יחסי עובד מעביד בין רופא לקופת חולים

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא יחסי עובד מעביד בין רופא לקופת חולים: 1. לפנינו תביעה, במסגרתה ביקש התובע שייקבע כי התקיימו יחסי עובד ומעביד בינו ובין הנתבעת מס' 1 (להלן:"נתבעת 1"), החל מיום 26/10/94 ועד ליום 5/9/06 ומכוח זאת לקבוע את זכאותו לזכויות המגיעות לעובדי נתבעת 1, במעמד ובוותק זהה לשלו. לחילופין, ביקש התובע שייקבע כי יש להשוות בין תנאי העסקתו לתנאי עבודתם של עובדי הנתבעת 1. כמו כן, ביקש התובע לחייב את הנתבעת 1 לשלם לו את הסכומים הבאים: א. סכום של 539,904 ₪ בגין הפרשי שכר יסוד. ב. סכום של 122,714.92 ₪ בגין שעות עודפות. ג. סכום של 227,096.36 ₪ בגין שעות נוספות. ד. סכום של 515,758.84 ₪ בגין תוספות שכר שנות. ה. סכום של 14,646.98 ₪ בגין מענק חד פעמי. ו. סכום של 85,753.44 ₪ בגין פדיון חופשה שנתית. ז. סכום של 7,054.70 ₪ בגין פדיון דמי הבראה. ח. סכום של 61,342.48 ₪ בגין פדיון ימי בחירה וימי מחלה בלתי מנוצלים. ט. סכום של 79,674.60 ₪ בגין פיצוי על העדר תשלום לקרן השתלמות. י. סכום של 25,975.28 ₪ בגין פיצוי על העדר תשלום לקרן בר. יא. סכום של 33,365.61 ₪ בגין השלמת פיצויי פיטורים. יב. סכום של 8,790 ₪ בגין הפרשי תשלום לקרן פנסיה קג"מ. כל הסכומים האמורים, בקיזוז משכורת לפי חישוב ממוצע של תקופת עבודתו, בסך 651,578.40 ₪. יג. סכום של 200,000 ₪ בגין פיצוי על תקופת העסקה ארוכה באמצעות חברת כוח אדם. יד. סכום של 10,234 ₪ בגין הפרשי הצמדה וריבית. בנוסף לאמור, התובע ביקש בכתב תביעתו, שיינתן סעד הצהרתי לפיו הוא זכאי לפנסיה בגין תקופת עבודתו בנתבעת 1, לפי שכר קובע בסך 13,978.01 ₪ החל ממועד הגשת התביעה ואילך וכן תיקבע זכאותו לזכויות והטבות להם זכאים גמלאי הנתבעת 1 ובני משפחותיהם. 2. בכתב הגנתה, הכחישה הנתבעת 1 את שנטען על ידי התובע. לפי טענתה העיקרית - התובע הינו רופא כללי שאינו מומחה, והוא לא הועסק בתקן אלא באמצעות חברת כוח אדם. לפיכך, לא ניתן להחיל עליו את הוראות ההסכמים הקיבוציים וההסדרים הקיבוציים. כן ציינה הנתבעת 1 בכתב הגנתה, כי היא מתחייבת לשלם כל סכום שייפסק במסגרת פסק הדין, ולכן הצורך לעסוק בזהות המעביד מתייתר, אך זאת אגב הכחשת קיומם של יחסי עובד ומעביד בינה לבין התובע. 3. בכתב ההגנה שהגישה הנתבעת מס' 2 (להלן: "נתבעת 2") הוכחשו מרבית טענות התובע. הנתבעת 2 הודתה באמור במכתבים מטעמה מיום 6/2/06 ומיום 17/9/06 וכן בטענת התובע, לפיה שימשה כצינור להעברת משכורתו בהתאם להנחיות הנתבעת 1. לטענתה, במהלך כל תקופת העסקת התובע אצלה, חלו עליה הסכמים קיבוציים ומשנת 2004 חל עליה הסכם קיבוצי שהורחב בצו הרחבה אך אינו תקף לגבי מעסיקים מהמגזר הציבורי. 4. בד בבד עם הגשת כתב התביעה, הגישה באת כח התובע בקשה למתן צו לגילוי ועיון במסמכים אשר התקבלה רק בחלקה כמפורט, בהחלטה מיום 2/12/07. כמו כן, בהחלטה מיום 21/9/08 התיר בית הדין לתובע לצרף מסמך מטעם קרן הפנסיה "מיטבית" ובו פירוט זכויות התובע כעמית בקרן. 5. ביום 11/3/09 התובע הגיש תצהיר עדות ראשית. ביום 22/6/08 הנתבעת 1 הגישה תצהירי עדות ראשית של ד"ר בשארה בשאראת (להלן:"ד"ר בשארה") - ששימש כמנהל רפואי של מחוז צפון בשרותיה בשנים 2007-1996 ושל מר דני ויצמן (להלן:"מר ויצמן") - ששימש כמנהל שרותי הדימות במחוז צפון החל משנת 1972. כמו כן, הסכימו ב"כ הצדדים לצירוף תצהירים משלימים מטעם התובע ומטעם ד"ר בשארה, והסכמתם זו קיבלה תוקף של החלטה בתחילת ישיבת ההוכחות. ביום 7/5/08 נתבעת 2 הגישה את תצהירו של מר אלי ילוז. 6. מהלך הדיון במהלך ישיבת ההוכחות, נחקר התובע על תצהיר עדותו הראשית וכן נחקרו על תצהיריהם, עדי הנתבעת 1 - מר ויצמן וד"ר בשארה. בסיום ישיבת הוכחות הודיעה באת כח התובע כי היא מוותרת על חקירתו של עד הנתבעת 2, מר אלי ילוז ובהעדר הודעה מטעם ב"כ הנתבעת 1, נראתה גם היא כמי שוויתרה על חקירתו של עד נתבעת 2, בהחלטה מיום 19/8/08. 7. להלן העובדות הרלוונטיות לתביעה כפי שעלו מחומר הראיות שהונח לפנינו א. התובע, יליד 1940, אשר עלה לארץ בשנת 1991 מברית המועצות לשעבר, הינו רופא במקצועו. ב. ממסמך תרגום קורות חייו של התובע, עולה כי טרם עלייתו ארצה, עבד התובע כמנהל חדר רנטגן בעיר מינסק. המסמך חתום בחתימה נוטריונית, ולדעתנו אין להטיל ספק במהימנות האמור בו. התובע צירף לתצהירו מסמך מיום 26/11/92 שנשלח אליו מטעם המועצה המדעית של ההסתדרות הרפואית בישראל, בו נכתב כי על מנת להכיר במומחיותו ברדיולוגיה אבחנתית הוא נדרש להתמחות במשך שנתיים במחלקת רנטגן מוכרת לצורך התמחות ולעמוד בבחינת שלב ב'. כן, הופטר התובע מהצורך לגשת לבחינת שלב א'. ג. ביום 10/5/94, ניתן לתובע רישיון לעסוק ברפואה מטעם משרד הבריאות בוותק מקצועי של רופא החל מיום 27/6/71. ד. ממסמך מיום 17/5/95 שצירף התובע לתצהירו, עולה שהתובע החל לעבוד כרופא מתמחה במרכז הרפואי רמב"ם (להלן: "ביה"ח רמב"ם"), מיום 15/5/93 והועסק על חשבון מלגה ממשרד הבריאות לצורך השלמת התמחות וזאת עד ליום 15/5/95. המסמך חתום בחותמת מחלקת כוח האדם של ביה"ח רמב"ם, ותוכנו נחזה אף הוא מהימן, בעינינו. ה. אין מחלוקת כי בתום תקופת ההתמחות שעשה התובע בביה"ח רמב"ם הוא לא ניגש לבחינת שלב ב', ולכן הוא איננו "רופא מומחה" כי אם רופא כללי. ו. אין מחלוקת על כך שבמהלך חודש אוקטובר 1994, ועוד בטרם הסתיימה תקופת התמחותו בביה"ח רמב"ם, התחיל התובע לעבוד במכון רנטגן שנמצא במרפאה קהילתית השוכנת בדרום העיר נצרת עילית, ומופעלת על ידי נתבעת 1. ז. במסמך מיום 24/10/94 ובו מפורט "סיכום פגישה עם ד"ר זורין אלכסנדר מ - 20/10/94", שנכתב על ידי ד"ר ראובן קריסטל, ששימש כמנהל הרפואי של מחוז הצפון בנתבעת 1 דאז. נכתב, בין היתר, כך: "..... ד"ר זורין אלכסנדר עובד שנה וחצי במכון רנטגן בי"ח רמב"ם, ולאחרונה מבצע תורנויות בבי"ח כרמל. סוכם עם ד"ר זורין כי יעבוד פעם בשבוע לאבחון קליני במכון נצרת עילית דרום, בפיקוחו של ד"ר ואלד. הוסבר לרופא כי יש חשיבות רבה למתן תשובות במקום ובמקרה הצורך להתיעץ עם ד"ר ואלד לפני מתן תשובה לרופא המטפל. מנהל בח' כ"א יסדיר תשלום יום עבודה ועבודה נוספת, במידה ותהיה ע"פ הסכמי עבודה קיימים במוסד. תאריך תחילת עבודה - 24/10/94. ..." ח. ממכתב פניה מיום 26/10/94 עולה כי התובע החל לעבוד במהלך חודש זה גם במרכז הרפואי כרמל (להלן:"ביה"ח כרמל") שמנוהל אף הוא על ידי הנתבעת 1. בכתב הפניה נכתב, בין היתר, כך: " ... ד"ר נכבד, הננו שמחים להודיעך כי הנהלת מרכז רפואי "כרמל", החליטה להעסיקך במכון הרנטגן כרופא תורניות בלבד. תנאי העסקתך לפי הסכם הרופאים ... העסקתך הינה זמנית. עליך להציג למחלקת כח-אדם רשיון לעסוק ברפואה לפני תחילת עבודתך. הינך מתקבל לעבודה בהתאם לחוקת העבודה וכל הנהלים המקובלים במוסדנו. ..." ט. התובע עבד בביה"ח כרמל מיום 26/10/94 ועד לחודש מאי 1995. י. בתחילת העסקתו של התובע, במכון הרנטגן שבמרפאה ועד לתום תקופת התמחותו בביה"ח רמב"ם, הוא עבד רק יום בשבוע במכון הרנטגן שבמרפאה. עובדה זו עולה מהאמור במסמך "סיכום הפגישה" ואף לא נסתרה על ידי ב"כ הנתבעת 1 במהלך חקירתו הנגדית (עמ' 8 שורות 34-31 לפרוטוקול). יא. מהאמור לעיל, יוצא איפוא, שהחל מחודש אוקטובר 1994 עבד התובע במקביל בשלושה מקומות עבודה: בביה"ח רמב"ם, בביה"ח כרמל ובמכון הרנטגן שבמרפאה בנצרת. כך עד לחודש מאי 1995, שאז הגיעה לתומה תקופת ההתמחות בביה"ח רמב"ם ובאותו חודש אף הסתיימה העסקתו של התובע בביה"ח כרמל. יב. במכתב מיום 13/2/95 שנכתב על ידי מנהל כוח אדם במחוז צפון בנתבעת 1, מר בניאט, והופנה למנהל הרפואי של מחוז צפון בנתבעת 1, ד"ר שאלתיאל, נכתב כך: " .... הנדון: ד"ר זורין אלכסנדר מ.א. 1348338. הנ"ל מקבל שכר בבי"ח הכרמל. במחוז מבצע עבודה אחת לשבוע במכון הרנטגן ובאותו היום עובד בבוקר 6 שעות ואחה"צ 5 שעות. התשלום : 2 ימי עבודה לביקור בהתאם לרישום ביומן העבודה. עבור ביקור כנ"ל יקבל 155 ₪ * 2 = 310 ₪ לכל יום עבודה בין (כך במקור- א.י.) 11 שעות. התשלום באמצעות ב"ח הכרמל בקוד 184, ערך כספי יש לערוך חשבון מ-10/94 בהתאם לדיווחים". יג. החל מחודש יוני 1995 הועסק התובע רק במכון הרנטגן שבמרפאה. יד. במכתב מיום 26/10/95 שנשלח לתובע מאת חברת "יעדים תעסוקה בע"מ" (להלן: "חברת יעדים") נכתב כך: " .... הנדון: תחילת עבודה בהתאם לסיכום עם קופת חולים כללית הנך עובד/ת באמצעות חברת יעדים תעסוקה בע"מ. תאריך תחילת עבודתך 1.10.95 שכרך יהיה 155 ₪ לביקור. עבור יום עבודה בן 11 שעות תתוגמל ב - 310 ₪. הוצאות נסיעה לפי 0.50 אגורות לקילומטר. ממשכורתך ינוכו 170 דולר לביטוח סיכון מקצועי למשך שנה. אנו מאחלים לך עבודה פוריה. ..." טו. לגרסת התובע, הוא הופתע לקרוא את תוכן המכתב מיום 26/10/95. לטענתו לא הוסכם בינו לבין הנתבעת 1 כי הוא יועסק באמצעות חברת כוח אדם. לטענתו הוא פנה לד"ר וולד, מנהל מכון הרנטגן במרפאה, שהבהיר לו כי אופן העסקתו בנתבעת 1 ישתנה למשך תקופה קצרה בת מספר חודשים, והוא יועסק באמצעות חב' כוח אדם. לטענתו, ד"ר וולד הבהיר לו באופן מפורש כי תנאי העסקתו לא ישתנו וכי הוא ימשיך להיות מועסק במכון הרנטגן באותה העבודה ובאותו היקף שעות עם תנאי שכר זהים, ובתום תקופה זמנית זו, הוא יחזור להיות מועסק בנתבעת 1. לטענתו, עקב נסיבותיו האישיות כגון: גילו המתקדם, היותו עולה חדש, צרכי פרנסה דחופה וכו' הוא נאלץ להסכים לשינוי בהעסקתו באמצעות חברת כוח אדם. עוד טען התובע כי העסקתו באמצעות חב' כוח אדם נמשכה על פני כל שנות העסקתו, ועד לתום עבודתו במכון הרנטגן. לטענתו, במשך השנים הוא פנה פעמים רבות לממונים עליו בבקשה שיוחזר לעבוד בתקן אצל הנתבעת 1 אולם פניותיו לא נענו. להוכחת טענתו זו, צירף התובע לתצהירו מכתב מיום 20/8/01 שבו פנה ד"ר בשארה למר בניאט, מנהל כוח אדם ושכר בנתבעת 1 כדלקמן: "... הנדון: זורין אלכסנדר הנ"ל בשרות קנוי מס' שנים ברופא רנטגן. אבקש לקלוט אותו בתקן בדרומית כרופא רנטגן. ..." לגרסת הנתבעת 1, עצם פניותיו של התובע לממונים אליו בבקשה להעסיקו במשרה תקנית שלא באמצעות חב' כוח אדם אינה מוכחשת, כמו גם המכתב מיום 20/8/01. בעדותו, מסר ד"ר בשארה כי בנוסף לפניה זו שנעשתה בכתב, הוא גם פנה להנהלת המחוז מספר פעמים בעל פה (עמ' 36 שורה 32 לפרוטוקול). לפיכך, ונוכח העדר מחלוקת עובדתית בין הצדדים לגבי הפניות שנעשו, הרי שבשלב זה ניתן לקבל את גרסתו העובדתית של התובע, לגבי הפניות שנעשו, כמפורט לעיל. יש לציין כי נתבעת 1 אמנם פירטה בכתבי טענותיה, מס' טענות משפטיות המתייחסות לפניות אלו, אך ההתייחסות אליהן תעשה בהמשך. טז. אין מחלוקת כי החל מחודש אוקטובר 95' ועד לפרישת התובע לגמלאות,הוא הועסק שלא בתקן. יז. בין לבין, ובמהלך שנות עבודתו קיבל התובע מכתב שהודיע לו שהעסקתו באמצעות חברת "יעדים" תועבר להיות באמצעות הנתבעת 2. יח. במכתב מיום 6/8/06 שקיבל התובע מאת הנתבעת 2 נכתב כך: ".... הנדון: סיום עבודה - יציאה לגמלאות עפ"י הנחיות שרותי בריאות כללית, בסוף חודש 8/06 הינך יוצא לגמלאות ועל כן היננו מצטערים להודיעך כי עליך לעבוד עד לתאריך: 31.8.06. גמר חשבון יתבצע בשכר הקרוב. ...". יט. התובע צירף לתצהירו אישור העסקה מיום 17/9/06 שניתן לו מחברת תיגבור בו נכתב כי הוא הועסק באמצעותה מיום 1/1/98 ועד ליום 31/8/06. כ. מס' ימים טרם פרישת התובע לגמלאות, פנה מר דני ויצמן לתובע, והציע לו להמשיך ולעבוד כפנסיונר במכון הרנטגן, בפיענוח צילומי רנטגן. גם לגבי עובדה זו אין למעשה מחלוקת בין הצדדים. כך העיד ד"ר בשארה: "...דני שאל אותי אם אפשר להעסיק את התובע כמה חודשים, אם ירצה, ואני נתתי הסכמה. בכל זאת הוא עבד מעל 10 שנים. ואני נתתי הסכמה שימשיך לעבוד בדברים שעשה" (עמ' 32 שורות 32-30 לפרוטוקול). כא. אין מחלוקת כי ההצעה בדבר המשך העסקת התובע גם לאחר פרישתו לגמלאות לא יצאה אל הפועל וזאת משום שהתובע סירב לחתום על מסמך בדבר העדר תביעות כלפי הנתבעת 1. כב. נתבעת 1, למעשה, אינה חולקת על כך שלאחר שעבודתו של התובע במכון הרנטגן הפכה להיות עבודתו הבלעדית, קרי החל מחודש מאי 1995, התובע עבד במתכונת של - 4 ימים בשבוע במשך 11 שעות ויומיים בשבוע במשך 5 שעות. הדבר אף עולה מדוחות הנוכחות שצירף התובע לתצהירו המשלים ומעדותם של עדי נתבעת 1. כג. בסיס חישוב שכרו של התובע היה לפי חישוב שעתי. ניתן להיווכח בכך, גם מעיון בתלושי השכר בהם לא מופיע תשלום בגין סוג עבודה מסוים, בתוספת לתשלום השכר עצמו. קיימת מחלוקת בין הצדדים האם התובע ביקש להשתכר בדרך זו אם לאו. בהמשך נידרש לכך ואף נכריע במחלוקת במסגרת הדיון בשאלת זכאותו של התובע להשוואת זכויותיו לעובדי הנתבעת 1, ומכוח זאת גם לזכאות לסעדים הנטענים על ידיו. כד. אין מחלוקת כי התובע קיבל תשלום בגין ימי חופשה על פי חוק. כה. מעיון בתלוש חודש ינואר 2005 עולה שהתובע קיבל 1,753 ₪ בגין דמי הבראה ומעיון בתלוש חודש ינואר 2006 עולה שהתובע קיבל 2,456 ₪ בגין דמי הבראה. 8. האם התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובע לבין הנתבעת 1? כפי שפורט בסעיף 2 לעיל, לטענת הנתבעת 1 הצורך בדיון בשאלת קביעת זהות המעביד, בתביעה שלפנינו, מתייתר נוכח הצהרתה כי תישא בכל חבות כספית שתיקבע לזכות התובע, ובמידה שתיקבע. לגישתנו, המסקנה שמבקשת ב"כ הנתבעת 1, אינה נכונה. להלן נבהיר בקצרה עמדה זו: לפי מסכת הנסיבות שתוארה בפנינו, ובמסגרת הדיון בשאלת קיום יחסי עובד ומעביד אין לשלול על הסף, את האפשרות שהתקיימו יחסי עובד ומעביד בין הנתבעת 2 ובין התובע (בין אם כמעסיקה יחידה ובין אם כמעסיקה משותפת). כך למשל, ייתכן ובחינתן של הנסיבות והטענות השונות, תוביל אותנו למסקנה כי אכן מדובר בקיומם של יחסי עובד ומעביד בין הנתבעת 2 לבין התובע. במצב דברים זה, נראה כי למסקנה זו תהיינה השלכות על עצם זכאותו של התובע לסעדים הנטענים ובוודאי גם תשפיע על נפקות ההצהרה של הנתבעת 1. זאת ועוד, עצם הצהרתה של הנתבעת 1 לשאת בחבות הכספית שתיקבע, אינה מייתרת את הצורך לדון בשאלת זהות המעביד, כל עוד היא איננה מודה בקיום יחסי עובד ומעביד בינה ובין התובע. עוד נבהיר, כי למרות מאמצינו להבין את פשר עמדת נתבעת 1, נבצר מאיתנו להבין עמדה זו, וזאת נוכח הכללים שנקבעו זה מכבר בפסיקה, לצורך בחינתם של קיום יחסי עובד ומעביד. לפיכך, עלינו להידרש לבחינת קיום יחסי עובד ומעביד בין התובע ובין הנתבעת 1. 9. הבעיתיות בהגדרת המעסיק במקרים בהם מועסקים עובדים באמצעות חברות כוח אדם כמו גם בכל מתכונת של העסקה "משולשת", נדונה בהרחבה בע"ע 410/06 המוסד לביטוח לאומי נ. ראיד פאהום ותגבור- מאגר כח אדם מקצועי - זמני בע"מ (ניתן ביום12/11/08). במסגרת הדיון שם נקבעו מספר כללים הנוגעים להעסקת עובדים באמצעות חברת כוח אדם אשר על פיהם תיבחן השאלה מיהו מעסיקו של העובד - האם הוא קבלן כוח האדם או המשתמש. כן צויין שם כי רשימת כללים אלו אינה ממצה וגם משקלם היחסי של הכללים אינו שווה. בסופו של דבר תיקבע התוצאה המשפטית על ידי שקלולם של כל הגורמים הרלוונטיים בנסיבות העניין הנדון בפנינו. (לפירוט ועיון בכללים שנקבעו ראו, בין היתר, סעיפים 42-33 לפסק הדין). 10. בטרם ניישם כללים אלו, על הנסיבות שלפנינו, נגלה דעתנו, ולפיה אנו סבורים כי יש לראות את התובע כמי שהועסק על ידי הנתבעת 1 במשך שנות העסקתו. התובע לא הועסק בתקן כפי שפורט לעיל. להלן נסביר קביעתנו: מאפייני יחסי עובד מעביד - לדעתנו במקרה הנתון מתקיימים המאפיינים המקובלים לזיהוי המעסיק כפי שנקבעו בפסיקה. כך למשל, ניתן לראות את התובע ואת הנתבעת 1 כמי שהגדירו את מערכת היחסים ביניהם כמערכת של העסקה ישירה. כפי שהדבר עלה בבירור גם במהלך עדותו של ד"ר בשארה. גם פנייתה של הנתבעת 1 לתובע בדבר המשך העסקתו לאחר פרישתו לגמלאות יכולה ללמד על כך. כמו כן, ממכתב הפניה שהובא לעיל ניתן לראות כי התובע התקבל לעבודה על ידי הנתבעת 1 כמו גם העובדה שרק לאחר תקופה מסוימת הוא הועבר לחברת כוח אדם. גם המכתבים הנוספים שהובאו לעיל (המכתב מיום 24/10/94 והמכתב מיום 13/2/95), מלמדים על כך שתנאי עבודתו של התובע, נקבעו על ידי הנתבעת 1. גם מלשון האמור במכתב מיום 26/10/95, ניתן ללמוד זאת. מטופסי הדיווח שצורפו ניתן לראות כי הפיקוח על עבודתו של התובע נעשה על ידי הנתבעת 1. גם הצורך להתייעץ ברופא נוסף, כפי שמופיע במכתב מיום 24/10/94 יכולה ללמד על פיקוח מצד הנתבעת 1. הישיבות, שאליהן הוזמן התובע, ישיבות של הרופאים הרנטגנולוגים של המחוז שאותן כינס מר דני ויצמן, מלמדות על קשר וזיקה בין התובע לבין הנתבעת 1. גם הנתבעת 2 הודתה (בתצהירו של מר ילוז - שהנתבעת 1 וויתרה על חקירתו) כי שימשה למעשה כ"צינור העברה" בין הנתבעת 1 לבין התובע בתשלום משכורתו. זמניות - התובע עבד החל מחודש אוקטובר 94' בביה"ח כרמל שבבעלות הנתבעת 1 והעסקתו נמשכה גם לאחר תום העסקתו בביה"ח, בעבודתו במכון הרנטגן שבמרפאה בנצרת, כך עד לפרישתו בשנת 2006. אין ספק כי משכה של תקופה בת 12 שנה, שמתוכן עבד התובע במשך 11 שנה במכון הרנטגן שבמרפאה, אינה יכולה להיחשב כתקופה זמנית. התובע עבד במקום אחד ברציפות במשך 11 שנה ובמשך 12 שנה אצל הנתבעת 1. לא ניתן לזהות במתכונת עבודה שגרתית ונמשכת זו, שום סממן המעיד על זמניות כלשהי. יציבות מול תחלופה - התובע העוסק במתכונת עבודה יציבה. יתרה מכך, בנסיבות שבפנינו עולה כי גם בזהות חברות כוח האדם לא היתה תחלופה, למעט תחלופה יחידה בשנת 1997, כפי שפורט לעיל. טיבו של התפקיד - גם אופיו של התפקיד, שבו עבד התובע (רופא), יכול ללמד על הקשר שנוצר בינו לבין מעסיקתו. שכן על פי רוב, טיבם של התפקידים בהם מועסקים עובדי חברות כוח אדם, הינם תפקידים טכניים ולצורך ביצוע מיוחד. יכולתה הכלכלית של הנתבעת 1 - נראה כי נוכח הצהרתה של הנתבעת 1 לשאת בכל חבות כספית שתיקבע ובמידה שתיקבע מייתרת אף את הצורך להידרש לבחינת כלל זה. הגינות, תום לב ורצון להתחקות אחר האמת - נראה שגם בחינתם של כללים אלו ויישומם על הנסיבות שבפנינו הובילנו למסקנה כי יש לראות בנתבעת 1 כמעסיקתו של התובע. 11. לאור האמור לעיל, קבענו כי יש לראות את הנתבעת 1 כמעסיקתו של התובע. אולם, בזאת לא תמה מלאכתנו. כעת עלינו לבחון האם זכאי התובע, כעובד הנתבעת 1, לזכויות הנוספות אותן הוא מבקש במסגרת תביעתו. 12. התובע טוען שהמקור לזכויות הנטענות על ידיו, הינו במערכת ההסכמים הקיבוציים, ההסדרים והנהלים החלים על רופאי הנתבעת 1 שעובדים בתקן. על כך כאמור, חולקת הנתבעת 1. בע"ע 202/08 ד"ר סוטובסקי ואח' נ. שירותי בריאות כללית, טרם פורסם , 17/11/08 (להלן:"עניין סוטובסקי") נדונה שאלת תחולתם של ההסכמים הקיבוציים בנסיבות דומות בעיקרן לנסיבות שבפנינו. נקבע שם, כי "מערכת ההסכמים הקיבוציים של הרופאים חלה על שתי קבוצות רופאים מרכזיות ועיקריות: האחת- רופאים קבועים , זמניים וארעיים המקבלים משכורת לפי דרגה בסולם השכר של הרופאים; והשניה- רופאים המועסקים בחוזה מיוחד הקובע כי משכורתם נקבעת לפי דרגה בסולם השכר של הרופאים. הוראה מפורשת בענין זה, בנוסח זה או כמעט זהה, קיימת עוד משנת 1976 ... ולאורך השנים שלאחר מכן". כך נקבע שם, כי הוראות מערכת ההסכמים הקיבוציים של הרופאים לא חלה על רופאים אשר הועסקו בחוזים מיוחדים למתן "שירות קנוי", בתעריף מיוחד ושלא על פי דרגה בסולם השכר של הרופאים. עוד נקבע כי אי תחולת ההסכמים הקיבוציים של הרופאים אינה קשורה לשאלת קיום יחסי עובד ומעביד בין הנתבעת 1 לרופא המועסק הטוען לתחולת הסכמים אלו, שכן גם ייקבע, או אף אם תודה בכך הנתבעת 1 למפרע, בקיומם של יחסי עובד ומעביד אין הדבר מלמד בהכרח שחלים עליהם ההסכמים הקיבוציים של הרופאים. זאת משום שצדדים להסכם קיבוצי רשאים לקבוע את היקף תחולתו של ההסכם הקיבוצי וכן להחריגו מקבוצת עובדים. 13. לנוכח קביעה זו, של בית הדין הארצי לעבודה וכן לאור הדברים שיפורטו להלן, אנו סבורים כי אין להחיל על התובע את הוראותיהם של מרבית ההסכמים הקיבוציים; התובע מבקש להסתמך על האמור במכתב הפניה מיום 26/10/94 בו נכתב בין היתר "תנאי העסקתך לפי הסכם הרופאים" ומכוח זאת ללמוד את חלותם של הוראות ההסכמים הקיבוציים. לדעתנו אין לקבל טענה זו. סעיף 2 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"), קובע כך: "2. הצעה פנייתו של אדם לחברו היא בגדר הצעה, אם היא מעידה על גמירת דעתו של המציע להתקשר עם הניצע בחוזה והיא מסויימת כדי אפשרות לכרות את החוזה בקיבול ההצעה; הפניה יכול שתהיה לציבור". הפרופ' ד' פרידמן והפרופ' נ' כהן בספרם חוזים כרך א' 265-270 ("אבירם" הוצאה לאור בע"מ, 1991) מסבירים בין היתר כי החוזה צריך להיות מסוים ומוגדר ודרישת המסוימות כלולה בהגדרת ההצעה. עוד נכתב שם על השימושים השונים המוקנים מכוח סעיף 25 ומכוח סעיף 26 כך: "...פרשנות היא תהליך הכרוך בחשיפת כוונתם של הצדדים. היא מניחה כי הצדדים התייחסו לעניין, כי הם הסכימו עליו וכי יש לדלות את הסכמתם מתוך החוזה ומתוך הנסיבות (סעיף 25(א) לחוק החוזים)." 14. לדעתנו, האמור במכתב מיום 26/10/94 והמונח "תנאי העסקתך לפי הסכם הרופאים" אינו עונה על דרישת המסוימות הנדרשת לפי חוק החוזים. אין בו הסבר לגבי "הסכם הרופאים" - זהותו ותוכנו. גם המכתב מיום 13/2/95 יכול לתמוך בפרשנות זו - במכתב מפורט אופן חישוב השכר תמורת העבודה במכון הרנטגן ובין היתר נכתב שם מפורשות "יש לערוך חישוב מ- 10/94 בהתאם לדיווחים". דהיינו, מכתב זה מראה כי בפועל לא הוסכם בין הצדדים כי על התובע תוכל הוראה כלשהי מ"הסכם הרופאים" וגם אם הוזכר ההסכם הרי שאין לכך תוקף משפטי מחייב. גם תוכנו של המכתב מיום 26/10/95 יכול לתמוך בכך. קיימת מחלוקת בין הצדדים לעניין חישוב שעות עבודתו של התובע. לגרסת התובע שיטת חישוב משכורתו מעולם לא הובאה לשיקול דעתו ומעולם לא הוצגה בפניו שיטת חישוב אחרת כברירה שבה הוא היה יכול לבחור כשיטה חילופית. לגרסת הנתבעת התובע ביקש לעבוד שלוש פעמים בשבוע במשך 11 שעות עבודה, בכל יום, וכי בסיס החישוב לעבודתו לא יהיה לפי מספר פענוחים שיבצע כי אם לפי שעות עבודה. לטענת הנתבעת, הבקשה לחישוב שכר לפי שעות עבודה ולא לפי מספר פענוחים היתה של התובע. בהכרעה במחלוקת זו, העדפנו לקבל את גרסת הנתבעת. במהלך חקירתו של התובע על כך, נותר בנו הרושם כי הוא התחמק מלענות באופן מפורש על כך (עמ' 17 שורות 33-9 לפרוטוקול). גם בהמשך חקירתו לא הצליח התובע להוכיח את טענתו לגבי החישוב שנעשה לגבי שאר הרופאים שעבדו עימו (עמ' 19 שורות 25-1 לפרוטוקול). בנוסף לכך, נעיר כי ככלל התובע הותיר בנו את הרושם כי הוא היה ער לזכויות המגיעות לו, לפי טענתו, במסגרת עבודתו וכי הוא לא "שקט על שמריו" במהלך שנות עבודתו. כך למשל, הובא לעיל תוכנו המכתב מיום 20/9/01 המתייחס לבקשתו החוזרת ונשנית לעבוד בתקן. יחד עם זאת, בכל הקשור לטענה בדבר חישוב השכר, לא היה בידי התובע תימוכין כדי להוכיח כי במשך שנות העסקתו, היו לו השגות גם בעניין זה. ונדגיש כי איננו מצפים כי התובע ידע לעמוד על זכויות ומהות ההבדלים שנובעים מקיומו של הסכם קיבוצי כזה או אחר. אולם, גם בלא השכלה משפטית, נראה כי סביר שבמשך שנות העסקתו הרבות בירר התובע והשווה את תנאי העסקתו לתנאי העסקתם של רופאי רנטגן אחרים בנתבעת, שעבדו במחיצתו או שעימם הוא נפגש בישיבות רופאי הרנטגן של המחוז. כן סביר שאילו הוא היה מוצא שקיים הבדל בשיטת החישוב או שקיימת שיטת חישוב אחידה שיש בה כדי להוכיח את טענתו, הוא היה מוכיחה או לפחות מנסה לעשות כן. ייתכן ואף ניתן לראות בכך בעיתיות מסויימת בהיבט של חוסר תום לב, אולם אין ברצוננו להידרש לעניין זה מעבר לאמור. 15. לאור האמור בסעיפים 14-12 לעיל. לדעתנו, אין להחיל על התובע את הוראות ההסכמים הקיבוציים וזאת מתחילת עבודתו בנתבעת ועד ליום 1/1/05. 16. לאור האמור בעניין סוטובסקי וכן לדעתנו, יש להחיל על התובע את הוראות ההסכם הקיבוצי המיוחד שנחתם בין הנתבעת 1 ובין הר"י וארגון רופאי קופ"ח כללית שנחתם ביום 10/12/04 (להלן:"הסכם 2004") בהתאם לאמור בסעיף 2 להסכם 2004, הרי שתחולתו הינה החל מיום 1/1/05. כמו כן, מעיון בהוראות הסכם 2004 נראה כי התובע נכנס לגדרי הוראת סעיף 8 להסכם, בה נכתב על התנאים שיש להחיל רופאים מקצועיים. כפי שהראנו לעיל, ניסיונו של התובע כרופא רנטגנולוג ברוסיה הוכר לצורך הוותק המקצועי החל משנת 71' על ידי משרד הבריאות. 17. לפיכך, אנו קובעים כי על הנתבעת לשלם לתובע בהתאם לאמור בהוראות הסכם 2004 החל מיום 1/1/05 ועד לתום תקופת העסקתו ביום 5/9/06 דהיינו, 20 חודשים וחמישה ימים. התובע זכאי להפרשי שכר בהתאם לאמור בהוראת סעיף 17.1 להסכם 2004 וכן להפרשי פיצויי פיטורים הנובעים מהפרשים אלו. כמו כן התובע זכאי לתוספת מינהל מרפאה ולתוספת שיקלית. התובע לא הוכיח את הסכומים הנטענים על ידו, בגין רכיבים אלו. לפיכך על הנתבעת לשלם לתובע את רכיבי תביעה אלו, בהתאם לאמור בהוראות הסכם 2004. לטענת הנתבעת בסיכומיה, אם ייקבע שיש להחיל את התובע את הסכם 2004 הרי שלפי חישוב מטעמה אין התובע זכאי לסכום גבוה מסך 50,352 ₪. לכן, יישום הוראות הסכם 2004 לגבי רכיבי תביעה אלו צריך להיות לכל הפחות בגובה 50,352 ₪. בנוסף לכך, מעיון בתלושי השכר של התובע עולה כי בשנתיים האחרונות לעבודתו קיבל התובע תשלום עבור 13.5 ימי הבראה בעוד שהוא היה זכאי לתשלום בעבור 16 ימים. 18. יש לדחות את טענת התובע לזכאותו לרכיבי תביעה שיפורטו להלן וזאת משום שהתובע מבסס את זכאותו לרכיבים אלו על יסוד הוראות מערך ההסכמים הקיבוציים שאותם כבר קבענו שאין להחילם עליו. לכן התובע אינו זכאי לתכ"ז, תוספת רנטגנולוג ומענק חד פעמי שחל על תקופה קודמת ל-1/1/05. כמו כן, התובע אינו זכאי לפיצוי בגין ימי בחירה וימי מחלה שלא נוצלו שכן זכויות אלו לא הוקנו לו מכוח הסכם 2004. התובע גם אינו זכאי לקרן השתלמות ולהפרשות לקרן בר, על פי הוראות הסכם 2004. בנוסף לאמור, הטענה לזכאות תשלום על כך כמוה כ 'לאחוז את המקל בשני קצותיו' שכן בעוד התובע מבקש לחשב את שכר לפי דירוג הרופאים הוא מבקש תשלום לפי חישוב שעתי. אשר לזכאות לפיצוי בגין נזק בלתי ממוני, עיקר הטענות המתייחסות לרכיב זה, כפי שהן מובאות בסיכומי התובע, מתבססות על הוראות ההסכמים הקיבוציים שכבר קבענו שאין להחילם על התובע. כמו כן, טענת התובע לשירותי פרסונל הינה כוללת מידי ובלתי ניתנת לכימות, ולכן התובע לא הצליח להוכיחה. התובע אף אינו זכאי לפדיון חופשה שכן אין מחלוקת לגבי תשלום ימי חופשה שניתן לו על פי חוק, ובהתאם להוראות הסכם 2004 הוא לא זכאי לימי חופשה נוספים על הקבוע בחוק. 19. אשר לרכיב התביעה בגין הפרשי פנסיה בגין הפרשות חלקיות לקרן קג"מ - התובע לא הוכיח את הנזק שנגרם לו מכך, שכן גם אם שיעורי ההפרשות לקרן הפנסיה היו צריכים להיות גבוהים יותר, עדיין אין הדבר מוכיח את שיעור הפנסיה שהתובע היה מקבל מפני ששיטת חישוב קצבת הפנסיה לה זכאי הגמלאי, איננה מורכבת משיעורי ההפרשות שמתבצעות במהלך העבודה בלבד, כי אם ממשתנים נוספים שהתובע לא הביא בפנינו. 20. לסיכום א. על הנתבעת לשלם לתובע הפרשי שכר, תוספת מינהל מרפאה ותוספת שקלית בהתאם לאמור בהוראות הסכם 2004 ולכל הפחות סכום של 50,352 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין החל מיום 5/9/06 ועד מועד התשלום בפועל. ב. בהתאם לחישוב הפרשי השכר להם זכאי התובע, על הנתבעת לשלם לתובע גם את ההפרש לפיצויי פיטורים, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין החל מיום 5/9/06 ועד מועד התשלום בפועל. ג. על הנתבעת לשלם לתובע 795 ₪ בגין דמי הבראה עבור 2.5 ימים, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 5/9/06 ועד מועד התשלום בפועל. 21. בנוסף לאמור לעיל, על הנתבעת לשלם לתובע הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסכום 4,000 ₪ בצירוף מע"מ כחוק. הסכום ישא הפרשי ריבית והצמדה כחוק מהיום אם לא ישולם בתוך 30 יום. 22. הצדדים רשאים לערער על פסק דין זה לבית הדין הארצי לעבודה בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין.קופת חוליםיחסי עובד מעבידרפואה