יחסי עובד מעביד קבלן עצמאי

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא יחסי עובד מעביד קבלן עצמאי: בפני בית הדין תביעת התובע לזכויות הנובעות מטענתו כי בינו לבין הנתבעת, חברת אורגל א.ל.פ סחר בע"מ (להלן: "הנתבעת") התקיימו יחסי עובד-מעביד. כמו כן, תבע פיצויי פיטורים ותשלום זכויות סוציאליות. הנתבעת טענה כי לא התקיימו יחסי עובד-מעביד בינה לבין התובע, וכי במשך תקופת ההתקשרות ביניהם, שימש התובע כקבלן עצמאי אשר נתן שירות לנתבעת. באישור נשיאת בית הדין והחלטותיו, הוחלף נציג הציבור שנפטר בנציג ציבור אחר. עובדות הנתבעת הינה חברה המשווקת ומפיצה מוצרים בתחום האינסטלציה הסניטארית. התובע הינו טכנאי בתחום האינסטלציה. בין הצדדים היתה התקשרות החל משנת 1989 לכל הפחות, ועד לחודש מאי 2005. התובע קיבל תמורה מהנתבעת למול חשבוניות מס החל משנת 1996, לכל הפחות. התמורה שקיבל התובע חושבה לפי כמות ביקורי טכנאי בסך של 160 ₪ לביקור בתוך העיר ירושלים ובסך של 200 ₪ לביקור מחוץ לעיר, נכון לתקופת עבודתו האחרונה. התובע לא קיבל תמורה קבועה בסיסית, וכל התמורה שקיבל היתה תלויה בהיקף הביקורים שביצע. במהלך התקופה נשוא התביעה התובע היה עובד שכיר בחברת החשמל משנת 1992 וקודם לכן בחברות נוספות. סמוך לפני חודש מאי 2005 הודיע מנהל הנתבעת לתובע כי היקף העבודה של הנתבעת עומד להיות מופחת. קודם לסיום ההתקשרות בחודש מאי 2005, התובע לא פנה אל הנתבעת בדרישה לקבלת זכויות של עובד. מחלוקת האם התקיימו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים או שמא התובע סיפק לנתבעת שירותים כקבלן עצמאי. בהקשר זה, האם נכונה טענת הנתבעת כי התובע סיפק שירותים גם באמצעותה וגם ישירות ללקוחות, במסגרת טיפולים שאינם נכללים בתקופת האחריות, מהם קיבל תמורה ישירה. האם ההתקשרות בין הצדדים החלה בינואר 1988 כטענת התובע, או בחודש מאי 1989, כטענת הנתבעת. ככל שייפסק כי התובע היה עובד של הנתבעת, האם הוא זכאי לתשלום פיצויי פיטורין ובאיזה שיעור. בהקשר זה, האם פוטר התובע כטענתו, או שמא התפטר, כטענת הנתבעת. במידה ויקבע כי התובע זכאי לפיצויי פיטורים, האם עומדת לו זכות להלנה בגינם או שמא לנתבעת טענת הגנה טובה. כמו כן, האם התובע זכאי לפדיון חופשה שנתית ולדמי הבראה ובאיזה שיעור. הכרעת הדין התובע טוען כי התקיימו בינו לבין הנתבעת יחסי עובד-מעביד. לטענתו, ה"מבחן המעורב" לקביעת קיומם של יחסים אלו מתקיימים בעניינו. בין היתר מאחר והתובע השתלב בעבודתו אצל הנתבעת, התובע לא ניהל עסק עצמאי ולא עבד בעבודות פרטיות, עבודתו התבצעה תוך פיקוח ושליטה מלאים של הנתבעת והיא זו שסיפקה לו את כלי העבודה ואת חלקי הכלים הסניטרים. אמנם, שכרו של התובע שולם כנגד חשבוניות מס, אולם על פי פסיקת בתי הדין לעבודה, אופן ביצוע תשלום זה אינו שולל את מעמדו של התובע כעובד. כך גם העובדה כי הנתבעת שילמה תשלומי מע"מ ומס הכנסה אינה שוללת את העובדה כי התובע היה עובד שלה, אלא תומכת בכך. הנתבעת טוענת כי התובע הועסק במתכונת של קבלן עצמאי. לטענתה, מבחן ההשתלבות לא התקיים מאחר והמסגרת האירגונית של מערך השרות הטכני התאפיינה בעצמאותם של נותני השירות, התובע היה גורם חיצוני ועצמאי והיה חלק מקבוצת עצמאיים שסיפקה שירות לנתבעת וכן סיפק את שירותיו ללקוחות שאינם לקוחות החברה ולפיכך ניהל עסק עצמאי חיצוני, התובע ביצע את שירות התיקונים כאשר הוא השתמש לצורך כך ברכבו הפרטי, הנתבעת לא סיפקה לתובע כל כלי עבודה והתובע לא דרש במשך כל תקופת עבודתו תשלומים כלשהם בגין הזכויות הסוציאליות שלטענתו מגיעות לו כעובד הנתבעת ולפיכך גם הוא לא סבר שהינו עובד של הנתבעת. מהות ההתקשרות בין הצדדים על פי הפסיקה "היות אדם 'עובד' הוא דבר הקרוב לסטאטוס, ומעמד זה אינו נקבע על-ידי הצדדים, או מי מהם, אלא על פי נסיבות העניין, כהווייתן. הקובע הוא אפוא מהות היחסים שנוצרו למעשה, ולאו דווקא רצונם של הצדדים, מאחר שאין זה מעבר למציאות המשפטית ששניים יתכוונו מראש לתוצאה משפטית מסוימת, אך למעשה לא ישיגוה'" התשובה לשאלה אם פלוני הוא עובד ואם כן, של מי, היא מסקנה משפטית הנובעת ממערכת עובדות מסוימת (דב"ע נד/77-3 פנינה רוטברג - תדיראן בע"מ פד"ע כ"ז 454, 462; דב"ע לא/27-3 עיריית נתניה - דוד בירגר, פד"ע 177; מנחם גולדברג, 'עובד' ו'מעביד' - תמונת מצב, עיוני משפט יז(1) (מאי 1992) 19, 27).   קביעת מעמדו של אדם כ"עובד" ובחינתם של יחסי עובד-מעביד, העסיקה ועודנה מעסיקה רבות את בתי הדין, בערכאות השונות ובשאלה זו פסק בית הדין הארצי כדלקמן: "ההבחנה בין עובד לנותן שירותים עצמאי אינה תמיד קלה ולא אחת קו דק מפריד בין השניים. גם במקרה הנוכחי ישנם נתונים היכולים להצביע על סיווגו של המערער כ"עובד" ויש נתונים המצביעים על היותו "נותן שירותים" עצמאי. מה שיכריע את הכף במקרה זה ובמקרים אחרים היא התמונה הכוללת כפי שעולה מן הנתונים העובדתיים וכפי שהיא נבחנת על פי מבחן מעורב הכולל את כל המבחנים כולם : פיקוח , השתלבות, שירות אישי, הצגת הדברים על ידי הצדדים עצמם, כפי שבאה לידי ביטוי בהסכמים שנכרתו ביניהם, כיצד ראה העובד את עצמו וכיו"ב." (ע"ע (ארצי) 414/05 שלמה בן חיים נ' כדורי פיתוח עירוני בע"מ', , ניתן ביום 8.1.07, דגש שלי - ש.ש.). המבחן, אשר סווג בפסיקה כמבחן העיקרי לבחינת קיומם של יחסי עובד מעביד, הוא ה"מבחן המעורב". באמצעותו ניתן לקבוע האם מדובר מבצע העבודה הינו במעמד של "עובד" או שמא במעמד של "קבלן עצמאי". מדובר במבחן אשר מעצם מהותו הינו מבחן מעטפת רחב יריעה, כאשר המרכיב הדומיננטי בו הוא מבחן "ההשתלבות", אשר אף הוא מורכב משני פנים: הפן החיובי והפן השלילי. ר' בג"צ 5168/93 שמואל מור נ' בית הדין הארצי ואח', פ"ד נ(4) עמ' 628; ע"ע (ארצי) 300274/96 צדקא שאול נ' מדינת ישראל-גלי צה"ל, פד"ע לו (2001), 625 וכן דב"ע לא/ 27 - 3 עיריית נתניה - דוד בירגר, פד"ע ג' 177; בג"צ 123/81 אלקטרה (ישראל) בע"מ נ' בית הדין הארצי, פ"ד לו (1) 423; כמו כן, קיימים מבחני משנה נוספים וביניהם: מבחן הקשר האישי; כפיפות או פיקוח על ביצוע העבודה; הסכמת הצדדים לגבי אופן העבודה; צורת התשלום ואופן ניכוי מס הכנסה ותשלומים למס ערך מוסף ולביטוח לאומי; הימשכות הקשר; בלעדיות במהלך שעות העבודה; ביצוע העבודה באופן אישי וכיוצ"ב. מן הכלל אל הפרט  נבחן להלן את נסיבות עבודתו של התובע עם הנתבעת, כפי שהובאו בפני בית הדין.   מבחן ההשתלבות הפן החיובי בפן החיובי של מבחן ההשתלבות נבחנים שלושה מרכיבים: עצם קיומו של "מפעל" שניתן להשתלב בו ; הפעולה המבוצעת צריכה לפעילות הרגילה של המפעל ; מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני של המפעל ואינו "גורם חיצוני".   על פי הסכם השיווק שנחתם בין הנתבעת לבין מר יורם רהב ביום 14.6.89 (נספח א' לתצהיר ההשלמה של הנתבעת), מערכת השרות של הנתבעת הוסדרה באמצעות מר רהב אשר שיווק באופן בלעדי עבור הסוכנים והחברה את המוצרים. עוד נקבע כי התקשרות זו הינה אישית עם מר רהב ואין הזכויות ניתנות להעברה. כלומר מר מרהב היה קבלן עצמאי יחיד בנתבעת והוא זה שניהל את מערך שרות התיקונים של הנתבעת משנת 1989 עניין זה הוסבר בעדותו של מר אריה פירסט: "ת. ... בשנים אחורה כל פעילות שקשורה בשירות הלקוחות נעשתה על ידי חברה של רהב והוא הפעיל את אנשי השירות וכל מיני וגם במרכז וגם בחיפה. הוא טיפל בשרות בכל אותן שנים משנת 89' ועד 93' וזה מעוגן בהסכם ביננו. ההסכם קיים וצורף והוא הפעיל את מערך השרות ללא שום תלות בנו. איך לעשות מה לעשות ואיך לשלם..." (עמ' 35 ש' 12-16 וכן ש' 28 ואילך, עמ' 37 ש' 1-3). דהיינו, מר רהב סיפק את שרותיו לנתבעת מיום 14.6.89 ועד ליום 31.12.03, המועד בו היחסים בינו לבין החברה התנתקו (נספח ב' לתצהיר ההשלמה של מר פירסט וכן עמ' 35 ש' 19-20). על כך ניתן ללמוד גם מהתצהיר המשלים של מר פירסט: "אני מבקש להדגיש כי מתכונת שירות התיקונים שניתן על ידי רהב, היתה זהה למתכונת שהתנהלה, בשלבים מאוחרים יותר, בין התובע לנתבעת. דהיינו - רהב ביצע שירות תיקונים על פי קריאות ישירות שהופנו אליו על ידי לקוחות החברה, או באמצעות קריאות שהופנו אליו על ידי לקוחות החברה, או באמצעות קריאות שהופנו אלינו והועברו לרהב. " (דגש שלי - ש.ש., סעיף 5 לתצהיר ההשלמה). הנתבעת מודה כי התובע לאחר סיום שירותיו של מר רהב, התקבל לעבודה בחברה כשכיר בין השנים 94-95, אולם לטענתה, לאחר מכן השירות הטכני חזר להיות מבוצע על ידי קבלנים עצמאיים. מר פירסט העיד על כך להלן: "ש. היום יש לך גם שכירים וגם עצמאיים ת. רק שכירים. יש טכנאי אחד באיזור המרכז כאשר אנו נעזרים בו בשעת לחץ וזה ישראל חריר. ש. אתה יכול להגיד לי כמה היו עצמאיים לפני שהתחלתי במערך השכירים ת. היה לי בכל אזור מישהו. רוני בירושלים, בצפון היה בני, במרכז היה לנו ישראל חריר, בעבר הרחוק רפי ענתר וכל אלה ועוד בחור בשם יואל גוזמן הם עבדו במתכונת של עצמאיים." (עמ' 44 ש' 19-24). בנספח א' לתצהיר התובע, מופיעה רשימת אנשי השירות של הנתבעת על פי חלוקה לאזורים, כאשר ליד כל סוכן מופיע מספר טלפון להתקשרות ישירה עם הסוכן, וכך גם לגבי התובע ומכאן כי התובע אינו מהווה חלק מהמערך הארגוני של הנתבעת, אלא היה זה מר רהב שעימו נחתם הסכם ההתקשרות עם הנתבעת. הפן השלילי הפן השלילי של מבחן ההשתלבות, משמעו כי האדם אינו בעל עסק משלו, המשרת את המפעל כגורם חיצוני. התובע טען כי לא ניהל עסק עצמאי ולא ביצע עבודות פרטיות שאינן קשורות לעבודתו בנתבעת. הנתבעת טוענת כי התובע ביצע עבודות פרטיות וניהל עסק עצמאי בנוסף לעבודתו בנתבעת. יובהר כי התובע סיפק שרות לנתבעת רק בגדר מוצרים הנמצאים בגדר תקופת האחריות של הנתבעת ואילו על מוצרים לגביהם חלפה תקופת האחריות, התובע בידיעת הנתבעת ובהסכמתה, סיפק שירותי תיקון עצמאיים ללקוחות והתשלום היה מבוצע ישירות על ידי הלקוחות לתובע (עמ' 17 ש' 10-13, עמ' 18 ש' 1-2). מכאן ניתן להסיק כי נתן שירות ללקוחות ללא קשר עם הנתבעת, דבר המטה את הכף לקיומו של פן שלילי. לטענת התובע, התשלום שניתן לו על ידי הלקוחות, בין אם במסגרת האחריות ובין אם לאו, היה תמיד זהה לתעריפי הנתבעת. בפנינו הוגשו חשבוניות מס בגין שנת 2004 אותן הגיש התובע. התובע טען כי מתוך כלל החשבוניות לשנת 2004, חלק קטן מהן הוצאו עבור אנשים פרטיים, אשר היו לקוחות של הנתבעת אך לא נכללו במסגרת תקופת האחריות, והתובע סיפק להם שירות בהתאם לתעריפי הנתבעת. על חשבוניות אלה התובע נחקר והעיד: "ש. להבנתי חבילת החשבוניות שהגשת אמורה לכסות את כל הפעילות שלך כעוסק מורשה, הן ביחס לשרות בנתבעת באחריות והן בלא אחריות. ת. אני הגשתי את כל החשבוניות שהיו למשך כל שנת 2004, לא מכסה את כל השנים. החבילה מכסה את כל האחריות ולא באחריות. ... האם היו מצבים שבהם סיפקת חלפים ולא גבית כסף עבור הביקור או להיפך גבית עבור הביקור ולא עבור החלף ת. מה שקרה, מה שהיה במסגרת האחריות לא גביתי לא עבור החלקים ולא עבור השירות. עבודות שלא במסגרת האחריות עבדתי מול מחירון של חב' הנתבעת הן בשירות והן בחלפים... ש. אתה בעיקרון בפעם הקודמת אמרת בצורה ברורה, וזה מופיע בפרו', הקפדת שדמי השירות יהיו לפי דרישת הנתבעת. ת. תעריף שלהם ש. אתה הקפדת על כך ת. בוודאי." (עמ' 24 ש' 11 ואילך). בהמשך נשאל על חשבוניות ספציפיות אותן הנפיק. כך למשל התובע נשאל על חשבונית מס' 598 אשר הוצאה למרכז למקומות קדושים ובה מצויין כי בוצע שיפוץ למערכת בקרה וכן אחריות לחצי שנה כאשר מחיר העבודה היה 6,000 ₪. על כך אמר: "ש. חשבונית 598 - כאן אנו מדברים על שיפוץ מערכת בקרה. איפה זה נעשה. ת. בכותל ש. כמה הייתה העבודה. מה זה קודם כל חלפים. מה זה היה ת. יש להם שם מערכת אלקטרונית למשתנות היתה להם בעיה רצינית קיבלו חשבונות מים מנופחים וביקשו ממני לעזור להם ש. מה זה לעזור להם ת. במסגרת טכנית בעבודה ש. זה עבודה נטו ת. לא. כולל חלפים. לא זוכר מה היה עבר שלוש שנים. לא פירטתי חלקים. אתה לא יכול להיזכר כמה גבית עבור העבודה 160 ₪ ת. לא. זאת עבודה גדולה. לא זוכר, מצטער." (עמ' 30 ש' 6-17). כלומר, הנתבעת הוכיח בחקירה נגדית כי התובע נתן חשבוניות שלא על פי תעריפי הנתבעת ולא ידע להסביר את תוכנן. התובע נשאל על חשבונית מס מס' 561 בה מצויין פירוט של חלפים בלבד על סך של 743 ₪: "ש. חשבונית 561 - מי זאת החנות "הכל לבניין" ת. חנות בגבעת שאול בירושלים ש. אתה לחנות הזאת כחנות אתה מוכר לה חלפים. מי הסמיך אותך למכור חלפים ת. אין פה עבודה. אף אחד לא אסר עלי למכור חלפים ש. על החלפים הללו יש רווח של 30%. אתה הרווחת על זה. ת. משהו בסביבות 10% לזכרוני" (עמ' 27 ש' 9-14). מתברר איפוא שלא רק נתן שירות אלא גם מכר חלפים בלא שירות. עניין זה מצביע על פן שלילי ואינו עולה בקנה אחד עם טענת התובע לטיב ההסכם בינו לבין הנתבעת. ובהמשך: "ש. חשבונית 573 - "הכל לבניין" אתה מוכר מוצרים לחנות לא עבודה ת. רק מוצרים. לא עבודה ש. קיבלתי הסמכה לעשות זאת ת. לא קיבלתי שום איסור." (עמ' 28 ש' 12-16). לעניין חשבונית מס' 589 אשר הוצאה לבית הכנסת מוסיוף בסך 500 ₪ אמר התובע: "ש. חשבונית 589 - כתוב 500 ₪. מה החלוקה שם. ת. זה בית כנסת שנכנסים מאות אנשים ביום, זה מקום שאין להם כסף. תיקנתי להם וגביתי עבור החלפים בערך. עשיתי יותר תרומה למקום. ש. כמה גבית ת. לא גביתי עבור השירות ש. כתבת + עבודה ת. לא גביתי עבודה זה תרומה לבית הכנסת." (עמ' 29 ש' 26 ואילך). שוב מצביעה חקירתו הנגדית כי התובע עשה "כבתוך שלו" בהחלטתו ממי לגבות וכמה ולמה, ולא "נצמד" לתעריפי והוראות הנתבעת. דהיינו, מהחשבוניות אותן הגיש התובע ומעדותו, עולה כי התובע קיבל את שכרו ישירות מלקוחותיו, ואף מכר חלפים ברווח אשר נרכשו על ידו מהנתבעת (עמ' 18 ש' 1-2). בנוסף, התובע נתן ללקוחותיו את אחריותו האישית (עמ' 27 ש' 19-28), שהינו מבחן מובהק להתקיימות הפן שלילי, והתובע כלל לא נדרש למסור דיווח כלשהו על השירות אותו סיפק ללקוחותיו, ואכן ברור שלא היה פיקוח כי חלק מהתנהלותו התגלתה לנתבעת רק בחקירתו הנגדית. יתר על כן, התובע עבד מול מחירון של החברה כאשר נתן שירות או חלפים במסגרת האחריות, אך הוכח בפנינו כי לא פעל כן כאשר סיפק שירות או תיקון שלא במסגרת האחריות. כמו כן, לתובע אשר סיפק שירות ללקוחות שאינם במסגרת תקופת האחריות בנתבעת, היה שיקול דעת לקבוע את תעריפי עבודתו ואת מחירי החלפים אותם סיפק ללקוחות ועניין זה תומך בכך שניהל עסק עצמאי שהרי לא יכל להתנהל בצורה זו במידה והיה עובד של הנתבעת. התובע טען כי חלק קטן מחשבוניות המס שהנפיק, הוצאו עבור אנשים פרטיים. אולם מבדיקת החשבוניות עולה כי מתוך 55 חשבוניות שהוצגו בפנינו, 11 חשבוניות הוצאו עבור הנתבעת ואילו יתר החשבוניות הוצאו עבור לקוחות פרטיים. מכאן, כי טענתו של התובע כי הכנסתו החודשית לא היתה קבועה, אך היתה מבוססת על לקוחות הנתבעת בלבד, אינה נכונה (סעיף 85 לסיכומיו) וגרסתו זו נסתרה. יתר על כן, סבורים אנו כי מאחר ומרבית החשבוניות שהונפקו על ידי התובע, הוצאו לאנשים פרטיים שאינם לקוחות הנתבעת, מעידה על כך כי העבודה שביצע שלא במסגרת השירותים אותם סיפק לנתבעת, מהווה חלק ניכר מעבודתו ומחזקת את הטענה כי התובע היה קבלן עצמאי אשר סיפק שירותים לנתבעת. על פי הפסיקה, באשר לפן השלילי של מבחן ההתקשרות, במידה והתובע היה מנוע מלהעניק שירותים לגורמים נוספים מלבד הנתבעת, הפן השלילי מתקיים במבחן המעורב ולפיו התובע לא יכל לספק שירותים לגורמים או ללקוחות אחרים מלבד הנתבעת (עב' 5377/04 שבחון ניסין נ' קורם קונסטרקציות ומבנים בע"מ, ). התובע טוען כי במסגרת ההתקשרות בינו לבין הנתבעת, הוא התחייב על פי דרישת הנתבעת, לעבוד בשירות התיקונים אך ורק עבורה: "ש. אתה אומר שהוא הגביל אותך אך ורק עבור הנתבעת ת. נכון. בעניין שירות וברזים ש. מה שאמר מר פירסט בתצהירו שזה נוגע רק לברזים שיש להם חברות מתחרות בלבד ולא הגבלה. ת. רק בזה התעסקתי. אני התעסקתי אך ורק לגבי החשבוניות שמופיע לי שיש לי שירות לברזי גוהה ודאל. היות וראו שהשירות שלי יוצא מן הכלל פנו אלי חברות בירושלים וביקשו שאתן להן שירות ופניתי אליו ולא הסכים." (עמ' 16 ש' 8-14). מר פירסט בתצהירו הסביר מדוע מנע מהתובע ליתן שירותים לחברות מתחרות: "מודגש בזה כי התובע לא נדרש על ידי החברה ליתן שירות תיקונים "אך ורק עבור החברה", כטענתו. כל שנדרש התובע במסגרת ההתקשרות בינו לבין החברה היה שלא להעניק שירות תיקונים מקביל למוצרים ספציפיים, כגון ברזים, המשווקים על ידי חברות מתחרות. מאידך גיסא, לא הוטלה על התובע כל מגבלה בכל הנוגע למתן שירותי תיקונים אחרים בתחום האינסטלציה והחשמל. שכן הנחת העבודה בהתקשרות עם התובע כקבלן עצמאי, היתה - כי אין להגבילו לצורכי פרנסתו בתחומים המקצועיים בהם הוא עוסק, אם אין בכך כדי לפגוע באינטרס תחרותי של החברה בשוק." (דגש שלי - ש.ש., סעיף 6 לתצהירו). על כך חזר גם בעדותו: "... אנו משווקים רק ברזים. הרעיון המרכזי היה שלא יכול באותה עת לתת שירות למוצרים שלי וגם למשל למוצרים של ח.מ.ת. לא לתת שירות לחברה מתחרה." (עמ' 38 ש' 1-2). סבורים אנו כי הנתבעת היתה רשאית לדרוש מהתובע שלא לתת שירות למתחריה והדבר נכנס בגדר אינטרס לגיטימי של הנתבעת שלא להעמיד את התובע בניגוד עניינים עם עבודתו בנתבעת. התובע טוען כי העובדה שהנתבעת מנעה ממנו ליתן מוצרי אינסטלציה אחרים ללקוחותיו פרט לשלה, מחזקת את טענתו כי התקיימו יחסי עובד-מעביד בינו לבינה. אולם, גם אם מבחן זה מטה את הכף לטובת טענת התובע, עדיין לפי מכלול המבחנים שבחנו לעיל, התמונה הכוללת העולה היא כי לא התקיימו יחסי עובד-מעביד בין התובע לבין הנתבעת, אף אם מבחן זה מתקיים. מבחנים נוספים מר פירסט בתצהירו טען כי התובע הוא זה שביקש בשנת 1996 לעבור לעבוד במתכונת של עצמאי. חיזוק לטענתו זו, מוצאים אנו בעובדה כי התובע פתח תיק עוסק מורשה במס הכנסה בתחום השירות לברזים ואינסטלציה: "ת. אני חוזר מעצמי ושולל את זה מראש. בשנת 96' פתחתי תיק עצמאי ... ש. כשפתחת אותו לטענתך בשנת 96' איך הגדרת את העיסוק שלך למע"מ ש. שירות לברזים ואינסטלציה. חשמל לא היה כלול בזה. אסור לי לעשות עבודות בחשמל כי אני עובד בחברת חשמל." (עמ' 13 ש' 11-18). דהיינו זו היתה כוונת התובע לכתחילה ולעניין גיבוש הסכם עבודה, מצביע על כוונתו שלא להיות "עובד" באבחנה מהסטטוס שלו בחברת החשמל. כמו כן, התובע מסר דיווחים שוטפים למס הכנסה בגין עבודתו ואף השתמש בשירותיו של רואה חשבון: "ש. במהלך השנים 2000-2005 אתה מסרת דיווחים שוטפים לשלטונות המס על עבודה זו. ת. וודאי מסרתי דיווחים ויש לי תיק מסודר ש. באותם שנים הוצאת גם לאורגל חשבוניות ת. וודאי ש. משנת 96-2000 גם היה לך דיווחים מסודרים למס הכנסה ת. ברגע שפתחתי תיק יש לי רואה חשבון מסודר ואני מדווח למס הכנסה." (דגש שלי - ש.ש., עמ' 20 ש' 2-7). לא מדובר אם כן במי שלא ידע את זכויותיו גם כשכיר בחברת החשמל וגם כמי שנעזר בייעוץ מקצועי. הפסיקה קובעת כי תשלום מס הכנסה ומע"מ, הינו גורם מכריע בשאלת מעמד כשכיר או כעצמאי (דב"ע מג/ 3-106 יחיאל ולטנר נ' גור בטח סוכניות לביטוח בע"מ, פד"ע טו 87). אמנם אין המדובר בקריטריון מוחלט, אך הדיווח למס הכנסה ופתיחת תיק של עוסק מורשה בשנת 96 על ידי התובע, מטה את הכף לטובת גרסת הנתבעות כי מעמדו של התובע היה עצמאי, בפרט לנוכח יעוץ מקצועי של רואה חשבון שהיה לו. מתצהירו של מר פירסט עולה כי הנתבעת לא סיפקה לתובע חלקי חילוף. במסגרת השירות שניתן על ידי התובע למוצרים שהיו בתקופת האחריות, נרכשו חלקי החילוף על ידי התובע מהנתבעת וכאשר התובע החזיר את החלקים, זוכה כרטיסו בנתבעת. בניגוד לכך, כאשר היה מדובר במסגרת שירות שניתן על ידי התובע למוצרים שאינם במסגרת אחריות, נרכשו חלקי החילוף ושולמו על ידו לחברה ואת ההחזר בגינם היה אמור התובע לגבות ישירות ממקבלי השירות (סעיף 5 לתצהירו). מכאן, כי אם אכן התובע היה עובד של הנתבעת, מתעוררת השאלה מדוע היה הוא צריך לשלם עבור החלפים אותם רכש מכיסו הפרטי ואף עניין זה מטה את הכף לעבר אי התקיימותם של יחסי עובד-מעביד בינו לבין הנתבעת. התובע טען כי תקופת העבודה הממושכת בינו לבין הנתבעת, סדירות ורציפות הקשר, מראה כי התקיימו ביניהם יחסי עובד-מעביד, שכן הוא עבד אצל הנתבעת כל יום במשך כל תקופת עבודתו במשך למעלה מ-17 שנה (סעיף 64 לסיכומיו). למרות זאת, בחקירתו הנגדית העלה גרסה אחרת: "ש.ת. התחלתי לעבודה בחברת חשמל בספטמבר 92'. עבדתי שם 8 וחצי שעות. משעה 07:00 עד 16.00, 5 ימים בשבוע. אם היה לי ריכוז הייתי לוקח יום חופשה ומבצע את התיקונים או בימי שישי או אחר הצהריים." (עמ' 15 ש' 9-11). כלומר, לתובע לא היתה מסגרת קבועה של שעות או ימים בהם סיפק את שירותיו לנתבעת ובהתקיימותן של שתי גרסאות בעניין זה, יש לפגוע במהימנותו. כמו כן, יש להצביע על כך כי עיקר עיסוקו היה בכלל בחברת החשמל. לעניין קביעת מעמדו של אדם כעובד או כקבלן עצמאי, יש ליתן משקל גם לשאלה כיצד ראו הצדדים את טיב היחסים ביניהם. לעניין זה נפסק: "בקביעה אם נתקיימו יחסי עובד ומעביד יש לייחס משקל רב לכוונת הצדדים, היינו לכוונתם להתקשרות בדין, אך צריך שלאותה כוונה יינתן ביטוי, ועל כוונת הצדדים - שני הצדדים - יש ללמוד מביטויים חיצוניים שניתנו..." (דב"ע לט/3-112 שמואל ז'בורובסקי נ' אגודת בית הכנסת הגדול על שם גיבורי ישראל, פד"ע יא 309). התובע בכל שנות התקשרותו עם הנתבעת, לא דרש ממנה כל תשלום שהוא בגין זכויות סוציאליות המגיעות לעובד ולפיכך, סבורים אנו כי התובע ידע כי אין הוא עובד של הנתבעת אלא קבלן עצמאי ומכאן כי הביטויים החיצוניים עליהם עמדנו לעיל בנוסף לכך שהתובע לא דרש את מהנתבעת כל זכויות כלשהן, מטות את הכף לטובת גרסת הנתבעת שלא התקיימו יחסי עובד-מעביד, זאת כידע גם ידע שיכולה להיות מערכת יחסים אחרת מעבודתו בחברת החשמל ומתקופת שנת 94095 בה היה שכיר בנתבעת. תימוכין לכך שהתובע לא סבר כי מתקיימים בינו לבין הנתבעת יחסי עובד-מעביד ניתן למצוא בסיכומיו של התובע לפיהם: "אין מחלוקת בין הצדדים כי בשנת 1994-1995 שונתה מסגרת העסקתו של התובע, באופן שבו שולם שכרו באמצעות תלוש שכר והנתבעת הפרישה עבור התובע כספים לביטוח לאומי ולמס הכנסה." (סעיף 9 לסיכומיו). לאור האמור, משהתובע הודה כי מסגרת העסקתו שונתה בשנים 1994-1995 בהן קיבל תלושי שכר, ניתן להסיק כי ביתר שנות התקשרותו עם הנתבעת, שכרו של התובע חזר להיות משולם באמצעות חשבוניות אותן הגיש לנתבעת (על כך ר' סעיף 10 לסיכומי התובע). על כך ניתן ללמוד אף מדבריו של מר פירסט אשר הסביר כיצד הקשר עם התובע נוצר: "ש. אתה אומר שהתובע היה שכיר אצל רהב. איך קיבלת את התובע לעבודה ת. לא קיבלתי לעבודה. אני חייב לחזור טיפה אחורה כדי שהעניין יהיה ברור. חברת אורגל התחילה את פעילותה במאי 89'. אני לא קיבלתי את התובע לעבודה. ת. הקשר נוצר בפשטות. בשנים אחורה כל פעילות שקשורה בשירות הלקוחות נעשתה על ידי חברה של רהב והוא הפעיל את אנשי השירות וכל מיני וגם במרכז וגם בחיפה. הוא טיפל בשירות בכל אותן שנים משנת 89' ועד 93' וזה מעוגן בהסכם בינינו לבינו. ההסכם קיים וצורף והוא הפעיל את מערך השירות ללא שום תלות בנו, איך לעשות מה לעשות ואיך לשלם. בין היתר ידוע לנו שהתובע הועסק על ידו בצורה כזו או אחרת שאין לי מושג ונתן לו שירות באיזור ירושלים. הקשר נוצר בכך שהוא ביום מסוים באותו חודש שאנחנו סגרנו את ההסכם עם יורם ועל זה יש גם הסכם התנתקות היינו חייבים כאורגל לתת שירות מאותו יום, ואז אמרנו שהתובע גם ככה נותן שירות בירושלים ומהיום והלאה יעשה את זה באמצעותינו ולא באמצעות רהב. הסכם התנתקות עם רהב נחתם ב-30.12.93, ובעצם למחרת היום מערך הישרות עבר בעצם לאחריותנו ואז נוצר הקשר עם רוני, למעט דבר אחד שאני מציין כי דיברנו על זה במהלך העדויות. התובע היה מגיע מדי פעם בשביל להצטייד בחלקים. זאת אומרת, היה מגיע לקחת חילוף לצורך עבודתו ולא היה ביננו קשר כספי, הכל היה דרך רהב וכך נוצר הקשר." (עמ' 35 ש' 8-23). עוד עלה מעדותו של התובע כי בינו לבין מר רהב קיימת קירבה משפחתית, מאר שמר רהב נשוי לבת דודתו של התובע (עמ' 15 ש' 14-15). התובע העיד מטעמו את מר ליאור כהן שהינו בן דודו ומעדותו עלה כי הוא זה שקישר את התובע למר רהב, עניין התומך בעדותו של מר פירסט לפיה הוא לא זה שקיבל את התובע לעבודה. עם זאת, למרות שהוא זה שיצר את הקשר בין השניים, מר כהן התחמק מהשאלה בדבר מהות היחסים בין מר רהב לבין התובע: "ש. אתה יודע איך היתה צורת הקשר שלו עם אורגל, אם יש לך ידיעה איזו צורת קשר היתה. ת. אני מבין אך איני רוצה לענות..." (עמ' 6 ש' 27-29). דהיינו, אף העד מטעמו של התובע שהינו בן דודו, לא תמך בעדות התובע כי אכן היה עובד של הנתבעת והתחמק ממתן תשובה ברורה לשאלה זו. סבורים אנו כי לנוכח העובדה כי בין השלושה קיימת קירבה משפחתית ולא סביר להניח כי לא דיברו ביניהם על ענייני העבודה ולא היו מעורבים במה שמתרחש ולנוכח העובדה כי העד מר כהן לא תמך מפורשות בגרסת התובע למרות שהעיד מטעמו, יש בכך כדי להחליש את טענת התובע בדבר התקיימותם של יחסי עובד-מעביד בינו לבין הנתבעת ולפגוע במהימנות גרסתו. שכרו של התובע מר פירסט בתצהירו המשלים פירט תחשיב שכר של טכנאי שהינו עובד הנתבעת והמועסק על ידה במתן שירות תיקונים ללקוחות הנתבעת, בדומה לתפקיד אותו ביצע התובע. על פי התחשיב (סעיף 7 לתצהיר המשלים), עלות ביקור ממוצעת של הטכנאי עמדה על סך 55.18 ₪, כאשר לסכום זה נוספו זכויות סוציאליות ונלוות בסך של 20.51 ₪ וכן עלות נסיעות בסך של 30.29 וסך הכל עלות ביקור הינה בסך של 105.98 ₪ (תלוש השכר של הטכנאי מצורף כנספח ח' לתצהיר המשלים). זאת בניגוד לעלות ביקור של תובע שעמד על סך של 160 ₪ בתוך ירושלים ועל סך של 200 ₪ לביקור מחוץ לירושלים. דהיינו, התמורה הכללית ששולמה לתובע היתה גבוהה באופן משמעותי מהשכר של טכנאי שעובד בתפקיד דומה לתובע. בהקשר זה בית הדין הארצי קבע: " משעה שנקבע - למפרע - כי "קבלן" הוא "עובד", כי אז זכאי ה"עובד" לזכויותיו על פי מעמדו זה. אדם אינו יכול לטעון שהוא עובד ובו בזמן לקבל זכויות על בסיס שכרו כ"קבלן", כשקיימים נתונים ברורים ששכר זה גבוה מן השכר כ"עובד". כך גם נפסק בבית הדין הארצי זה מכבר (ראו ציטוט מדברי הנשיא אדלר בפרשת אייזיק בסעיף 20 לחוות דעתי). דעה זו היא הרווחת ולטעמי אף הצודקת והמאוזנת." (עע (ארצי) 231/05 חיים קרן נ' הדסים חברה לפיתוח חקלאי בע"מ, , 2006). התובע לא הציג בפנינו תחשיב שכנגד ולפיכך תחשיב הנתבעת לא נסתר. לפיכך, הנתבעת עמדה בנטל הראיה כי לתובע שולם שכר גבוה יותר מאשר השכר אותו מקבלים עובדי החברה, עניין המטה את הכף לגרסת הנתבעת. לאור האמור ועל סמך כל מבחן לחוד וכל המבחנים במצטבר, לא נתקיימו יחסי עובד-מעביד בין התובע לבין הנתבעת. סוף דבר מאחר וקבענו כי לא התקיימו יחסי עובד-מעביד בין התובע לנתבעת, מתייתר הדיון בשאלת זכאות התובע לפיצויי פיטורים ולזכויות הסוציאליות אותן תבע. תביעת התובע נדחית על כל רכיביה. התובע ישלם לנתבעת שכ"ט עו"ד בסך 2,000 ₪ + מע"מ. סכום זה ישולם תוך 30 יום ממתן פסק הדין. אם לא ישולם במועד, ישא הפרשי הצמדה וריבית עד ליום התשלום בפועל.עצמאיםקבלןיחסי עובד מעביד