זכויות קבלן עצמאי שעובד לפי עמלות

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא זכויות קבלן עצמאי שעובד לפי עמלות: השאלה העומדת להכרעה בתיק זה הינה האם התקיימו יחסי עובד - מעביד בין התובעות לבין הנתבע בתקופה שבין השנים 2001 - 2005. ההליך הדיוני 1. מקורו של התיק דנן בבקשה לצו מניעה ובתביעה שהגישו במברגר רוזנהיים בע"מ ופרופימקס (ישראל) בע"מ ( להלן: "התובעות" או " החברה ") כנגד הנתבע בבית המשפט המחוזי בתל אביב בטענה כי התובע ביחד עם אחרים גזלו את סודותיהם המסחריים ועשו בהם שימוש לצורך הקמת עסק מתחרה. 2. הנתבע הגיש את תגובתו לבקשה לצו מניעה במסגרתה טען, בין השאר, כי לבית המשפט המחוזי אין סמכות לדון בתובענה נגדו וזאת הואיל ובינו לבין התובעות התקיימו יחסי עובד- מעביד. 3. ביום 19.9.06 ניתנה החלטתו של בית המשפט המחוזי מפי כב' השופט זפט במסגרתה הורה, כי יינתן צו מניעה זמני המורה לנתבע ולמשיבים האחרים שלא לעשות שימוש כלשהו ברשימה בה הודו כי נטלו ממחשבי התובעות. עוד נקבע כי נוכח העובדה שבין הצדדים התעוררה מחלוקת בשאלת קיומם של יחסי עובד- מעביד יועבר התיק לבית דין זה לצורך הכרעה בשאלה זו. ובמידה וביה"ד יכריע כי לא התקיימו בין הצדדים יחסי עבודה, יוכל הוא להורות על החזרת התיק לבית המשפט המחוזי לדיון במחלוקת לגופה. 4. ביום 27.3.08 ניתנה החלטת בבית דין זה מפי כב' השופטת יהלום לפיה הדיון יפוצל כך שראשית תידון שאלת קיומם של יחסי עובד מעביד בין התובעות לנתבע ולאחר מכן, ובהתאם להכרעה בסוגיה זו, תקבע הערכאה המוסמכת לדון במחלוקת לגופה. היחסים בין הצדדים 5. עיסוקן של התובעות הינו גיוס משקיעים ישראליים להשקעות בנדל"ן מחוץ לישראל. 6. הנתבע הינו הנדסאי אלקטרוניקה בהשכלתו. ההיכרות בינו לבין אלחנן רוזנהיים מנהל התובעות ומבעלי מניותיהן (להלן: אלחנן") החלה בשנת 1987, עת עבד בתובעת 1 בגלגולה הקודם כחברה שעסקה במחשוב. הנתבע היה אז מנהל שירות והועסק כשכיר. 7. בשנת 1989 עזב הנתבע לדרום אפריקה, שם עבד כשותף בחברת "target project" שייצגה משקיעים ישראליים ואחרים בין היתר בתחום הנדל"ן המקומי. בשנת 1992 חזר הנתבע ארצה, ומילא שורה של תפקידים במספר חברות בתחום המחשבים- כולם כשכיר. 8. באותה תקופה הוקמה התובעת 2 והחלה לעסוק בהשקעות נדל"ן בחו"ל. במסגרת פעילותה פועלת החברה לאיתור וגיוס משקיעים ישראליים, המאוגדים במיזמים משותפים ומשקיעים במשותף בעסקאות נדל"ן בחו"ל, עסקאות המשווקות על ידי גופים עסקיים. 9. בשנים 97/98 פנה אלחנן לנתבע והציע לו להשקיע בפרויקטי נדל"ן בחו"ל, ואכן הנתבע השקיע סכומים נכבדים בפרויקטים שונים באנגליה, קנדה וארה"ב. עוד הציע אלחנן לנתבע להיכנס עמו לשותפות עסקית- אך הנתבע דחה את ההצעה. בשנת 2000 החלו התובעות לתווך נכסי נדל"ן שהוצעו על ידי חברת ASG בקנדה למשקיעים ישראליים תמורת עמלה מוסכמת. מנהל חברת ASG ובעל מניותיה הינו מר אלן גרוסמן. 10. באותה שנה עזב הנתבע את מקום עבודתו האחרון, ובשנת 2001 פנה לאלחנן בבקשה לקבל את ההצעה שדחה קודם לכן. הנתבע החל לרכז את כל הטיפול בפרויקטים שהוצעו על ידי ASG , תמורת עמלה של 25% מההכנסות בגין פרויקטים אלו. עמלה זו שולמה כנגד חשבוניות שהציג הנתבע. 11. עם השנים החלו מתגלות בעיות בעסקאות עם ASG שהתעצמו והחריפו, כך שלבסוף הוחלט לחדול מתיווך עסקאות חדשות של ASG עד לפתרון הבעיות שנתגלו בעסקאות קודמות. 12. ככל שהעמיקו הקשיים עם ASG כך החלו מתגלעים מתחים בין התובעות לנתבע, עד להחלטתו של הנתבע לנתק את הקשר עם התובעות בשנת 2005. תמצית טענות הצדדים 13. הנתבע טוען כי בכל התקופה הרלוונטית ( בין השנים 2001 -2005 ) התקיימו יחסי עובד- מעביד בינו לבין התובעות. לגרסתו, בשנת 2001 כאשר פנה לאלחנן בבקשה לסכם את תנאי העסקתו, דרש אלחנן כי הנתבע יועסק כ"קבלן" כתנאי להתקשרות ביניהם. הנתבע מציין כי הסביר לאלחנן כי הוא מעדיף לעבוד כשכיר, אולם נוכח התעקשותו של אחלנן נענה לדרישתו בלית ברירה. בפועל, טוען הנתבע, נתקיימו בין הצדדים יחסי עבודה לכל דבר ועניין, וכל מטרת ההתקשרות בדרך של מזמין - קבלן נועדה על מנת להתחמק מתשלום שכר מינימום ותנאים סוציאליים. 14. התובעות מכחישות מכל וכל קיומם של יחסי עובד- מעביד בין הצדדים. במסגרת תצהיר העדות הראשית שהגישה בתיק העיקרי ( ת/3 ) טענו כי הנתבע הועסק כקבלן עצמאי כנגד עמלה, הנגזרת מעסקאות שבטיפולו. עת הוחלט לפצל את הדיון ולדון תחילה בשאלת קיומם של יחסי עבודה, טענו התובעות כי הנתבע היה במעמד של "שותף עסקי" בפרויקטים של ASG. בדיון שהתקיים בפנינו טען אלחנן כי הנתבע היה שותף עסקי וגם קבלן עצמאי. דיון והכרעה 15. בדוננו במחלוקת זו שבין הצדדים, יש לזכור כי המונח "עובד" לא הוגדר בחוק.   בדנג"צ 4601/95 סרוסי נ' ביה"ד הארצי לעבודה, פ"ד נב(4), 817, נפסק על ידי כב' הנשיא ברק: "המטען הנורמטיבי אותו נושאות דמויות המפתח בתחום זה - וביניהן ה"עובד" וה"מעביד" - אינו אוניברסלי. למונחים "עובד" ו"מעביד" אין מובן אחד ויחיד, החל בכל חלקי משפט העבודה. מובנם של מונחים אלה משתנה עם ההקשר החקיקתי בו הם מופיעים".  הלכה היא כי היותו של אדם "עובד" הוא דבר הקרוב לסטטוס ומעמד זה אינו נקבע על ידי הצדדים אלא על פי נסיבות העניין כהווייתן (ע"ע 283/99 שמעון ברק נ' כל הקריות בע"מ ואח', פד"ע לה' 641).   על מנת שניתן יהיה להכריע מה היה מעמדו של התובע - האם היה "עובד" או שמא נותן שירותים "עצמאי" או "שותף עסקי", יש לבחון את מהות היחסים שנוצרו בינו ובין התובעות הלכה למעשה.   16. המבחן הרווח לקביעת מעמדו של מבצע עבודה, האם "עובד" הוא או "עצמאי", הוא המבחן המעורב (ע"ע 300021/98 עו"ד זאב טריינין נ' מיכה חריש ומפלגת העבודה, פד"ע לז 433; בג"צ 5168/93 שמואל מור נ' בית הדין הארצי ואח', פ"ד נ(4) עמ' 628).   המרכיב הדומיננטי במבחן זה הוא מבחן ההשתלבות על שני פניו: החיובי והשלילי. מן הפן החיובי נדרש, ראשית, עצם קיומו של "מפעל" שניתן להשתלב בו, ושנית, שהפעולה המבוצעת צריכה לפעילות הרגילה של המפעל ושהמבצע את העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ועל כן אינו "גורם חיצוני". ככל שהתשובה לשאלה זו הינה חיובית, נבחן הפן השלילי של מבחן ההשתלבות, דהיינו אם מבצע העבודה מנהל עסק עצמאי משלו (דב"ע לא 3-27 עירית נתניה נ' דוד בירגר, פד"ע ג 177 ). כן משמשים את בית הדין מבחני משנה נוספים כגון: כפיפות או אופן הפיקוח על ביצוע העבודה; הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה; צורת תשלום התמורה; ביצוע העבודה באופן אישי; דרך ניכוי המיסים; אופן הדיווח לרשויות השלטון; מקום ביצוע העבודה וכיו"ב.   ההכרעה אם במקרה מסוים התקיימו יחסי עובד-מעביד בין שניים תעשה על פי משקלם המצטבר של מכלול הסממנים והמבחנים ועל פי שיקולי מדיניות (ר' דב"ע נב/3-158 יאיר נ' גלוברמן, פד"ע כה 31).   נבחן להלן את מעמדו של הנתבע על פי המבחנים דלעיל.   מבחן ההשתלבות- הפן החיובי 17. "תנאי להשתלבות במפעל הוא שקיים מפעל יצרני לשירותים או אחד, שניתן להשתלב בו, שהפעולה המבוצעת צריכה לפעילות הרגילה של המפעל ושהמבצע את העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ועל כן אינו "גורם חיצוני" או "גורם נלווה" לפעילות המפעל" (דב"ע לא/27-3 עיריית נתניה נ' דוד בירגר, פד"ע ג 177; דב"ע מב/ 123-3 תחיה סגל נ' רחל גור, פד"ע יד 190; דב"ע נז/ 86- 02 ברוור נ' המוסד לביטוח לאומי, פד"ע לד 166).   "אחד הביטויים לאותו שילוב יכול ויהיה בכך, שהרחקתו של מי שבו מדובר תפגע בפעילות הרגילה, היום יומית והשוטפת של המפעל או השירות, להבדיל מהמצב לגבי מי שפועל כגורם חיצוני למען המפעל או השירות. האחרון, פעולתו באה מבחוץ- להשלים את פעולות המפעל או לאפשר אותה" (דב"ע לד/ 9-3 עוזר אדמון נ' מדינת ישראל, פד"ע ה 169). 18. בבחינת הפן החיובי של מבחן ההשתלבות לא הגענו לתוצאה חד משמעית בדבר השתלבותו של הנתבע במערך הארגוני של התובעות. מחד אין חולק כי התובעות עוסקות באיתור וגיוס משקיעים ישראליים להשקעות נדל"ן בחו"ל, ולצורך כך מסתייעות הן באנשי מכירות, כדוגמת הנתבע, ועל כן לכאורה יש לומר כי השתלב בפעילות הרגילה של "המפעל". אולם בהעדר כל עדות בנוגע לאופי העבודה הן של הנתבע עצמו והן של עובדים אחרים בעסקי התובעות, אין העובדה שהנתבע שימש כאיש מכירות מספיקה על מנת לקבוע כי השתלב במערך הארגוני של התובעות. יפים לעניין זה הדברים שנאמרו ע"י בית דין זה (כב' הנשיאה השופטת פוגל) בעב' 11185/06 ישראל קוסמן נ' אודית ניהול איכות בע"מ, (מיום 17.6.09 ) (להלן: "פרשת קוסמן"): " ראשית, בכל הנוגע לפן החיובי של מבחן ההשתלבות - התובע טען אמנם, לאורך כל ההליך, כי השתלב בפעילותה הרגילה של הנתבעת, אולם, למעשה, לא נתן כל גרסה עובדתית באשר לאופי העבודה שביצע ולאופי עבודתה של הנתבעת, בה השתלב לטענתו - לא בכתב התביעה, ולא בתצהירו. כשטען התובע כי השתלב בעבודת הנתבעת, העיד על כך שהגיע לעבודה בה מדי בוקר, שעבד בחצרי הנתבעת, ששכרו שולם לו מדי חודש ועוד כהנה וכהנה טענות, אשר אינן מספקות על מנת להוכיח כי אכן "השתלב" בעבודה בנתבעת, בהעדר כל עדות בנוגע לאופי העבודה. כאשר העיד התובע על אופי עבודתו (למשל, בסעיף 45 לתצהיר), העיד רק על פעולות שביצע בפועל, ושעבורן לא קיבל כל שכר - כגון פעילות שיווק מול לקוחות פוטנציאליים, פגישות עם מנהלי הנתבעת ועובדיה, מתן הצעות מחיר וקבלת הזמנות מלקוחות. עם זאת, בכך יש כדי להעיד, אם בכלל, לא על השתלבותו של התובע בפעילות הנתבעת, אלא על כך שהוא ביצע פעולות תומכות-פרוייקט, בעבורן לא קיבל כל תמורה - כעצמאי, אשר התמורה שיקבל תלויה בהצלחת הפרוייקט, ולא כשכיר המקבל שכר בעד עבודתו בין אם יצליח הפרוייקט, בין אם לאו. נרחיב בכך עוד להלן, אולם נדגיש כבר עתה כי מעדותו של התובע עלה שהוא זה שנשא בסיכוני ההפסד לעסקו, וגם נשא בסיכויי הרווח, משקיבל תמורה בגין פרוייקט שהצליח בהתאם להסכם חלוקת התמורה בינו ובין הנתבעת ". כאמור, בהעדר כל עדות ממשית באשר ל"פעולה המבוצעת" ע"י הנתבע, ביחס ל"פעילות הרגילה" של התובעות - לא נוכל לקבוע כי הנתבע אכן השתלב במפעלן של התובעות.   19. בנוסף, אף ממכתבים שכתב הנתבע עצמו עולה כי אמנם עסק במכירות ובתיווך עסקי , כדוגמת הפעילויות בהן עסקו התובעות, אך יחד עם זאת נראה כי הנתבע עבד עם התובעות בשיתוף פעולה בפרויקט אחד בלבד ( פרויקט ASG ) ובו בלבד הייתה תלויה הכנסתו שהתקבלה בצורה של עמלות. כך במכתבו לאלן גרוסמן מיום 27.5.04: You have to remember that Profimex has invested many resources for the last four years in the operation with ASG, I don’t have to tell you about the time and effort I put in over the last three years I am with Profimex . (נספח ב' לתצהיר אלחנן) ובמכתבו מיום 5.8.04 : " As you know this is very important for me too ,because until today I have dedicated my time only to ASG ,and I continue to work hard for ASG and the investors in the ASG projects and for this I receive a precentage of what Profimex receives, therefor I am depending on this fee too. (נספח ח' לתצהיר אלחנן). וכך גם במכתבו לגרוסמן מיום 7.9.04 : " I believe I have remind you now with all the details in this matter " the next thing I request is the full israeli investors list including the commissions owing to us .this is my income! “ (נספח ג' לתצהיר אלחנן). כך גם עולה מעדותו של הנתבע בחקירתו הנגדית (בעמ' 6 ): " מפנה לנספח ה' לתצהיר אלחנן- ... זה גזל את כל זמני ועסקתי רק בדבר הזה" 20. מן המקובץ עולה כי כל העניינים בהם טיפל הנתבע היו בקשר לפרויקט ASG בלבד , על כן ספק הוא אם הנתבע השתלב בכלל פעילותן של התובעות. יש לציין כי בחקירתו הנגדית הציג הנתבע את מסמך ת/2 לעניין הכנסות שהשתכר מפרויקטים אחרים של התובעות, אולם משמסמך זה הוצג כאמור רק בשלב החקירה הנגדית ולא בא לו כל זכר במסגרת עדותו הראשית של הנתבע, הרי שיש לייחס לו משקל מזערי. מה גם שהנתבע לא ידע לפרט עם העמלות הללו התקבלו במסגרת הסכם חלוקת עמלות שהיה בינו לבין שותף אחר אם לאו (עמ' 7 לפרו'). 21. מסמך נוסף, אליו יש להתייחס בהקשר זה הוא מוצג ת/5, שם כותב אלחנן לנתבע : " אינני רוצה כל פעם להגיע לויכוח אתך על תפקידך ותחום האחריות שלך בחברה, ועל המשימות שאינן חלק מתפקידך.. על מנת למנוע אי הבנות, חשוב שנבהיר את תפקידך בחברה... חובתך היא לצרף משקיעים לעסקאות שאנו עושים עם אלן גרוסמן... " אף מדברים אלו לא ניתן להגיע למסקנה חד משמעית. מחד הדברים מתיישבים עם גרסתו של הנתבע כי נשכר לעבודה על מנת שירכז את הטיפול בפרויקט ASG, כחלק אינטגראלי, מהותי ובלתי נפרד מהחברה. מאידך ניתן אף ליישב אותם עם גרסתו של אלחנן לפיה כאשר התגלעו קשיים עם SG , ניסה הנתבע "לחדור" לתחומים אחרים בהם עסקו התובעות, בניגוד להסכמה העסקית המשותפת שהייתה קיימת ביניהם ועל כן התרה בו אלחנן על מנת שיחדל מכך. מבחן ההשתלבות- הפן השלילי 22. משלא הגענו לתוצאה חד משמעית בבחינת הפן החיובי של מבחן ההשתלבות, נפנה לבחינת הפן השלילי של מבחן ההשתלבות. בנדון זה נפסק כי במסגרת השיקולים לבחינת קיומו של הפן השלילי, יש לייחס חשיבות למתכונת ההעסקה ולאופי העבודה ביחסים שבין המועסק לבין החברה ובכלל זה ליכולת ההשפעה של המועסק על ההכנסות וההוצאות ( ראה פסה"ד בעע 568/06 דוד שושן נ' קל שירותי נופש ותיירות בע"מ, (מיום 3.1.08) על כל פסקי הדין המאוזכרים שם) (להלן: "פרשת קל נופש"). 23. בענייננו בדומה לפרשת קל נופש, משך כל תקופת ההתקשרות כולה היה מקור הכנסותיו של הנתבע בתשלום עמלות מ- ASG, כאשר החברה מצידה לא התחייבה לשלם לו סכום מינימלי כלשהו. הנתבע לא הביע התנגדותו לדרך העסקה זו ופעל כל העת במסגרתה. אופן התנהלותו ויעילותו העסקית הם שהשפיעו על גובה הכנסתו, ולראיה משך שנה וחצי לא זכה לקבל כל עמלה ורק השקיע את זמנו ומרצו בתיווך העסקאות. כך מעיד הנתבע (בעמ' 5 לפרו'): " יש סיכונים ויש סיכויים. ידעתי שיכול להיות הרווחים האלו לא יהיו. במשך שנה וחצי לא זכיתי להכנסה כלשהי מהפעילות שלי אבל זה לא השפיע על מצבי הכלכלי". 24. בניגוד ליתר אנשי המכירות בחברה אשר הגישו דו"ח חשב המתייחס למכלול ההוצאות הכרוכות בנסיעה (דלק, מרחק, בלאי ביטוח וכיוצ"ב) וקיבלו בגינם החזר הוצאות, הנתבע לא הגיש דו"ח כזה ולא היה זכאי להחזר בגין הוצאות נסיעה. הנתבע לא השתתף בהדרכות קבוצתיות ואישיות בניגוד לעובדים אחרים (עמ' 7-8 לפרוטוקול). 25. הנתבע טען כי העובדה, שעבד רק עבור התובעות ולא השתכר מכל מקור אחר לבד מהתובעות, מלמדת על היותו בסטאטוס של עובד. לעניין זה נפנה לדברים שנאמרו בפרשת קל נופש, שם התחייב המערער בהסכם בלעדיות, חרף זאת נקבע כי לא נתקיימו יחסי עובד - מעביד, ובלשונה של כב' השופטת ארד : "ההתחייבות לבלעדיות אינה משנה מן העובדה שהמערער ניהל עסק משלו, שלט בהוצאותיו, והיה אדון לעצמו אף בשיעור הכנסתו מהעסק שניהל. לפיכך, וגם אם "ההתחייבות לבלעדיות יכול והגבילה את מקורות ההכנסה" אין בכך בלבד כדי להטות את מרכז הכובד ביחסיו עם החברה אל עבר "המעגל הפנימי" של פעילותה. כפי שציינתי בעניין פרידלנד "התחייבות לבלעדיות אינה בהכרח סממן המכריע את הכף להכרה בקיומם של יחסי עובד-מעביד בין הצדדים להתקשרות. התחייבות כאמור מקובלת בענפים שונים, ועשויה להתקיים אף בהתקשרות עם קבלן עצמאי". הנתבע ניסה לטעון כי אין לראות במערכת היחסים כשותפות עסקית וזאת מאחר ולא היה שותף להוצאות, לא השקיע דבר בחברה ולא לקח כל סיכון בקשר לחברה. אין בידנו לקבל טענה זו. הנתבע אכן לא היה שותף להוצאות ועל כן, ככל הנראה, עמד חלקו בשותפות על 25% בלבד. יחד עם זאת אין לומר כי הנתבע לא השקיע דבר בחברה או לא לקח סיכון, שהרי בפועל העיד הנתבע כי השקיע מזמנו וממרצו משך תקופה ארוכה מבלי שקיבל תמורה בעד כך, וזאת הואיל וידע כי בצד הסיכוי להרוויח סכומים גדולים עומד הסיכון כי הציפייה לא תתממש. הסכם בו תורם שותף אחד עבודה ושותף שני השקעה כספית הינו צורה מקובלת של הסכם שותפות. לאור האמור, הגענו לכלל מסקנה כי בענייננו לא התקיים הפן השלילי של מבחן ההשתלבות, היינו יש לראות בנתבע כמי שניהל עסק עצמאי. מבחני המשנה מבחני המשנה הרלבנטיים והשקלול ביניהם מחזקים אף הם את המסקנה לפיה בנסיבות המקרה הנדון, לא התקיימו בין הצדדים יחסי עובד מעביד (עע 1466/04 תדיראן בע"מ נ' ברנדה קרסנטי, , ניתן ביום 15.4.07; עע 283/99 שמעון ברק נ' קול הקריות בע"מ, פד"ע לה, 641). על אלה הצריכים לענייננו נעמוד להלן. 28. כוונת הצדדים - בתצהירו העיד הנתבע כי בסוף שנות ה-90 ובסמוך לאחר היווסדה של התובעת 2 , פנה אליו אלחנן - אשר בינו לבין הנתבע הייתה היכרות קודמת - והציע לו, לקחת פעילויות ולהיכנס איתו לשותפות עסקית. אולם אז לטענתו סרב להצעה שכן העדיף להמשיך ולעבוד כשכיר בתחום אחר. בחקירתו הנגדית אישר הנתבע כי בתקופה שלקראת 2001 פנה הוא ביוזמתו לתובעת 2 וקיבל את ההצעה שדחה קודם לכן (עמ' 5 לפרו'). משמע הנתבע הבין היטב, כבר בשנים 97/98 עת הוצע לו לראשונה להיכנס לשותפות עסקית, כי מדובר במסגרת יחסים שאינה יחסי עובד- מעביד ומאחר והעדיף, באותה תקופה, להמשיך ולהיות בסטאטוס של שכיר, דחה את ההצעה. בשנת 2001 שינה העדפותיו ופנה לתובעת 2 על מנת לקבל את ההצעה ולהיכנס לשותפות עסקית שהוצעה לו בשעתו. ככל הנראה הסיבה לשינוי בהעדפותיו של יורם נעוצה בעובדה שבאותה תקופה שינה את מצבו הכלכלי לטובה, וכדבריו: "בתקופה שלקראת 2001 לקראת ההגעה שלי לתובעת, חל שינוי גדול לטובה. בשנת 1995 נפטרה אמי וקיבלתי ירושה" (עמ' 5 לפרו'). וכן בעובדה שציפה לרווחים בשיעורים גבוהים כתוצאה מהפעילות המשותפת עם ASG, כאשר הוא יכול להרשות לעצמו ליטול סיכונים פיננסיים: "אני מעיין בטבלה שאת מראה לי ( נ/1 ) ואני לא זוכר את המספרים שמופיעים בטבלה אבל תיאורטית יכול להיות שהמצב הזה היה קורה. לפי הטבלה הרווחים שלי היו אמורים להיות למעלה משני מיליון דולר. יש סיכונים ויש סיכויים" (עמ' 5 לפרו'). נוכח האמור נשמטת הקרקע תחת טענתו של הנתבע בסיכומיו, כאילו הוצגו בפניו מצגי שווא והובטחו לו הבטחות לא מבוססות. הנתבע בעל עבר וניסיון של עשרות שנים, הן כעובד שכיר במשרות בכירות בחברות שונות, לרבות בתובעת 1 בעיסוקה הקודם, והן כשותף ובעל מניות, ידע והבין משמעות מעמדו של עובד ועל כן טענה מפיו כאילו לא הכיר את החוק, אינה סבירה ואין לקבלה. 29. התנהגות הצדדים - "התנהגות הצדדים מהווה סממן חשוב המעיד על מעמדו של המועסק כ"עובד" ועל החיובים החלים על הצדדים כתוצאה מכך, לאור מהות היחסים שנקשרה ביניהם לאמיתה" (ע"ע 627/05 עו"ד משה נדב נ' עיריית תל אביב יפו, , ניתן ביום 4.1.07, ע"ע 1403/01 סוהייר סרוג'י נ' המוסד לביטוח לאומי, , ניתן ביום 3.5.04). בענייננו, הנתבע אשר נענה להצעת התובעות להתקשר עמן בשותפות עסקית, בחר במודע לוותר על מעמדו בחברה ועל הזכויות הנובעות מכך, זכויות אשר הכיר היטב מניסיונו רב השנים כעובד שכיר. כל תקופת היחסים בין הצדדים לא קיבל הנתבע תנאים סוציאליים: דמי הבראה, ביטוח לאומי, קופת גמל, קרן השתלמות וכיו"ב ומעולם לא מחה על כך או דרש לקבלם (ראה עדותו על כך שמעולם לא פנה בעניין הזכויות הסוציאליות- עמ' 7 לפרו'). הנתבע ניהל תיק של עצמאי במס הכנסה, במע"מ ובביטוח לאומי ועל אף שעל פי הפסיקה אין בכך להכריע את הכף, הרי שבבחינת מכלול הנסיבות, התנהגות זו של הנתבע מחזקת את המסקנה כי ראה עצמו לאורך כל השנים כעצמאי. זה המקום לציין כי גם לאחר שסיים את יחסיו עם התובעות, לא העלה הנתבע דרישה כלשהי שמקורה בטענה בדבר קיומם של יחסי עובד- מעביד. 30. כיצד ראו עצמם הצדדים - בענייננו, הוכח כי הנתבע ראה את הפעילות שלו ושל פרופימקס כמיזם משותף (- JOINT VENTURE ). הדברים עולים בבירור ממכתביו של הנתבע אשר צורפו כנספחים לתצהירו של אלחנן - כך לדוגמא בנספח א' מכתב מיום 27.7.03, כותב הנתבע: " Allen ,as you know Profimex and me putting many efforts to succeed in our joint venture together with your cooperation … ." כך גם במכתבו לאלן מיום 27.5.04 ( נספח ב' ) מציג הנתבע את התובעות ואת עצמו כשני גופים שכל אחד מהם משקיע מאמצים בפעילות עם ASG: " You have to remember that Profimex has invested many resources for the last four years in the operation with ASG, I don’t have to tell you about the time and efforts I put in over the last three years I am with Profimex” ובמכתבו לאלחנן היטיב הנתבע להגדיר את מערכת היחסים ביניהם: " לא תמצא עוד הרבה אנשים או שותפים כמוני בכלל ובמיוחד בזמן של בעיות" ( נספח ה' לתצהיר ) וכך גם במכתב נוסף מיום 17.7.04 שכתב לאלחנן (נספח ו') ובו הוא מסכם בעצם את מהות היחסים בינו לבין התובעות, את קשייו ואת ציפיותיו: " ... כשני אנשים בוגרים בעלי ניסיון חיים רב בתחומים שונים, ברור לחלוטין שאין אפשרות בה תמיד נחשוב באותה דרך ונפעל באותה צורה. קיים ביננו שוני אישיותי, אני מרגיש כי מה שעושה אותנו לצוות מנצח הוא אותו שוני, אנו מצליחים להשלים זה את זה ולקדם את החברה בכך. ... הצטרפתי לחברה מתוך כוונה לבנות בה יחד איתך את עתידנו ולהתמיד בה שנים רבות. האמנתי תמיד בסיכומים בינינו... מעולם לא הגבלתי את עצמי בימים ובשעות עבודה... " 31. אופן תשלום התמורה - הכנסותיו של הנתבע כאמור היו נגזרת בשיעור של 25% מעמלות ASG בגין תיווך עסקאותיה למשקיעים ישראלים. הכספים שולמו על ידי ASG כנגד חשבונית שהוציא הנתבע, אותה לעיתים שלח ישירות ל- ASG, כפי שעולה מהודעת דואר אלקטרוני מיום 25.9.01 שנשלחה אליו, לתיבת המייל הפרטית שלו, מהחשבת של )ASGנספח ח' לתצהיר אלחנן ): " Yoram can you please send me an invoice (via e-mail or fax) as soon as possible for your commision due. I would like to prepare the cheque tomorrow if possible”. הנתבע דיווח לשלטונות המס והמע"מ על הכנסתו מעבודתו כעצמאי וכן למוסד לביטוח לאומי ( ראה עמ' 7 לפרו'). טענתו של הנתבע כאילו פתח תיק עוסק מורשה רק לצורך עבודתו אצל הנתבעות לא הוכחה. מעבר לכך, הוכח כי הנתבע בעברו שימש כשכיר משך שנים רבות ועל כן סביר להניח כי היה מודע למשמעות קבלת תמורה כנגד חשבונית מס ולא בתלוש שכר. 32. מבחן הפיקוח - הנתבע העיד בדבר עבודתו במשרדי התובעות, טען שקיבל שולחן וכסא והיה כפוף לכללי ההתנהגות בחברה לרבות קוד לבוש. בחקירתו הנגדית העיד כי לא הייתה זו החלטתו מתי לבוא ומתי לעבוד מן הבית ( עמ' 7 לפרו'). אלא שממכלול הנסיבות עולה תמונה שונה ולפיה לא היה הנתבע נתון למרות ולפיקוח מטעם מי מהתובעות. במכתבו של הנתבע לאלחנן מיום 17.7.04 ( נספח ו' לתצהיר אלחנן) הוא כותב: " אתה הראשון שיודע שהשקעתי את כל כולי בפרופימקס... מעולם לא הגבלתי את עצמי בימים ובשעות עבודה. העבודה אצלי מתחילה בבוקר ומסתיימת בשעות מאוחרות בלילה כולל ימי שישי וחגים. גם בתקופות קשות אותן עברתי בבית (עם ניר ) המשכתי לעבוד באותה דרך על חשבון חיי האישיים". דברים אלו לא רק שמהווים ביטוי לדפוס התנהגות של בעל עניין, היינו של בעל עסק עצמאי ולא של עובד, אלא שעולה מהם כי הנתבע הוא שהחליט וקבע לעצמו את שעות עבודתו ועבודתו לא התבצעה בהכרח במשרדי החברה. התובעות אף טענו כי את יציאותיו לחופשה לא תאם הנתבע עם החברה או מי מטעמה, ולראיה צירפה העתק תכתובת דוא"ל ששלח הנתבע, לאמור: "בתאריכים 28/3 עד ל- 6/4 אני נמצא בחופשה. פניות בקשר לפרויקט קלרינגטון וקרלטון להפנות לאלחנן". (נספח ז' לתצהיר אלחנן). דברים אלה לא הוכחשו על ידי הנתבע ואף לא נסתרו בחקירתו הנגדית של אלחנן. 33. למעלה מכך, אף מההתכתבות בין הנתבע לאלחנן ומנימת הדברים ניתן ללמוד כי אין המדובר ביחסי מרות של עובד- מעביד. כך במכתבו לאלחנן מוחה הנתבע על הודעתו של אלחנן כי יקיים פגישה אישית עם אלן גרוסמן, ממנה למד הנתבע כי אינו מוזמן לפגישה ( נספח ה' לתצהיר אלחנן ): " מאחר ואני מכיר אותך היטב... יש רק בעיה אחת שזה על דעתך אך לחלוטין לא על דעתי... ההתעקשות שלי להיות נוכח בפגישה נובעת מהסיבה שלדעתי אינך מסוגל במצב הנוכחי לקיים פגישה כזו עם אלן בגפך ". ובהמשך: "בעקבות ההחלטה שלך הגעתי למסקנה, שאם איני מתאים להשתתף בפגישה, כנראה שאיני מתאים לטפל בכלל הנושאים הבעייתיים עם ASG ולכן לא אמשיך לטפל בכל דבר הקשור בנושא זה. אמשיך לטפל רק בנושאים השוטפים עם ASG ". איו זה סביר ואין זה מקובל שעובד יפנה למעסיקו ויוכיח אותו בלשון כגון זו ואף יחליט על דעת עצמו איזו משימה להמשיך ולבצע ואיזו משימה לא. 34. העדר תלות כלכלית - במקרים גבוליים לבחינת קיומם של יחסי עובד מעביד יהא מבחן התלות הכלכלית השיקול המכריע ( דעת הנשיא בעע 300256/98 אורי אייזיק נ' תה"ל תכנון המים לישראל בע"מ, פד"ע לו 817; עע 1162/01 סמי בן חמו נ' המכון לפריון העבודה והייצור, פד"ע לח 433; עע 96/ 300274 שאול צדקא נ' מדינת ישראל-גלי צה"ל, פד"ע לו 625, 659). בענייננו, חומר הראיות מבסס את המסקנה לפיה הנתבע לא הוכיח קיומה של תלות כלכלית בחברה. הנתבע הודה בחקירתו הנגדית כי משך שנה ומחצה לא קיבל כל תמורה בעד עבודתו ובכל זאת הדבר לא השפיע על מצבו הכלכלי והוא אף הוסיף והשקיע מכספו הפרטי בהשקעות נדל"ן שונות ששיווקה החברה ( ראה עמ' 5 לפרו') המסקנה איפוא הינה כי לא היתה תלות כלכלית של הנתבע בתובעות. סיכום 35. מסקנת הדברים היא, כי לא התקיימו יחסי עובד-מעביד בין הנתבע לבין התובעות. זאת, על פי משקלם המצטבר והמשוקלל של המבחנים כפי שבאו לידי ביטוי על רקע נסיבות המקרה הנדון, ונוכח התמונה הכוללת כפי שעולה מן הנתונים העובדתיים. לפיכך ובהתאם להחלטות דיוניות קודמות, יועבר הדיון בחזרה לבית המשפט המחוזי בתל אביב להמשך ההליך. הנתבע ישא בהוצאות התובעות ובשכ"ט עו"ד בסכום כולל של 4,000 ₪ בצירוף מע"מ תוך 30 יום מקבלת פסק הדין. עצמאיםקבלן