור, וכתולדה הימנה אפשרות לבצע שינויים והתאמות ביתר קלות; ניהול חלק מתפקידי מנגנוני משאבי האנוש ביחידות השירות הציבורי על ידי חברות כוח האדם וחסכון כספי בהתאם." (ע"ע 273/03 דברת שוואב נ' מדינת ישראל נ' משרד החקלאות ופיתוח הכפר (פסק דין מיום 2.11.06), להלן: "עניין דברת שוואב"). נפנה, איפוא, לסקור את טיעוני הצדדים וחומר הראיות שהוצג לפנינו בכל הנוגע לסימני ההיכר שיסייעו בידינו בקביעת זהות מעבידתם של התובעים. 11. התובעים הועסקו במשך שנים רבות ("הצעיר" ביותר בוותקו הועסק במשך 4 שנים בעוד הוותיקה ביותר הועסקה 23 שנים) כמדריכי זהירות בדרכים במסגרת פעילות ההסברה וההדרכה לזהירות בדרכים, פעילות אשר אין כל מחלוקת בדבר חשיבותה הציבורית הרבה. הפעילות היא חינוכית במהותה, אולם אינה מהווה חלק מפעילות הליבה של משרד החינוך, שעיסוקו הרגיל הוא בהפעלת גנים, בתי ספר והשכלה גבוהה פורמלית. עבודת התובעים לא התבצעה במסגרת מתקנים של משרד החינוך. עבודתם התבצעה במגרשי ההדרכה של הרשויות המקומיות, שבבעלותן נמצא גם הציוד הקשור לתפעול המגרש. יתר הציוד שנדרש לעבודה סופק על ידי הספקים השונים (ר' ס' 29 לתצהיר הגב' עוזרי). התובעים אף לא עבדו שכם ליד שכם עם עובדי מדינה אחרים תוך שנקבע להם סטטוס שונה כבמקרים אחרים שנבחנו על ידי בתי הדין, שכן כל העובדים במגרשי ההדרכה היו עובדים של ספקים חיצוניים. התובעים הועסקו מיום עבודתם הראשון על ידי ספקים חיצוניים לשירות המדינה. תחילה הועסקו התובעים (הוותיקים שביניהם) על ידי המועצה הלאומית למניעת תאונות וזאת עד שנת 95'. משנת 95', בעקבות חוק חובת מכרזים והוראה של משרד האוצר, פרסם משרד החינוך מעת לעת מכרזים לביצוע תכנית העבודה בתחום הזהירות בדרכים. בשנת 95' זכו במכרז רשת עמל וחב' טלדור מערכות מחשבים בע"מ והתובעים הועסקו באמצעותם עד שנת 98', בשנים 98' - 99' הועסקו התובעים על ידי המכללה למנהל שזכתה אז במכרז, בשנים 99' - 01' הועסקו על ידי חברת אפק פרוייקטים הנדסיים בע"מ בעקבות זכייתה במכרז ומשנת 01' הועסקו על ידי מכללת יו"ש (ר' ס' 4, 10 - 19 לתצהיר הגב' עוזרי). התובעים חתמו על חוזי העסקה מול כל אחד מהספקים והמדינה חתמה על חוזי קבלנות עם הספקים, במסגרתם סוכם כי הספק, מכללת יו"ש בענייננו, הוא שאחראי כלפי העובדים על פי דיני העבודה והנזיקין (ר' החוזים וס' 27 ו- 33 לתצהיר הגב' עוזרי). הספקים הם ששילמו לתובעים את השכר בפועל וכך גם דווח לרשויות (ר' תלושי השכר שצורפו לבקשה הזמנית, עדות הגב' עזני, עמ' 10 לפרוטוקול מיום 20.2.08, ש' 5-6, ש' 23-27, ס' 42 לתצהיר מר פלד, עדות מר חריטן, עמ' 55 לפרוטוקול מיום 24.3.08). כמו כן, מהעדויות עולה כי התובעים שובצו בפועל למגרשים השונים על ידי הספק ולא על ידי המדינה (ר' ס' 34 ו-37 לתצהיר הגב' עוזרי). בנוסף, הפיקוח המקצועי השוטף על עבודת התובעים לא נעשה על ידי עובד מדינה כי אם על ידי הגב' אהובה גורין שהיתה אף היא עובדת חיצונית של הספקים השונים (ס' 41 לתצהיר הגב' עוזרי) והועברה ביחד עם התובעים מספק לספק (ר' ס' 35 ו- 37 לתצהיר הגב' שני, עדות הגב' גורין, עמ' 69 לפרוטוקול מיום 24.9.08, ש' 6-7). אין חולק כי הפעילות כולה מומנה על ידי מדינת ישראל וכגורם המתקצב רשאית היתה המדינה לפקח מבחינה פדגוגית על תכני ההדרכה (ר' ס' 40 לתצהיר הגב' עוזרי). כמו כן, למכללת יו"ש כמו גם ליתר הספקים היתה סמכות לפטר את התובעים והם אלו שאף פיטרו אותם בפועל (ר' ס' 20 ו- 32 לתצהיר מר חריטן). כל הסממנים דלעיל מצביעים על מיקור חוץ של פעילות ההדרכה בנושא הזהירות בדרכים לספקים חיצוניים. 12. עם זאת, ישנם סממנים לא מעטים המעידים על קשר אישי בין המדינה לבין התובעים, שיש בהם כדי להטות את הכף להכרה בקיומם של יחסי עובד-מעביד בינם לבין המדינה. ראשית, התובעים התקבלו לעבודה לאחר שעברו ראיון אצל הגב' גורין ומפקחים ממשרד החינוך (ר' עדות הגב' גורין, עמ' 67 לפרוטוקול מיום 24.9.08, ש' 36 - עמ' 68, ש' 17, עדות מר חריטן, עמ' 52 לפרוטוקול מיום 24.3.08, ש' 20-23, עדות מר פלד, עמ' 36 לפרוטוקול מיום 20.2.08, ש' 33 - עמ' 37, ש' 3). בנוסף, בחירת העובדים נעשתה תחת פיקוח משרד החינוך והוא זה שהחליט גם על הפסקת עבודתו של עובד ו/או החלפתו. במכרז נכתב מפורשות כי "המשרד יבחן מראש את התאמתו של כל עובד מבחינה מקצועית ופדגוגית.." (סעיף 5.1 למכרז) וכן "במידה ובמהלך ההתקשרות תתברר אי התאמה של אחד מעובדי הקבלן הפועלים במסגרת מכרז זה רשאי המשרד לדרוש את החלפתו ועל הקבלן יהיה להחליף עובד זה בתוך 14 יום ממועד הודעת המשרד על כך, בעובד העונה לדרישות במכרז זה. הקבלן לא יחליף עובד כלשהו מהנ"ל ללא תיאום מראש עם המשרד" (ס' 8 למכרז). יתרה מכך, מהעדויות עולה כי מעבר לפיקוח הפדגוגי, המדינה פיקחה גם מן ההיבט הארגוני על עבודת התובעים. כך למשל, התובעים דיווחו למועצה הלאומית למניעת תאונות (הספק הראשון) על שעות העבודה ורק לאחר שמפקחי משרד החינוך אישרו את את הדיווחים - המועצה שילמה את שכרם מתוך התקציב שקיבלה מהמדינה (ר' ס' 9 לתצהיר שי גדיש וכן ר' עדותה של הגב' לוין, עמ' 39-40 לפרוטוקול מיום 24.3.08). כמו כן, על פי עדותו של מר גדיש, בתקופת עבודתו המפקחים היו עובדי משרד החינוך ומפקחים אלו הם שקיבלו מדריכים חדשים לעבודה לאחר שראיינו אותם והם שהורו לספקים לפטרם, כשעלה הצורך בכך (ס' 13 לתצהירו, עמ' 21 לפרוטוקול 20.2.08, ש' 4-10). יתרה מכך, המדינה הודתה בסיכומיה לאור העדויות השונות, כי בתקופה שקדמה לתקופת המכרז עם מכללת יו"ש, נציגים של משרד החינוך כגון מר יצחק אביגזר, הגב' ציונה סקר, הגב' שרית פרידמן ואח', בדקו את דוחות הנוכחות של התובעים, לרבות בתקופה שבין השנים 2000 - 2002 בהן שהתה הגב' גורין בחו"ל (ר' ס' 28 לסיכומי המדינה). בנוסף, על פי עדותו של מר גדיש, משרד החינוך הוא שפיקח על תכני הלימוד, על המדריכים, על ההוראה והלמידה ועל המפקחים (ר' ס' 12 לתצהירו). המדינה טענה אמנם כי מי שכתבו ופיתחו את תכניות הלימוד לא היו עובדי משרד החינוך, טענה אשר אושרה אף על ידי מר גדיש (ס' 15 לתצהירו), אולם אף אם תכניות הלימוד נכתבו על ידי גורם חיצוני למדינה, החוברות הוצגו כלפי כולי עלמא כחוברות של משרד החינוך (ר' עדותה של ד"ר רותם, עמ' 62-63 לפרוטוקול מיום 24.9.08) וממילא הוזמנו על ידי משרד החינוך אשר ראה צורך בקיומן. זאת ועוד, שכרם של התובעים שולם להם בפועל על ידי הספקים אולם שכרם נקבע בהתאם לתקציב שהקציבה לכך המדינה ובהתאם נקבע גם מספר המדריכים והיקף הפעילות, כך שלא יכולה להיות מחלוקת כי לקביעת התקציב היו השלכות על היקף ההעסקה של התובעים ועל המשך העסקתם. 13. עינינו הרואות כי קיימים סממנים לכאן ולכאן בעניין העסקתם של התובעים וקביעת מעמדם. בעניין כפר רות נקבע סממן נוסף של "רציפות, זמניות, ומשך קשר העבודה", כמבחן שולי העשוי להוות לשון המאזניים במקרים גבוליים, ובענייננו נראה כי לסממן זה חשיבות רבה להכרעה. 14. התובעים הועסקו כמדריכי זהירות בדרכים במשך שנים רבות, כאשר במשך השנים לא השתנה דבר מבחינת אופי עבודתם, מהותה, מיקומה והגורמים עמם עבדו וכל שהשתנה במהלך השנים הוא מיהות הספק אשר שילם להם את שכרם. הגב' גורין נשאלה על כך בחקירתה והשיבה: "ש. כשהתחלף זכיין מה קרה לך, למורים, למדריכים? ת. לא קרה שום דבר עד הפעם האחרונה. בכל הפעמים הקודמות לא היה שינוי גדול" (עמ' 68 לפרוטוקול מיום 24.9.08, ש' 31-33). ובהמשך- "ש. מה השתנה בעבודה בין מעסיק אחד לשני? ת. לא השתנה דבר" (שם, עמ' 69, ש' 9-10). הגב' עזני תיארה בתצהירה את המצב באופן הבא: "כעבור מספר שנים, ומבלי שחל שינוי כלשהו בעבודתו, התחלף הגורם המשלם לנו את השכר. אחריו התחלף שוב, וחוזר חלילה. בסך הכל שום דבר לא השתנה, אלא הגורם המשלם.." (ס' 15 לתצהירה). והגב' שני העידה לעניין זה כי: "32. מתווה העבודה לא השתנה מעולם. לפרקים הגיעו מכתבים מגורמים שונים בדבר היותנו עובדים שלהם. פתאום קיבלנו מגוף שאינו מוכר לי טפסים שונים למלא כעובדת חדשה שלהם. היו מקרים בהם כינסו אותנו והודיעו לנו מי המעסיק החדש שלנו. ... 34. מעולם לא נשאלתי אם אני רוצה לעבוד אצל זכיין כלשהו, או להמשיך לעבוד אצל הזכיין הקודם". (ס' 32, 34 לתצהירה). 15. התובעים הועברו במהלך השנים מספק לספק, כאשר אף לא אחד מאותם ספקים הינו חברת כוח אדם ומלבד הספק הראשון - המועצה למניעת תאונות - ליתר הספקים אף אין כל זיקה לתחום הזהירות בדרכים ואף זיקתם של חלקם לתחום ההדרכה מוטלת בספק. העסקה זו במשך שנים רבות באמצעות ספקים אשר תחום ההדרכה בנושא הזהירות בדרכים אינו מהווה חלק מפעילותם הרגילה מחזקת בנו את התחושה כי מדובר בהעסקה פיקטיבית. 16. העסקתם של התובעים אצל כל אחד מהספקים היתה זמנית, מאחר והיתה מוגבלת לתקופת המכרז, כאשר גם אצל הספק האחרון - מכללת יו"ש, הסתיימה העסקתם רק משום שהמכרז עם המדינה עמד לקראת סיום. העובדה כי ההעסקה אצל כל אחד מהספקים היתה זמנית בעוד העבודה במסגרת פרוייקט הזהירות בדרכים - פרוייקט שתוקצב ופוקח על ידי המדינה, היתה קבועה יחסית ונמשכה שנים ארוכות, מטה את הכף להכרה בתובעים כעובדים של המשתמש.   17. מצב דומה בו עובד נשאר לעבוד אצל אותו משתמש ורק המעבידים - חברות כוח האדם ובעניינו הספקים שזכו במכרז - מתחלפים, נדון בפסיקה בעניין ע"ע 1189/00 אילנה לוינגר - מדינת ישראל, (פסק דין מיום 20.9.00). באותו עניין "זכה" מצב דברים זה לביקורת נוקבת של בית הדין הארצי לעבודה. (ר' גם עב (ת"א) 911583/99 חני אבני כהן נ' מדינת ישראל - הנהלת בתי המשפט (פסק דין מיום 29.7.01). וכך נפסק בעניין אילנה לוינגר:   "המשיבה, היא המשתמשת, "סיפקה" לחברות כוח האדם את העובדת. העובדת כבר היתה מועסקת על ידי המדינה, המשתמשת. היא היתה הקבועה בכל מערכת היחסים הזו, כאשר חברות כוח האדם התחלפו על פי מכרזים שקיימה ממשלת ישראל. המערערת נשארה קבועה - מועסקת על ידי ממשלת ישראל באותו מקום ובאותו תפקיד, ורק באופן פורמלי נחשבה בכל פעם לעובדת של חברת כוח אדם אחרת, עובדת של אותה חברה שזכתה במכרז אותו זמן. העובדת צברה ותק דווקא אצל המשתמש, ממשלת ישראל, ולא בחברת כוח האדם. על כן המטרה העיקרית של ראיית חברת כוח האדם כמעסיקה, כך שהמעביד יהיה קבוע גם אם מקום העבודה והמשתמש מתחלפים, אינה מתקיימת במקרה זה. לאור האמור, ספק אם ניתן לראות בחברות כוח האדם מעבידים." זהו המצב אף בענייננו. מכללת יו"ש ולפניה יתר ספקי השירות נהגו כמעבידים בפועל במשך כל תקופת המכרז וחלק ממאפייני ההעסקה מצביעים על כך שהם היו הממונים על התובעים והאחראים כלפיהם במישור סדרי העבודה היום יומיים, במישור הפיקוח עליהם וכדומה.   אולם גם אם בתוך תקופת המכרז התנהגו הספקים כאילו שהם המעבידים בפועל והם אלו שנושאים בכל החובות הנובעות ממעמד זה, עדיין, בנושאים המרכזיים ביותר לקשר האישי בין העובד ובין המעביד לא היה להם כל מעמד. 18. כפי שפורט בהרחבה לעיל, הספקים לא יכלו לקבוע אילו עובדים הם יקלטו עם זכייתם במכרז, כאשר את העובדים קיבלו בירושה מהספק הקודם והשאירו אותם לספק שבא אחריהם עם תום המכרז. גם העובדים הספורים שנקלטו במהלך התקופה כולה - ארבעה במספר על פי עדותה של הגב' גורין (ר' עדותה, עמ' 68 לפרוטוקול, ש' 11-12), היו צריכים לקבל את אישורו של משרד החינוך לקליטתם. גם סיום העסקת העובדים או החלפתם טעון היה אישור של המדינה ובדרך כלל הסתיימה ההעסקה עם תום תקופת המכרז. הספקים אמנם שילמו לתובעים את שכרם אולם כוחם בעניין קביעת תנאי השכר אף הוא היה מצומצם ביותר ומוגבל לסכום שהמדינה שילמה עבור אותו השירות. כשנשאלה הגב' גורין באשר לקשר האישי שלה לספקים השיבה: "ש. מה היה הקשר האישי שלך עם הזכיינים השונים במהלך השנים? ת. קשר אישי? עם שום גוף למעט מכללת יהודה ושומרון... ש. במה היה שונה הקשר דוקא עם מכללת יהודה ושומרון? ת. פעם ראשונה ששאלו אותי מה שלומי" (עמ' 69 לפרוטוקול מיום 24.9.08, ש' 15-20). והגב' שני העידה לעניין זה: "אין לי כל הכרות עם מכללת יהודה ושומרון, למעט עם אותו אדם המתעסק במשכורות, ואף זאת בטלפונים בלבד. את כל ההנחיות המקצועיות ותוכנית הלימודים אני מקבלת ממשרד החינוך באמצעות אהובה גורין" (ס' 37 לתצהירה).   המסקנה המתבקשת הינה כי "הקשר האישי" של התובעים, שהוא הבסיס ליחסי העבודה, כמעט ואינו קיים כלפי הספקים השונים וקיים בעניינים המהותיים כלפי המדינה.   יצויין כי מעדות התובעים עולה כי לא היתה להם כל ברירה אלא לקבל את אופן ההעסקה שנכפה עליהם ואת המעבר ממעביד למעביד בהתאם לזכייתם במכרזים וכי כאשר פנו למדינה בבקשה להכיר בהם כעובדי מדינה נאמר להם כי אם המצב אינו נושא חן בעיניהם הם יכולים לפרוש (ר' ס' 29 לתצהיר הגב' שני, ס' 24 לתצהיר הגב' עזני). ברי כי אופציה זו אינה ריאלית עבור אדם המבקש להתפרנס ואשר קיימת בו התקווה כי יבוא היום ויוכר, לאור שנות העסקתו הרבות באותו תפקיד ובאותו מקום עבודה, כעובד של המשתמש. לכל אלו יש להוסיף את החשיבות המיוחסת לכך שב"משתמש" ציבורי מדובר. על המדינה, כמעביד ציבורי, מוטלת אחריות מוגברת, בין היתר משום שהיא משמשת כמודל שיש בו כדי להשפיע על עיצוב נורמות ביחסי העבודה גם בשוק הפרטי. מחוייבות זו אינה מתיישבת עם העסקה מתמשכת באמצעות גורמים חיצוניים כפי שהיה בענייננו. 19. לאור האמור, בנסיבות שהוכחו בפנינו של העסקת התובעים לאורך שנים רבות באותו התפקיד ובאותו המקום, תוך שבתקופה זו התחלפו 5 ספקים, אשר אינם מהווים חברות כוח אדם ולרובם אף אין כל זיקה לתחום  בו ניתן השירות, הנטל עובר אל המשתמש לשכנע מהו הנימוק המצדיק צורת העסקה חריגה כזו. (ראה גם עניין חני אבני לעיל, סעיף 39 לפסק הדין). המדינה לא סיפקה כל הסבר המניח את הדעת לצורת העסקה זו במשך שנים כה רבות, מלבד טיעונה כי מדובר במיקור חוץ לגיטימי לרכישת שירותים שאינם במסגרת פעילות הליבה של משרד החינוך וכי צורת העסקה זו תואמת את חוק חובת המכרזים. את הטיעון בדבר מיקור חוץ לגיטימי אין לקבל לאור סממני ההעסקה הרבים היוצרים קשר אישי של העובדים למדינה כמו גם תקופת העסקתם הארוכה במסגרת שירות שהמדינה ראתה לנכון לספק לציבור. גם את הטענה כי החלפת הספקים תואמת את חוק חובת המכרזים אין בידינו לקבל. אכן המדינה חייבת בקיומם של מכרזים. אולם השארתם של אותם מדריכים לאורך שנים בעוד הספקים מתחלפים, אינם כורח של חוק חובת המכרזים, אלא שיקול כלכלי-ניהולי של חסכון בתקנים ובעלויות.   20. בהתחשב בכל האמור, לאור סממני ההעסקה המצביעים על קשר אישי בין התובעים לבין המדינה, לאור משך קשר העבודה הארוך עם המדינה ומשזו לא סיפקה כל הסבר סביר לצורת העסקה זו, המסקנה המתבקשת הינה כי יש לראות בתובעים, עובדים של המדינה.   מועד ההכרה בקיומם של יחסי עובד-מעביד בין התובעים למדינה 21. לאור קביעתנו בדבר קיומם של יחסי עובד-מעביד בין התובעים לבין המדינה מתעוררת שאלה נוספת והיא - ממתי יש לראות את התובעים כעובדים של המדינה. התובעים טענו כי יש לראות בהם עובדי מדינה, כל אחד בהתאם למועד תחילת העסקתו. הנתבעות טענו כי במידה וייקבע כי התקיימו יחסי עובד-מעביד בין התובעים לבין המדינה, יש להכיר בקיומם רק ממועד הגשת התביעה ואילך. 22. אין ספק כי חל שיהוי רב בהגשת התובענה, כדי עשרות שנים אצל חלק מהתובעים. בנוסף, הכרזה רטרואקטיבית נוגעת גם לתקופות העסקה אצל גורמים נוספים אשר כלל לא היו צד להליך ואשר ספק אם ניתן כיום לערוך התחשבנות עמם, נתון שיש להביאו בחשבון עת בקופה הציבורית מדובר. לפיכך וכפי שנפסק גם בעניינה של חני אבני, גם אנו סברנו כי אין זה נכון וצודק להחיל את ההצהרה בדבר קיומם של יחסי עובד - מעביד בין התובעים לבין המדינה רטרואטקטיבית מיום תחילת עבודתם. בהקשר זה יצויין כי התובעים לא טענו וממילא לא הוכח, כי מכללת יו"ש או מי מהגורמים האחרים באמצעותם הועסקו התחמק מחובותיו על פי חוזי העבודה שנחתמו עימם. 23. לפיכך הרינו קובעים את מעמדם של התובעים כעובדים של הנתבעת 1 - מדינת ישראל, החל מיום הגשת הבקשה לצו מניעה זמני - יום 2.2.06, הוא המועד בו בחרו התובעים לברר לראשונה את זהותו של המעביד. משנת 2001 (כל אחד בהתאם למועד תחילת העסקתו) ועד ליום 1.2.06 יש לראות בתובעים כעובדים של הנתבעת 2 - מכללת יו"ש. האם יש להכיר בתובעים כעובדים קבועים? 24. שאלה נוספת אשר יש להכריע בה לאור קביעתנו בדבר קיומם של יחסי עובד - מעביד בין התובעים לבין המדינה היא שאלת מעמדם, האם של עובדים קבועים או שמא של עובדים בחוזה מיוחד. התובעים טענו כי לאור משך העסקתם הארוך, אופי עבודתם ובשל מהות הקיפוח ועומקו יש להכיר בהם כעובדים קבועים של מדינת ישראל. הנתבעות טענו מנגד כי התובעים לא עברו מכרז פומבי, לא היה להם תקן ואף לא כתב מינוי ועל כן אין להכיר בהם כעובדים קבועים. 25. השאלה האם יש ליתן לעובד אשר נקבע לגביו בדיעבד כי הינו עובד מדינה קביעות נדונה לא אחת בפסיקה. "עובד קבוע" הינו עובד שהתמלאו לגביו ההליכים הקבועים בסעיפים 15, 17 ו-19 לחוק שירות המדינה (מינויים) תשי"ט-1958 (להלן - חוק המינויים), והוראות התקשי"ר (סעיף 02.212), ובהם: קבלת לעבודה באמצעות מכרז, קבלת כתב מינוי וכד' (ע"ע 388/99 חסון ואח' נ' מדינת ישראל, פד"ע לט 358). ההליכים הנדרשים לקבלת קביעות בשירות המדינה הינם בגדר תנאי בלעדיו אין, שכן הליכים אלה אינם דקלרטיביים אלא קונסטיטוטיביים (עניין חסון שלעיל, בעמ' 364; ע"ע 545/05 עו"ד חיון נ' מדינת ישראל, , ניתן ביום 30.5.06; ע"ע (ארצי) 569/07 פלונים נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 6.10.08). 26. לגבי כל אחד מהתובעים לא התקיים אף לא אחד מההליכים הנדרשים. התובעים לא התקבלו לעבודה באמצעות מכרז, לא עבדו בתקן, לא עברו את ההליכים הפורמליים של קבלת עובד לשירות המדינה ולא קבלו כתב מינוי כעובדי מדינה. בעניין דברת שוואב קבע כבוד הנשיא אדלר: "אף אם ייקבע, כי דברת היתה עובדת מדינה, כדעת סגנית הנשיא, או עובדת של מעסיקים במשותף של חברת אספקה ובטחון בע"מ כמעסיקה העיקרית והמדינה כמעסיקה במקרה שהחברה אינה מסוגלת למלא את התחייבויותיה לעובדת, כדעתי, אין לקבוע כי דברת הינה "עובדת קבועה" או עובדת מדינה לפי חוק שירות המדינה מינויים, שכן היא: לא התקבלה לעבודה באמצעות מכרז, לא עבדה בתקן, לא עברה את ההליכים הפורמליים של קבלת עובד לשירות המדינה ולא קבלה כתב מינוי כעובדת מדינה. כך אף נפסק על ידנו בעבר בשורה של פסקי דין ובהם בע"ע 388/99 יעקב חסון ואח' - מדינת ישראל/משרד הבינוי והשיכון (טרם פורסם, ניתן ביום 04.09.03), לאמור "אין להקים למערערים במחי יד מעמד של עובדי מדינה, ואין ניתן להפכם לכאלה באופן 'אוטומטי'. הקניית מעמד של 'עובד מדינה' דינה להיעשות לפי דרישות הדין ובמסגרתן, כפי שהן באות לידי ביטוי, בין היתר, בחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט - 1959". כפועל יוצא היא אינה זכאית לזכויות או להטבות האחרות המוקנות לעובדי מדינה, או לחלקן, כגון הזכות לפנסיה תקציבית. היא זכאית לתנאי העבודה שנקבעו בחוזה העבודה האישי שלה ולזכויות שנקבעו בחוקים ובהלכות שעניינם משפט העבודה המגן". הלכה זו לא שונתה בפסיקה מאז. לפיכך, אין לראות בתובעים, חרף תקופות העסקתם הארוכות, כעובדים קבועים של המדינה. 27. באשר לעתירתם החלופית של התובעים להכרה בהם כעובדים קבועים של הנתבעת 2, הרי שזו נזנחה בסיכומיהם ומשכך מתייתר הדיון בה. יצויין כי ממילא לא הוצגו בפני בית הדין כל ראיות ולא פורטו בפניו התנאים להפיכת עובד הנתבעת 2 לעובד קבוע, כך שממילא לא יכול היה בית הדין להיעתר לסעד ההצהרתי כמבוקש. סוף דבר 28. התביעה כנגד הנתבעת 1 מתקבלת בחלקה. בהתאם לכך, ניתן בזאת סעד הצהרתי לפיו יש לראות בתובעים עובדים של מדינת ישראל החל ממועד הגשת הבקשה לצו מניעה זמני - יום 2.2.06. 29. בהיעדר כל טענה בדבר אי תשלום זכויותיהם במהלך תקופת עבודתם אצל הנתבעת 2, התביעה כנגד הנתבעת 2 - נדחית. 30. התביעה להכרה בתובעים כעובדי מדינה כל אחד ממועד תחילת העסקתו ועד ליום 1.2.06 - נדחית. התביעה להכרה בתובעים כעובדים קבועים של מדינת ישראל - נדחית אף היא. 31. הנתבעת 1, מדינת ישראל, תישא בשכ"ט עו"ד לטובת התובעים בסך של 25,000 ש"ח בצירוף מע"מ כחוק, לתשלום תוך 30 יום ממועד המצאת פסק הדין אליה, שאחרת ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד מתן פסק הדין ועד למועד התשלום המלא בפועל לתובעים. 32. בנסיבות העניין, משהוכרה זכאותם של התובעים להצהרה על מעמדם כעובדים של המדינה, איננו עושים הוצאות לטובת הנתבעת 2, על אף דחיית התביעה כנגדה. יחסי עובד מעבידזהות המעביד