בקשה לביטול בוררות הנדסית

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא בקשה לביטול בוררות הנדסית: א. מהות התובענה זו בקשה לביטול פסק בוררות של הבורר צבי רון מיום 18.03.04. ב. עובדות רלוונטיות המבקשות הינן חברות העוסקות בתחום הבנייה. המשיבים 10-1 הינם בעליי הזכויות במגרש ברחוב הלילך 11 בנתניה (להלן "המגרש"). המבקשת מס' 1 והמשיבים התקשרו ביניהם ביום 11.08.98 בשני הסכמים לבניית בניין על מגרשם של המשיבים: הסכם ביצוע המתייחס ל- 10 דירות + דירת נכה (להלן: "הסכם הביצוע"); הסכם קומבינציה המתייחס ל-6 דירות מתוכן 3 של המבקשת ו-3 של המשיבים (להלן: "הסכם הקומבינציה"). במהלך ביצוע עבודות הבנייה התעורר בין הצדדים סכסוך שגרם להפסקת העבודה. לטענת המבקשות, היתר הבנייה הראשון לא כיסה את כל הפרויקט והיה חסר לגבי שתי דירות הדופלקס, לכן התחייבו המשיבים בהסכם הקומבינציה, להוציא השלמה להיתר תוך חמישה חודשים מיום הוצאת ההיתר הראשון. (ס' 3 ה' להסכם הקומבינציה). לטענת המבקשות, הן התקדמו בבניית השלד וסיימו אותו תוך חמישה חודשים, אך היעדר תוכניות והיעדר היתר לקומות 8 ו-9 עצרו את עבודת השלד. היעדר ההיתר נבע מסכסוך של המשיבים עם שכן שהוציא צו מניעה לאסור את בניית הדופלקסים, צו אשר בוטל ב 2.3.99. בנוסף טוענות המבקשות, כי המשיבים חתמו על הסכם עם השכן שבו הסכימו להגביה את הקיר המשותף בין הדופלקסים לדירת השכן ובתמורה החתימו את השכן על הסכם שינויים המגדיל את שטח הבניין. לטענתן, המשיבים לא טרחו ליידע אותם על ההסכם עם השכן ולא קיבלו היתרים לשינויים הנ"ל (בעוד היתר לדופלקסים התקבל ב24.3.99) ואף שיקרו למבקשות באומרם כי ההיתר לשינויים התקבל. בפועל היתר זה התקבל רק ב 14.6.99. כן טוענות המבקשות כי הסיבות הרבות לעיכובים בבנייה נבעו מאיחור רב בהמצאת תוכניות, העדר החלטות והוראות לביצוע, החלפה בלתי פוסקת של מפקחים מצד המשיבים ותקופות בהן לא היה מפקח כלל, דבר המנוגד להסכם הביצוע. המשיבים מצידם גרסו, שהמבקשות לא סיימו את בניית השלד תוך 5 חודשים; הן ידעו שאין היתר לדופלקסים; השינויים אשר התבקשו לעשות היו מזעריים ולא היה בהם כדי להגדיל את היקף העבודה, ולאחר מכן טענו כי אינן מוכנות להמשיך בבניית השלד עד אשר לא יוצא היתר לשינויים בדופלקס. לטענתם, כל העיכובים נגרמו בשל המבקשות אשר הפסיקו את העבודות באופן שרירותי. לאור חילוקי הדעות שנתגלעו בין הצדדים, הועבר הסכסוך לשני בוררים: בורר משפטי - עו"ד דן רווה (להלן: "הבורר המשפטי") ובורר הנדסי - המהנדס ושמאי המקרקעין צבי רון - המשיב 11 (להלן: "הבורר ההנדסי"), וזאת על-פי ההסכמים שבין הצדדים. הצדדים הגישו כתבי טענות לבורר המשפטי ולבורר ההנדסי, לכל בורר בתחום סמכויותיו; רשימת פלוגתאות הוסכמה בין שני הבוררים ביום ה 25.11.99. לרשימה זו הוגשה בקשה לתיקון מצד בא כוח המבקשים ביום 23.12.99. לאחר מינוי הבוררים חודשה העבודה. לטענת המבקשות, "הבורר ההנדסי היה מעורב באופן בלתי אמצעי בהמשך בניית הדירות על פי ההסכמים וכמעט כל מחלוקת שנתגלעה בין הצדדים בתקופה שבין אוגוסט 1999 לבין אוגוסט 2000 הוכרעה בהחלטתו". הדירות נמסרו למשיבים בחודש אוגוסט 2000. לאחר תום העבודות, המבקשות הגישו לבורר ההנדסי דרישה לתשלום החשבונות בעבור עבודות נוספות שלטענתן לא היו כלולות בהסכמים ואילו המשיבים הגישו כנגד חשבונות זיכויים וקיזוזים. בשנת 2001 איפשר הבורר ההנדסי לצדדים, להגיש תביעות משלימות שיתייחסו לתקופה שמתחילת הבוררות ועד למועד סיום העבודות. ביום 29.5.02 נערך הסדר דיוני בין הצדדים שלפיו נקבעו סדרי דיון להשלמת הליכי הבוררות בפני הבורר ההנדסי, בו נקבע כי הצדדים מוותרים על השמעת עדויות או הבאת ראיות נוספות וכי הבורר ההנדסי יתן את הפסק תוך 90 יום מהגשת סיכומי שני הצדדים. ביום 18.3.04 הודיע הבורר ההנדסי לצדדים כי הפסק מוכן. הפסק הזה לא הומצא לצדדים עקב אי תשלום שכ"ט מצד המבקשים לבורר ההנדסי. במקום הפסק המקורי ניתן פסק אחר שבו לטענת המבקשים חייב אותם הבורר לשלם למשיבים 3,000,000 שקלים ללא כל הנמקה. ביום 10.02.05 הגישו המבקשות בקשה לביטול הפסק והושג סיכום לפיו פסק זה יבוטל כנגד תשלום שכר הטרחה ויוחזר הפסק המקורי. ביום 3.7.05 ניתן פסק הבורר המקורי שבו חייב הבורר ההנדסי את המבקשים בתשלום 191,000$ בתוספת ריבית והצמדה. מכאן העתירה לביטולו של פסק הבורר. ג. הפלוגתאות בין הצדדים מכתבי הטענות עלו הפלוגתאות הבאות בין הצדדים: - האם הפסק ניתן ע"י בורר שמונה כדין? - האם פעל הבורר ללא סמכות או חרג מסמכותו? - האם נימק הבורר את פסה"ד? - האם פסק הבורר ניתן לאחר המועד שנקצב לנתינתו? - הקיימת עילה שבימ"ש היה מבטל את פסק הבורר? ד. האם הפסק ניתן ע"י בורר שלא נתמנה כדין? לטענת המבקשות, הבורר ההנדסי נהג בחוסר אובייקטיביות ובמשוא פנים מכיוון שמונה ע"י עו"ד מנדל, עו"ד אשר לטענתם עובד באותו משרד עם בא כוח המשיבים ומצוי עימו ביחסי ידידות. הם גרסו כי "אילו ידעו המבקשים נתון זה, אין ספק שלא היו מסכימות למינויו" (ר טענת המבקש בהמ' (חי') 4060/95 קעדאן נ' ליטמן). אכן, היו מקרים בהם ביהמ"ש ביטל פסק בורר במקרה דומה (ר' ה"פ(ת"א) 100020/99 ח.ר.ש. קבלני פיתוח ותשתית חמל נ' האחים שרבט בע"מ). "דומה שאותן נסיבות המצדיקות העברת בורר מתפקידו לפי ס' 11(1) בשל חוסר אובייקטיביות, הולמות גם ביטול פסק בורר" (ר' פרופ' ס. אוטולנגי, בוררות דין ונוהל כרך ב', מהד' רביעית מיוחדת, התשס"ה - 2005, בעמ. 1104) (להלן: "אוטולנגי"). אך העד מטעם המבקשות - מר שמואל נחום, העיד כי נודע לו על היחסים בין שני עורכי הדין, מספר חודשים לאחר מינויו של הבורר ההנדסי, והוא לא העלה טענה זו במשך הבוררות כדי "לא לשבור את הכלים" (פרוטוקול עמ' 13). "הכלל הוא כאמור שאין אדם יכול לבקש את ביטול הפסק, אם לא עורר את טענותיו נגד ההתדיינות, או נגד הפסק בהזדמנות הראשונה. יש הרואים בהשתהות בהעלאת הטענה משום חוסר תום לב ופעולה שלא בדרך המקובלת" (ר' אוטולנגי עמ' 1148). "אם ידע בעל הדין על פסול שבבורר... והוא הסכים להתדיין בפני אותו בורר, אין שומעים לאחר מעשה ואין מבטלים את פסק הבורר בשל פסול זה" (ר' המ' 386/60 מפעלי זיפזיף סוכריר נ' רוזנברג, פ"ד טו 2499, בע' 2502). "ההיגיון הוא שאם לא מחה בעל הדין על כך מייד - רואים אותו כמוותר על הטענה" (ר' ת"א (ב"ש) 195/91 דהן נ' ורד). לפיכך, מן הראוי היה שהמבקשות היו מעלות טענות אלו בתחילת הבוררות או במהלכה, לפני שניתנה הכרעה בעניינם. משלא עשו כך, ואף המשיכו להגיש בקשות לבורר ההנדסי, מנועות המבקשות מלהעלות את נושא היחסים שבין עו"ד מנדל לבא כוח המשיבים כעילה לביטול הפסק. ה. האם הבורר פעל ללא סמכות או שחרג מהסמכויות הנתונות לו לפי הסכם הבוררות? סמכות הבורר נגזרת מס' 15.3 להסכם הביצוע אשר קובע: "המהנדס המכריע יהיה מוסמך להכריע בכל עניין שנמסר להכרעתו על פי הוראות הסכם זה ובכל חילוקי דעות מקצועיים בין הצדדים , בכל דבר הכרוך בביצוע העבודה על פי הסכם זה והתאמתו לתכניות ולמפרט". בנוסף קובע ס' 22.1 להסכם הביצוע, כי: "הצדדים מסכימים כי כל חילוקי הדעות שיתגלעו בקשר לחוזה זה, פירושו, כריתתו, ביצועו ו/או כל הנובע ממנו, למעט חילוקי דעות לגביהם נקבע בהסכם זה שימסרו להכרעת המהנדס המכריע, ימסרו להכרעת הבורר, דן יחיד על פי חוק הבוררות". ס' 23 להסכם הקומבינציה קובע: "ואולם אם יתעוררו חילוקי דעות בקשר לכל עניין הנוגע למפרט הטכני המצוין בס' 6 (ה) ימנו בצדדים מהנדס מוסכם כבורר שיפסוק בהתאם לשיקול דעתו והוראות חוק הבוררות תשכ"ח - 1968 יחולו על בוררות זו". ובהמשך: "הצדדים נותנים הסכמתם כי במידה ויתעוררו חילוקי דעות בנוגע לתניה כלשהיא או התחייבות כלשהי על פי חוזה זה יפסק ע"י בורר מוסכם". ניתן ללמוד על הסמכויות אשר הוענקו לבורר ההנדסי מרשימת הפלוגתאות אשר נוסחה ע"י הבורר המשפטי מר דן נווה. רשימת פלוגתאות זו נחתמה ע"י שני הבוררים היתה ידועה לצדדים בזמן אמת, אם כי לא אושרה ע"י באי הכוח של שני הצדדים. למרות שהרשימה לא אושרה (עמ' 21 לפרוטוקול). נראה מהתנהגות הצדדים, כי שניהם הסתמכו על רשימה זו כדי לשטוח את טענותיהם בפני הבורר ההנדסי. בא כוח המבקשות אף התייחס לכך בבקשה ששלח לבורר המשפטי לתיקון הפלוגתאות שנוסחו ביום 25.3.99. אף בסיכומים שהגיש ב"כ המבקשות לבורר ההנדסי לפני מתן הפסק, יש בקשה לפסוק לפי פלוגתאות מסוימות. משפעלו כך, קיבלו בהתנהגות את סיכום הפלוגתאות והן מנועות מלהעלות טענות בקשר לאי תקפותה. לגופו של עניין, לטענת המבקשות, הבורר חרג בשלל מקרים מהסמכות אשר ניתנה לו ואשר בעצם הייתה נתונה לבורר המשפטי, אבדוק אותם אחד לאחד: 1) ל- ס' 3.1 ו 3.2 לפסק הבורר נטען כי: הבורר ההנדסי חרג מסמכותו כאשר פירש את ההסכמים וקבע כי על העניין חלים הוראות חוק המכר (דירות) תשל"ג 1973 ולאחר מכן הסתמך על פרשנותו הוא לס' 7 לחוק וקבע כי אין מניעה לקונה לפעול למימוש זכויות על פי כל דין אחר. הבורר ההנדסי חרג מסמכותו כאשר עסק בפרשנות סעיפים מהסכם הביצוע (דבר אשר נתון בידיי הבורר המשפטי) והסתמך על פרשנות זו בקביעות אליהן הגיע לאחר מכן בפסק הבורר. הבורר ההנדסי חרג מסמכותו כאשר דן בשאלת מועד מסירת הודעת אי ההתאמה ע"י המשיבים. לעומת זאת טוענים המשיבים, כי הבורר ההנדסי לא עסק במחלוקות משפטיות ובפרשנות הסכם הביצוע; ובנוסף, שאין מחלוקת בדבר תחולתו של חוק המכר על ההסכם שכן הוא מוזכר מפורשות בס' 18 להסכם הביצוע ובמפרט שבו מצוין מפורשות שהוא על פי חוק המכר. ס' 15.2 להסכם הביצוע מורה כי: "המהנדס המכריע יהיה מוסמך להכריע בשאלות הקשורות בביצוע העבודה והתאמתה אך לא יהיה מוסמך להכריע בשאלות משפטיות ובכלל זה בשאלת כריתתו של הסכם זה ופרשנותו". הנחת העבודה של הבורר ההנדסי היתה שחל חוק המכר. קשה לאמר שזו חריגה מסמכות, הן עקב איזכור החוק בהסכם שבין הצדדים והן מאחר וזו בדיוק המאטריה של הקשר המסחרי שבין הצדדים, גם הנושא של קביעת מועד להודעה על אי התאמה, אינו עיסוק בשאלות משפטיות אלא עובדתיות, והוא עדיין בגדר הנחת עבודה עובדתית אפשרית. מכאן אנו יכולים ללמוד, כי הבורר ההנדסי לא חרג מסמכותו כאשר ציין כי חל חוק המכר על ההסכמים. החריגה היתה כאשר עסק בפרשנות החוק ותחולתו וקבע על פיו כי המבקשים לא היו קבלן מבצע גרידא, ועל כך להלן. הפסיקה פירשה את הוראות ס' 26(א) לחוק הבוררות: "ביהמ"ש רשאי לדחות בקשת הביטול על אף קיומה של אחת העילות האמורות בס' 24, אם היה סבור שלא נגרם עיוות דין" "גם אם הבורר פעל ללא סמכות - עדיין אפשר לאשר את הפסק אם ימצא לאור מכלול הנסיבות שלא נגרם עיוות דין לאף אחד מהצדדים" (ע"א 79/76 מרציאנו נ' בן שושן פ"ד ל (3) 729). "אין בחוק הבוררות ואף לא בחוקים הרבים האחרים המשתמשים בביטוי זה, הגדרה לעיוות דין. לכן צריך להחיל אותו בכל מקרה לנסיבותיו, וניתן לעמוד על משמעותו רק מתוך הפרשנות שניתנה לו בפסיקה" (ר אוטולנגי עמ' 1163 וכן ר' מ"ח 7558/97 בן ארי נ' מ' ישראל, פ"ד נג' (1) 433). קביעותיו של הבורר לעניין תחולת החוק על ההסכם ולעניין נושא אי ההודעה היו נכונות כשלעצמן, נבעו מההסכם עצמו, לא גרמו עיוות דין לצדדים ולכן ולאור הפסיקה, אני דוחה טענה זו. 2) נטען לגבי ס' 3.3 לפסק הבורר כי: הבורר ההנדסי אינו מוסמך ואף חסר הכשרה מקצועית לקבוע את שווי ירידת ערך הדירות. מעדותו של מר נחום (עמ' 9 לפרוטוקול), עלה שהעד ידע שהבורר ההנדסי הינו גם שמאי מקרקעין במקצועו. כמו כן על פי ס' 1 לרשימת הפלוגתאות, הבורר ההנדסי יקבע ויעריך ב: "כל שאלה של נזק או הפסד ומי גרם להם". נושא ירידת ערך דירות הוגדר כבר במספר מקרים כ: "נזק או הפסד" ע"י ביהמ"ש העליון (ר' ע"א 8265/96 רמט בע"מ נ' מנחם ברימבום, פ"ד נז(1), 486). הפועל היוצא הוא שהבורר ההנדסי היה מוסמך ורשאי לקבוע את ערך ירידת ערך הדירות. לכן נדחית טענה זו. 3) נטען לגבי ס' 4 לפסק הבורר כי: הבורר חרג מסמכותו כאשר דן בסוגיית האיחורים כתוצאה מעיכובים ושינויים. על פי רשימת הפלוגתאות, הבורר ההנדסי ידון "האם היו עיכובים שנבעו בשל היתרי הבנייה". על פי ס' 7.4 וס' 13 להסכם הביצוע "חילוקי דעות אם יהיו בשאלת סכום ההפרש, העלות ו/או באשר לתקופת האיחור המתחייבת מביצוע השינויים לאמור, יימסר להכרעתו של המהנדס המכריע כאמור בס' 15 להסכם". המבקשות טוענות כי השאלה המקדמית האם מדובר באיחורים הנובעים מהשינויים עליהם מדובר בהסכם הביצוע או באיחורים הנובעים מסיבה אחרת אינה מסורה לבורר ההנדסי. "בתי המשפט פסקו שבמקרה של ספק - הפרשנות תהיה בכיוון של הרחבת סמכותו של הבורר" (ר' אונטולוגי עמ' 1011 וכן ר' ה"פ (ת"א) 1280/93 דנאל ייזום ופיקוח בע"מ נ' אבנית פרופרטיס (אינטרנשיונל) בע"מ; המ' (חי') 2492/80 מגן דוד אדום בישראל נ' י. מושלי- א.אדלר, אדריכלים בע"מ, פ"מ תשמ"ב (1) 240, בעמ' 250; ע"א 550/75 מורלי נ' בגון, פ"ד ל' (2) 309 בעמ' 312). כל מה שעשה הבורר הוא להכריע הכרעת אגב, שהייתה דרושה לצורך הפעלת סמכותו ונוכח ההסכמות לגבי מהות עיסוקו, ומשעשה כך אין מקום להתערב בהחלטתו ודין טענה זו להידחות. 4) נטען לגבי ס' 5 לפסק הבורר: הבורר חרג מסמכותו כאשר קבע כי יש לזכות את המשיבים בגין פריטים שונים; קביעות אשר חייבו התייחסות לשאלה האם הפרו המבקשים את ההסכם. המשיבים טוענים כי ס' 5 בפסק הבורר הוא חשבון זיכויים בגין ליקויים ואי התאמות לתוכניות ולמפרט הטכני. על-פי ס' 18 לרשימת הפלוגתאות, הבורר ההנדסי יקבע בנושאים של: "חריגות וליקויים בבנייה, תיקונם, ומשמעותן הכספית". כדי לקבוע בנושא זה לבורר לא צריכה להיות סמכות לדון מי אחראי לליקויים. היה על הבורר רק לקבוע היקף הליקויים, הדרך לתיקון והמשמעות הכספית, מבלי לקבוע אחריות מי מהצדדים לליקויים אלה. כל מה שמעבר לכך, לרבות עניין החבות, בטל בהיותו חריגה מסמכות. 5) נטען לגבי ס' 6 לפסק הבורר כי: (א) הבורר ההנדסי חרג מסמכותו כאשר פירש את ס' 4.13.4 למפרט הטכני וקבע, כי כוונת "מחירי קבלן" היא ללא רווח קבלני. על פי ס 15.2 לבורר ההנדסי לא נתונה הסמכות לעסוק בפרשנות ההסכמים ומשעשה כך, חרג מסמכותו. כפי שעולה מעיון בס' 4.1.3 נראה כי אין המדובר כלל וכלל בפרשנותו של הבורר ההנדסי, אלא שזה נאמר במפורש כי "כל מקום במפרט בו מצוין מחיר לחומר או עבודה הכוונה היא למחירי קבלן לפני מע"מ. הכוונה היא ללא רווח קבלני". לכן גם במקרה דנן אין המדובר בחריגה. היתה מוטלת על הבורר ההנדסי החובה לקבוע מחירים ולהגדירם, והוא פשוט יישם את שכתוב בחוזה. (ב) נטען כי הבורר ההנדסי חרג מסמכותו כאשר קיבל כמובן מאליו את קביעות המפקח שקבע כי מדובר בליקויי בנייה ולא בעבודה נוספת; ובנוסף לא בדק לגופן את טענות המבקשים נגד קביעות המפקח. כלל הוא ש "בעל דין הטוען טענה מסוימת החשובה לעמדתו במשפט- בין טענה חיובית ובין שלילית - עליו הראיה" (ע"פ 28/49, סעיד חוסיין זרקא נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ד(1), 504). טענת המבקשות כי הבורר המשפטי לא בדק לגופן את טענותיהן לא נתמכת בראיות. משכך לא עמדו המבקשות בכלל "המוציא מחברו - עליו הראיה" ואין לקבל את טענתן בנושא הנ"ל. (ג) הבורר ההנדסי חרג מסמכותו כאשר קבע כי מיון שיש אינו בגדר עבודה נוספת וכי קבע מהן הנסיבות ועל מי האחריות שהביאו למיון זה קודם לדיונו של הבורר המשפטי. ברשימת הפלוגתאות נקבע כי הבורר ההנדסי יכריע על "דינם של שינויים ותוספות וגובה התשלום". נראה כי הכוונה בשינויים ותוספות כוללת עבודה נוספת שאלמלא כן יתרוקן הסעיף מתוכן. לכן אין לקבל אין טענות המבקשות בנושא הנ"ל, למעט בנושא על מי מוטלת החבות, שבו לא ניתנה לו סמכות. (ד) נטען כי הבורר ההנדסי חרג מסמכותו כאשר קבע כי ביצוע הריצוף המקורי בוצע כדוגמא ולפיכך אין מקום לתוספת תשלום. נקבע בפסיקה כי: "...הצדדים יכולים בהתנהגותם , להרחיב את סמכות הבורר מעבר לזו הקבועה בהסכם הבוררות עצמו, ואין הם חייבים לערוך לשם כך הסכם בוררות חדש" (רע"א 4928/92 עזרא נ' המועצה המקומית תל מונד, פ"ד מז (5) 94) . כן נקבע כי: "הבאת ראיות או העלאת טענות בבוררות מטעם שני הצדדים גם לגביי עניין אחר, נוסף שהם מסוכסכים בו, מהווה גילוי דעתם של הצדדים שהבורר יפסוק גם בו, הגם שלא נמסר במפורש להכרעתו בהסכם הבוררות" (ע"א (ב"ש) 35/73 שוורץ נ' נחום פ"מ תשל"ה (2) 320), "ואפילו אם התעורר לאחר עריכת ההסכם" (ת"א (חי') 10490/97 עמרה נ' פדידה ). "הסכים בעל דין להרחבה -ודאי שלא יוכל להתכחש להסכמתו... במילים אחרות טענת ביטול אומנם עומדת לצידו, אך טענת מניעות מכריעה נגדו" (ר' דבריי השופטת מ' בן פורת בע"א 445/80 ג'ברה נ' המועצה האזורית בקעת בית שאן, פ"ד לז (1) 421 וכן ר' ת"א (ת"א)3026/85, יורשי המנוח הלפרט נ' מבוא עוז בע"מ, פ"מ תשמ"ו (3) 315). (ר' אוטולנגי עמ' 1023). תמוהה העלאת הטענה עתה, מכיוון שהמבקשות ציינו בס' 25 לסיכומים שהגישו לבורר, כי נושאים אלו נידונו זמן רב אצל הבורר ההנדסי. שם לא נטענו טענות לחוסר סמכותו בנושאים הנ"ל, ומשכך מנועות הן עתה מלטעון טענה זו. נטען כי הבורר ההנדסי חרג מסמכותו כאשר קבע כי הוא מסתמך על פרשנותו לחוק ועל פרשנות הנחיות הוועדה המקומית. המשיבים טוענים כי מדובר באזכור הוראות והנחיות הוועדה המקומית לתכנון ובנייה אשר לא מהוות הכרעה משפטית. מעיון בפסק הבוררות נראה כי הבורר ההנדסי אכן חרג מסמכותו לאחר שקבע בס' 15 ובס' 16(ז) את אחריות המבקשות וזאת בהתבסס על קביעתו הקודמת לעניין תחולת ופרשנות חוק המכר. בנוסף קבע בס' 29 כי "צור אביב מחויבת בביצוע, בהתאם להנחיות הוועדה המקומית במסגרת אחריותה עפ"י חוק המכר (דירות) ולהחזרת הפיתוח הגובל לקדמותו. לפיכך העבודה איננה מחויבת בתשלום". בהחלטה זו חרג הבורר ההנדסי מתפקידו כאשר חייב את המבקשות על פי החוק והנחיות הוועדה. אשר על-כן אני מבטלת חלק זה בפסה"ד של הבורר ההנדסי. 6) נטען לגבי ס 7.2 לפסק הבורר כי - הבורר הנדסי חרג מגדר סמכותו כאשר פירש את משמעות ההסכם לעניין דירת הנכה, סמכות הנתונות לבורר המשפטי בלבד. בסיפא של ס' 7.2 קובע הבורר ההנדסי "לפיכך ניתן להיווכח כי טענת צור אביב לתשלום בגין הכנות חלקיות לדירת הנכה משוללת כל בסיס לוגי". ס' 11 לרשימת הפלוגתאות ניתנת לבורר המשפטי הסמכות לקבוע "האם מגיע לתובעת כסף עבור הכנות לבניית דירת הנכה, ואם נמסר לתובעת - שיק האם היא זכאית לגבותו". אותו ס' קובע שבמידה והבורר המשפטי יחליט שלמבקשות מגיע כסף, הסכום יקבע ע"י הבורר ההנדסי. דבר זה אפשר ללמוד גם מס' 23 לסיכומים שהוגשו לבורר ההנדסי מטעם המבקשות, שם הם מבקשים מהבורר ההנדסי להכריע בקשר לסכום המגיע וזאת לאחר שהבורר המשפטי יכריע בנושא זה לפי סמכויותיו. במקרה דנן, הבורר ההנדסי חרג מסמכותו כאשר פסק בנושא אשר נתון היה לסמכותו הבלעדית של הבורר המשפטי באשר הכריע לא רק בשאלת סכום הכסף אלא גם בשאלה "האם בכלל למבקשים מגיע כסף עבור ההכנות לדירת הנכה". "העילות הנזכרות בס' 24 לחוק כעילות ביטול הפסק, אינן חייבות להביא לתוצאה הקיצונית של ביטול הפסק כולו. יכולות הן במקום זאת להביא לכך שביהמ"ש יחליט לבטל רק חלק מהפסק, להשלים בעצמו את הפסק , לתקנו או להחזירו לבורר. ס' 26(ב) לחוק המורה כי - 'לא יבטל ביהמ"ש את פסק הבוררות כולו, אם ניתן לבטלו בחלקו להשלימו, לתקנו או להחזירו לבורר'. מכאן, שבית המשפט מצווה לעשות כן, כל אימת שיכול הוא ע"י כך למנוע את ביטול הפסק במלואו (אוטולנגי 1190). "אם ניתן להפריד בין חלקי הפסק להפריד רק חלק מהם - הפעלת כלל 'העיפרון הכחול' - הריי שרצוי לעשות כן... ביהמ"ש פסק כי - 'קטע זה ניתן להפרדה מהפסק על נקלה... תוצאה זו עולה עם המדיניות השיפוטית הרצויה להאדיר את כוחו של מוסד הבוררות, כאמצעי יעיל ומהיר לפתרון סכסוכים כלכליים' (אונטולוגי מצטטת מת"א (ת"א) 1422/87 ארוך נ' לוי, פ"מ תשמ"ט (1) 340). גם במקרה דנן אין צורך לבטל את כל פסק הבורר, אלא ניתן לבטל רק את החלקים אשר בהם חרג הבורר מסמכותו. לפיכך ס' 7.2 לפסק הבורר ההנדסי, עד כמה שעניינו בחבות יבוטל, הבורר המשפטי הוא זה שיכריע בנושא. 7) נטען לגבי ס' 7.3 לפסק הבורר כי: הבורר ההנדסי חרג מסמכותו כאשר קבע קביעות בעניין טענות צור אביב לאי עמידת האחים תשובה בתשלומים שוטפים. סמכות הבורר לדון בנושא התשלומים מוסדרת בס' 13 לפלוגתאות, שם נקבע כי לבורר ההנדסי סמכות ל"דיון בטענות על אי ביצוע תשלומים במועד, לרבות סמכות לתת פסקי בינים עם סנקציות" מעבר לכך שיש לו הסמכות לדון בנושא זה, המבקשות גם מנועות מלטעון לחריגה מסמכות, שכן הן אלו שהעלו את נושא זה להכרעתו של הבורר ההנדסי בכתב הסיכומים אשר הגישו לו (ס' 19 לכתב הסיכומים של המבקשים) ועל כן דין טענה זו להידחות. 8) נקודות נוספות שנטענו: הבורר ההנדסי חרג מסמכותו כאשר לא בדק את הליקויים בעצמו אלא קיבל חוות דעת מומחים. על פי רשימת הפלוגתאות, לבורר ההנדסי הסמכות לקבוע בקשר ל "חריגות וליקויים בבנייה, תיקונם ומשמעותן הכספית" ביצוע הבנייה לפי הוראותיו מהווה נגזרת לתיקון הליקויים בבנייה. הבורר משמש מעין שופט מכריע בין הצדדים. מתוקף סמכות זו, אין עליו החובה לבצע את כל הבדיקות בעצמו ורשאי הוא להסתמך על חוו"ד מומחים. בעלי הדין רשאים להתנגד לחוו"ד המומחים ולדרוש את חקירתו כאילו היו עדים מטעם הבורר (ס' יב' לתוספת לחוק הבוררות). "בעל דין לא ישמע בטענותיו שיכול היה להביאן לפני פסק הדין, שהרי אם נקבל אותן עתה, פרוש הדבר שאנו נותנים אפשרות לבעל דין לחכות לתוצאות הבוררות. תהיינה הן לטובתו - יגנוז את טענותיו ולא יעלה אותן. תהיינה הן נגדו - ישלוף מאמתחתו את הטענות וינגח בהם את פסק הדין" (ר' ה"פ (ת"א 875/94 גוילי נ' שכנר, מפי הנשיא א' וינוגרד 378). משלא הועלו טענות כנגד חוו"ד המומחה אלא רק לאחר מתן הפסק, מנועות המבקשות מלטעון לחוסר סמכות של הבורר ההנדסי, וכך אני קובעת. נטען כי הבורר ההנדסי חרג מסמכותו כאשר חייב את המבקשות לכל אורך הדרך לבצע את הבנייה על פי הוראותיו, דבר אשר היה נתון לסמכותו של המפקח על פי הסכם הביצוע. גם במקרה דנן, ראוי היה לטעון לחריגה מסמכות לפני ביצוע העבודות ולא לאחר מתן הפסק, ובוודאי לאחר שעבודות אלה בוצעו. משלא קבלו המבקשות באוזני הבורר בזמן הבנייה על כך אלא זמן כה רב לאחר מכן, הן מנועות מלטעון טענה זו. נטען כי הבורר ההנדסי חרג מסמכותו כאשר קבע פיצוי בגין הפסדי מימון והוצאות נוספות בעוד שבאותה ברשימת הפלוגתאות אשר עליה מסתמכים המשיבים בכתב ההגנה, מצוין כי "כל שאלה של חיוב בפיצוי" תידון בפני הבורר המשפטי. מכתבי הטענות שהוגשו לבורר ההנדסי ע"י המבקשות ישנו תביעות לפיצויים ותשלומי ריבית. מכיוון שהמבקשות ביקשו סעד דומה מהבורר ההנדסי, בכתבי הטענות ובסיכומים שהגישו לו, הן מנועות כיום מלטעון כי הבורר ההנדסי אינו יכול לפסוק סעד של פיצוי וריבית לצד השני. ו. ס' 24(6) האם הבורר לא נימק את הכרעותיו כפי שהיה חייב לטענת המבקשים, למרות שלא קיימת חובת נימוק, בפועל נימק הבורר ההנדסי חלקים גדולים מהפסק וחלקים אחרים לא נימק. לגישתם, לא ניתן להסכים למצב שהבורר ינמק רק חלק מהפסק כראות עיניו. "חוק הבוררות אינו דורש את הנמקת הפסק וגם התוספת אינה דורשת זאת. לכן על הצדדים להחליט אם הם עצמם דורשים מהבורר לנמק את הפסק שרק אז תעמוד להם עילת ביטול זו, במקרה שהפסק לא ינומק". ובמקרה כזה: "זכותו של המתדיין, בייחוד של זה שהפסיד בדין, לשאול את הפוסק בריבו מאיזה טעם דנת אותי לחובה, ועל הפוסק להסביר זאת היטב בפסקו, בין אם זה פסק דין של בית משפט ובין אם זה פסק הבורר, כדי שיידע המפסיד כי בדין הפסיד". (ר' אוטולנגי, עמ' 1054 שם הובא הציטוט מת"א (ת"א) 272/88 דל צ'ירצ'או נ' סריגי ציביאק בע"מ, פ"מ תשמ"ט (1) 350). אבל: "אם הצדדים לא חייבו את הבורר בהנמקה, אך הבורר בחר לעשות זאת מרצונו, והנמקתו חסרה לגבי פריטי חיוב שונים - לא ניתן יהיה להסתמך על עילת הביטול של ס' 24(6) לחוק" (ר' אוטולנגי עמ' 1055 וכמו כן ר' ה"פ (ת"א) 1688/00 אור נ' חרות, מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, ). בהתאם לזאת, אני דוחה את העילה לביטול פסק הבוררות מכח ס' 24(6) לפסק הבוררות. ז. האם פסק הבוררות ניתן לאחר שעברה התקופה לנתינתו? אחד מיתרונותיו הגדולים של מוסד הבוררות הוא הזמן: הפנייה לבוררות בדרך כלל תלווה ברצונם של הצדדים למתן פסק מהיר ככל האפשר. לפי טענת המבקשות, הליך הבוררות נמשך 6 שנים, כולל איחור של שבעה חודשים מהרגע שבו הוגשו לבורר סיכומי המשיבים ועד לרגע בו הבורר הודיע לצדדים כי הפסק מוכן. משלא נקבע מועד מוסכם למתן פסק הבורר ההנדסי יחול סעיף ט"ו לתוספת לחוק הקובע כי: "על הבורר לתת את פסק הבוררות תוך שלושה חודשים מהיום התחיל לדון בסכסוך, או שנדרש להתחיל לדון בו על פי הודעה של בעל דין, הכל לפי המוקדם יותר,אולם רשאי הבורר להאריך את התקופה עד לשלושה חודשים". לטענת המשיבים, השלימו המבקשות עם התנהלות הבוררות, במפורש או במכללא, בכך שנטלו חלק פעיל בכל הליכי הבוררות. במקרה דנן, התמשכות ההליכים היתה בלתי נמנעת מכיוון שחלק גדול מפעילות הבורר הנדסי עסק בקידום תהליך הבנייה עד להשלמת הבנייה ומסירת הדירות ולאחר מכן בנוגע לליקויים ותיקונם. על פי ההסכמה הדיונית מיום 29.5.2002 שנחתמה ע"י באי כוח של שני הצדדים, הבורר ההנדסי היה אמור ליתן את הפסק תוך 90 ימים מקבלת סיכומי שני הצדדים. על פי עדותו של מר נחום (ר' עמ' 4- 8 לפרוטוקול) חלק גדול הטענות שהועלו בקשר לאיחור וההתמשכות ההליך נבע כתוצאה מהתנהגות המבקשות עצמן, אשר ביקשו הפסקות ודחיות של הדיונים לאחר מכך אורכות להגשת הסיכומים. בנוסף לכך, שני הצדדים ביקשו יותר מפעם אחת לשנות ולתקן את תביעותיהם; וגם הוחלף עוה"ד של המבקשות; כמו-כן התעכבו בתשלום לבורר ההנדסי, דבר אשר דחה את מתן הפסק במספר חודשים נוסף. השתתפות המבקשות בהליכים ובקשות שהגישו לבורר ההנדסי, מעידים על כך כי קיבלו את התמשכות ההליך בהתנהגותן. נקבע בפסיקה בענין זה כי: "בשל מחדלו, הוא נחשב כמסכים למעשה להארכת המועד. מניעות מכוח התנהגות" (ר' אוטולנגי עמ' 842 וכן המ' (חי') 207/65 נ. פלדמן ובנו בע"מ נ' שדות, חברה חקלאית שותפות רשומה, פ"מ מו 392); "צד שהופיע בדיון בפני הבורר לאחר שעבר המועד למתן הפסק , מנוע מלהעלות טענה זאת כעילה לביטול הפסק (ר' אוטולנגי עמ' 1081 וכן ר' ה"פ (י-ם) 518/98 ר' אביטל ובניו בע"מ נ' מגזימוף, , ובהמ' (ת"א) 288/88 דלרחים נ' דלרחים, פ"מ תשמ"ט (3) 428). אומנם המבקשות פנו לבימ"ש זה בבש"א 19681/01 על מנת שיקבע מועד לסיום הבוררות בציינם את התמשכות ההליך בפני הבורר וכן גם בכתב הסיכומים; אך לאחר דחיית הבקשה ע"י ביהמ"ש, המשיכו המבקשות להופיע בפני הבורר ההנדסי ואף הגישו לו בקשות לפסוק בנושאים מסוימים. בכתב הסיכומים מטעמן לא התריעו בפניו כי יבקשו את פסילת הפסק, מסיבה זו. נראה כי המבקשות העדיפו לחכות למתן הפסק כדי לראות מה תהיה התוצאה. "יפסוק הבורר לטובתו - יחשה; יפסוק לרעתו- יבקש את ביטול הפסק, על שום שניתן לאחר עבור המועד" (ר' אוטולנגי 1081). לאור כל האמור לעיל, אני דוחה את טענת המבקשים שקיימת עילת הביטול מכח ס' 24(8) לחוק הבוררות. ח. האם קיימת עילה שעל פיה היה בית המשפט מבטל פסק דין סופי שאין עליו ערעור עוד? זו עילת הביטול שבסעיף 24(10) - "קיימת עילה שעל פיה היה בית משפט מבטל פסק דין סופי שאין עליו ערעור עוד". "זו עילה עמומה, שקשה להתוות את גבולותיה. ניתן לומר כי היא מיועדת למצבים נדירים למדי, כמו למשל, אם נפגעו עקרונות הצדק הטבעי, התגלו עובדות חדשות שלא היו ידועות למבקש בשעת הבוררות ואשר חוסר גילויין בזמנו לא היה תלוי במבקש, התגלתה תרמית שהשפיעה על מתן פסק הבוררות..." (רע"א 5991/02 - עופרה גוירצמן ואח' נ' רות פריד ואח' , פ"ד נט(5), 1 ,עמ' 13-14). פרופ' אוטולנגי מתייחסת לעניין זה בעמ' 1101 לספרה וכותבת: "העילה העשירית מנוסחת בצורה כוללנית, כך שתחום תחולתה יכול להיות רחב למדי. בתי המשפט משתמשים בה כדיי להרחיב את תחום התערבותם, כאשר הם חשים שנגרם להם אי צדק ואין שום עילה מיוחדת היכולה לשמש להם לביטול הפסק" המקרים בהם יחליט על ביטול הפסק על פי ס' 24(10) לחוק הבוררות הם: "...כאשר עילת הביטול יורדת לנשמת ההליך ונראה כי הוא נגוע בפסק המסכן את עשיית הצדק , נסוג עקרון סופיות הדיון בפני האינטרס המעוגן בכללי הצדק הטבעי" (השופטת ר' שטרנברג- אליעז, המ' (ת"א) 6233/96 גורי נ' המועצה המקומית קריית עקרון (לא פורסם) ). האם זהו המקרה בענייננו? לטענת המבקשות: הבורר ההנדסי התעקש להמשיך ולנהל את הבוררות על פני שנים עקב מניעים אישיים של מקור הכנסה. וכן חייב אותן בביצוע מיידי של העבודה שלולא כן היה חשוף לתביעת המשיבים. הטענה כי הבורר ההנדסי עיכב את הבוררות מפני שיש לו אינטרס כספי לא הוכחה, אדרבא, כפי שכבר נאמר, למבקשות היה חלק לא מבוטל בהתמשכות הליך הבוררות; אשר לטענה בדבר חיוב בביצוע מיידי של העבודה, סמכות זו נגזרת מס' 15.4 להסכם הביצוע שבו נאמר "המהנדס המכריע יפעיל את סמכויותיו על פי הסכם זה, לפי בקשת כל אחד משני הצדדים וייתן החלטתו, כולל החלטות בייניים, בדחיפות וללא עיכובים על מנת שלא יעוכב ביצוע העבודה על פי הסכם זה" על פי ס' זה, הבורר רשאי ואף חייב לחייב את הצדדים בביצוע מיידי של העבודה על מנת שהעבודה תושלם בזמן. מכאן שתחול ההלכה: "על בעלי הדין להיזהר, עם זאת, לא להטיל דופי לשווא באישיותו של הבורר או בהתנהגותו , אך ורק לשם השגת ביטול הפסק. לעיתים קרובות מוטחים בבורר דברים הרחוקים מרחק רב מהאמת, וכל זאת מתוך ניסיון להביא לידי ביטול הפסק שלא כדין". (ר' אונטולוגי עמ' 1106) אשר על-כן אני דוחה טענה זו. הבורר ההנדסי נהג במשוא פנים והתעלם מחומר ראיות רב של המבקשות. כמו כן הסתמך הבורר פעם אחר פעם על העובדה כי לא הוצגו בפניו ראיות תוך שהוא מתעלם מן ההסכמה הדיונית שקבעה שהצדדים מוותרים על הבאת ראיות נוספות; וכן שהבורר ההנדסי בחר שלא להזמין את העד המרכזי - מפקח הבניה שמואל פנט ועל כך כבר נאמר: "התוספת לחוק (פיסקה יד' לתוספת לחוק הבוררות), אשר חלה כל אימת "שהצדדים לא שינוה, מסמיכה את הבורר לפסוק לפי מיטב שפיטתו על פי החומר שבפניו". (אוטולנגי עמ' 1020). "מכאן נובע, שעל הבורר להתייחס לחומר שבפניו; ואם לא יעשה כן - יחרוג מסמכותו. לחריגה זו יש שתי פנים - אי התייחסות לראיות שהיו בפניו, ופסיקה בהעדר ראיות. אכן, ביהמ"ש המחוזי התייחס לסוגיה זו, בציינו כי - 'סמכות הביטול נתונה לביהמ"ש, בין מכוח חריגה מסמכות, לפי מהותו של המונח (ס'24(3)),בהיות התוצאה נוגדת את תקנת הציבור (ס' 24()) ובין בעילה לפי ס"ק (10) של ס' 24 לחוק, שלשונו "קיימת עילה שעל פיה היה ביהמ"ש מבטל פס"ד סופי שאיו עליו ערעור עוד", וזאת מאחר שהמסקנה אינה עולה מן הראיות שהוצגו, ואף אינה עולה בקנה אחד עם ממצאי הבורר וקביעותיו'" (אוטולנגי עמ' 1020 לכן ת"א (חי') 433/01 גוירצמן נ' פריד, פסקה 8 לפסק הדין). דברים אלו אינם ישימים למקרה דנן, במובן זה שכאן, נקבע בהסכמה הדיונית שלא יובאו עוד עדים וראיות. אין למבקשות לבוא בטרוניה כלפי הבורר לאחר שהסכימו על סדרי הדין, מה גם שיכלו להזמין את העד מטעמן במשך כל תקופת הבוררות שקדמה להסכמה הדיונית. אם עד זה הוא עד כה מרכזי לתביעתן מדוע לא זימנו אותו בעצמם לפני ההסכמה הדיונית? "אם אף אחד מהצדדים אינו מבקש להשמיע עדויות אין הבורר חייב מיוזמתו הוא להזמין את העדים" (ר' ת"א (ת"א) 1016/63 אסמן נ' פיין פ"מ לז 364). על כן אין יסוד לטענה זו ודינה להידחות. נטען כי הבורר ההנדסי הטיל על המבקשים את האחריות לפצות את המשיבים בגין שינויים ותוספות באשר הוא היה זה שהנחה וחייב את המבקשות לבצע עבודות אלו, ובנוסף קבע כי המבקשות אינן זכאיות לתמורה נוספת על עבודות שאינם כלולות בהסכמים ובמפרט, עבודות אשר הוא חייב את המבקשות לבצע. נושא זה מופיע בס' 10 לרשימת הפלוגתאות "דינם של שינויים ותוספות וגובה התשלום עבורם" נראה כי משקבע הבורר ההנדסי כי על המבקשות לבצע עבודות כאלו ואחרות, לא ראה בהם שינוי מהותי או תוספת ולא ראה לכן צורך לקבוע תוספת תשלום בעבור עבודות אלו. זהו עניין הנתון לשיקול דעתו של הבורר על פי סמכות אשר ניתנה לו וביהמ"ש לא יתערב בשיקול דעתו המקצועי של הבורר ועל כן אני דוחה טענה זו. הבורר ההנדסי חתם בעצמו על קבלת כל הדירות בבניין והעריך את הליקויים בסכום כולל של 40,000 ₪ אך בחווה"ד קבע כי ישנם ליקויים בסך מאות אלפי שקלים. יש טעם בדברי המבקשות, אבל מעבר לטעם היה צורך בראיות. לא הובא המסמך לענין 40,000 ₪ ואין אפשרות לבודקו בכלל או בפסק הבורר בפרט. "בעל דין הטוען טענה מסוימת החשובה לעמדתו במשפט- בין טענה חיובית ובין שלילית - עליו הראיה" (ע"פ 28/49, סעיד חוסיין זרקא נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ד(1), 504) ומשלא הביאו המבקשות ראיות למסמך עליו חתם הבורר ההנדסי בקבלת הבניין, אין לקבל את טענתן על פי ס' 24 (10) לחוק הבוררות. לבסוף הערה מסכמת: צר לי שב"כ המבקשות לא עשה שימוש נאות בחוק הבוררות, והעלה טענות ערעור שבמהותן הן עובדתיות לרוב "במסווה" לעילות תביעה לביטול לפי החוק. לא זו היתה כוונת המחוקק, לא זו היתה כוונת הצדדים בנותנם סמכות לבורר הנדסי, שמטבע הדברים מלווה את הבניה ואמור לגרום לסיום חילוקי הדעות "לטובת" סיום הבניה, וגם פסיקת ביהמ"ש אינה מצדיקה התנהלות מעין זו. במספר קטן של מקרים אכן היתה חריגה בפועלו של הבורר ההנדסי, אבל זה לא הצריך דיון בכל מהלך עבודתו. לכן, אני מחייבת את המבקשות ביחד ולחוד לשלם למשיבים ביחד שכ"ט עו"ד בסכום של 50,000 ₪ + מע"מ וכן את הוצאות המשפט, שאותן ישום הרשם. בוררותהנדסה / מהנדסיישוב סכסוכים