הקשר בין בנק מלווה לבין קבלני משנה

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הקשר בין בנק מלווה לבין קבלני משנה: השופט ישעיהו שנלר - אב"ד: 1. בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט השלום בתל אביב (כב' השופטת אביגיל כהן) בת.א. 23743/03, , מיום 11.10.05 ואשר לפיו חוייב המערער לשלם למשיב 546,065 ₪ נכון למועד הגשת התביעה לבית משפט קמא. בנוסף חוייב המערער להחזיר למשיב ערבות בנקאית צמודה בסך 187,000 ₪ וכן חוייב בהוצאות ושכ"ט. רקע עובדתי וההליך 2. הבסיס העובדתי הראשוני אינו שנוי במחלוקת בין הצדדים. המשיב שימש כקבלן משנה (להלן - המשיב או קבלן המשנה) לביצוע עבודות בנייה בפרוייקט בנייה באשדוד שניהלה חברת בינוי והשקעות ש.ט.א.י בע"מ (להלן - הקבלן או הקבלן הראשי). המערער (להלן - הבנק) נתן את הליווי הפיננסי בבניית הפרוייקט. כך גם מונה מ.ברטל - מ.זולוטוב כמפקח (להלן - המפקח). 3. משך תקופה של מספר שנים, הגיש המשיב חשבונות חלקיים בדבר אשר ביצע, למפקח. האחרון אישר את אשר אישר והכספים שולמו למשיב בהתאם לאשר אישר המפקח. בשלב מסויים, הופסקו למעשה העבודות בפרוייקט ולפי טענת המשיב, החשבון האחרון שאושר על ידי המפקח (חשבון 23), לא שולם על ידי הבנק. כך גם טען המשיב כי הבנק מחזיק בערבות בנקאית שנדרש לתת לבנק כערבות ביצוע, וכי מעת שהופסקו העבודות, נוכח חדלות פרעון הקבלן הראשי, על הבנק להחזיר לו את הערבות. 4. השאלה המרכזית שעמדה בפני בית משפט קמא, האם חייב הבנק לפרוע את החשבון החלקי האחרון, אם לאו. במסגרת זאת נזקק בית המשפט לבחון את מערכת היחסים שבין בנק מלווה לבין קבלן משנה ועל רקע נסיבות המקרה כפי שהוצגו בפניו. פסק הדין של הערכאה הדיונית 5. השאלה שהציב בית המשפט בפתיחת פסק דינו "שאלת מחויבותו של בנק המלווה פרוייקט בניה כלפי קבלן משנה שעבד בפרוייקט הבניה, כאשר אין הסכם בכתב בין הבנק וקבלן המשנה". 6. בית המשפט קבע כי בתחילה נכרת הסכם ליווי בין הבנק לבין הקבלן הראשי, בשנת 1975, אולם משהסכם זה הופר על ידי הקבלן, נכרת הסכם מחודש בין הבנק לבין הקבלן בשנת 1977. בהתאם להסכם אחרון זה, הוסכם כי הבנק והקבלן יבחרו מפקח, אשר יהיה מקובל על הבנק, כמפקח מוסכם אשר הוצאותיו ימומנו על ידי הקבלן מחשבון הפרוייקט. כך נקבעו תנאים להמשך הליווי הפיננסי אשר היה מותנה בעמידת הקבלן בהתחייבויותיו כלפי הבנק כולל עמידה באומדן. בנסיבות רגילות, כך בית המשפט, אין מקום להפוך אוטומטית את הבנק כבנק מלווה, כחייב בתשלום לקבלן המשנה, בהעדר הסכם בין קבלן המשנה לבין הבנק. כך אין הצדקה להפוך את הבנק לייזם או קבלן, בהעדר חוזה בינו לבין צד שלישי. 7. אולם, במקרים חריגים, ובהתחשב בנסיבות הספציפיות של אותו מקרה, נקבע בפסיקה כי הבנק יהיה מחוייב כלפי רוכשי דירות או קבלן משנה, למרות העדר חוזה בכתב בינם לבין הבנק. המקרה דנן, נמנה, לפי קביעת בית המשפט על אותם מקרים חריגים. מכאן עבר בית המשפט להתייחס לנסיבותיו של המקרה דנן. 8. לענין מעמדו של מפקח - בית המשפט הציב את השאלה, אם המפקח פעל בפועל מטעם הבנק והאם בנסיבותיו של המקרה דנן "היה רשאי (המשיב) לסמוך על כך שהתשלום יבוצע לאחר שיאושר החשבון, גם אם חשבון הפרוייקט ביתרת חובה חריגה." בית המשפט קבע כי כבר בעת כריתת הסכם הליווי המחודש, יתרת החוב היתה למעלה מ-30 מיליון ₪, בעוד שבעת פניית הבנק למינוי כונס נכסים לקבלן הראשי היתרה היתה גבוהה בהרבה. כך, הקבלן לא עמד בהתחייבויותיו לתשלום חודשי לבנק ולו בתשלום אחד, אך חרף זאת המשיך הבנק את הליווי. כך המשיך הבנק לשלם למשיב תשלומים החל משנת 1998 ועד 2002. יתר על כן המשיב קיבל סכומים העולים עשרות מונים מסכום החוזה הראשוני שנכרת בינו לבין הקבלן הראשי ולמרות העדר כל הסכם נוסף בין הקבלן הראשי למשיב. למעשה, הקשר נעשה ישירות בין המפקח למשיב, התשלומים בוצעו אמנם פורמלית מחשבון הפרוייקט, אך מיתרות החובה. יתר על כן לקבלן הראשי לא היה כל מעמד באישור החשבונות החלקיים. אמנם מלשון ההסכם עולה כי גם הקבלן הראשי מינה את המפקח, אולם המו"מ נוהל בין המפקח לבנק והבנק הוא זה ששלח ההצעה למפקח, כולל תפקידיו, אשר בעיקרם ניהול הפרוייקט, תוך הענקת סמכויות ניהוליות וביצועיות למפקח. כך העיד גם המפקח כי נבחר לתפקידו על ידי הבנק, ואף אירע כי קיבל שכרו מהבנק חרף התנגדות הקבלן הראשי. מסקנת בית המשפט כי המפקח היה בפועל נציג הבנק באתר וכי אישורו כמוהו כאישור הבנק. 9. בית המשפט בחן את זכאותו של המשיב לתשלום, וקבע כי נוכח אישור המפקח, הרי ביצע המשיב את העבודות שאושרו. יתר על-כן, חלפו מספר שנים מסיום עבודת המשיב ועד הדיון המשפטי, והבנק לא הביא כל ראיה לסתור כאילו לא זכאי המשיב לכספים. 10. מכאן עבר בית המשפט לבחון האם חב הבנק בתשלום. בית המשפט הדגיש כי אין הסכם בין הקבלן הראשי למשיב מעבר להסכם הראשוני, וכי היקף העבודות והסכומים ששולמו למשיב עולים על היקפו של ההסכם הראשוני. אכן, בהסכם שבין הבנק לקבלן הראשי קיימת הוראה כי אין לבנק ענין בחובות לצדדים שלישיים. אולם, כך בית משפט קמא, קיימת חובת זהירות של הבנק גם כלפי מי שאינם לקוחותיו, תוך הפניה לפסיקה, לפיה בהתחשב במעמדו המיוחד של הבנק והמגמה לדרישת תום לב מהבנק וזהירות מוגברת, יש לחייב את הבנק בתשלום לקבלן מבצע. זאת חרף העדר חוזה פורמלי. 11. עוד הפנה בית המשפט לטענת המשיב בדבר קשר מעין חוזי נוכח התנהגות הבנק באמצעות נציגיו, ובעיקר המפקח, וכי המשיב הסתמך על כך ששכרו משולם על ידי הבנק ללא קשר לקבלן הראשי. חיזוק לכך, הערבות הבנקאית שניתנה ישירות לטובת הבנק ולא לקבלן הראשי. 12. בית המשפט אף הרחיב בשאלת מעמדו הציבורי של הבנק, האמון של הציבור בבנקים והגנה של הצרכן והלקוח. מכאן גם החובות של בנק מלווה אשר יוצר מצג כלפי קבלן מבצע. עצם מעורבות הבנק, היות ומדובר בחשבון סגור, יוצרת מעין הסתמכות על הבנק. נוכח האמור, קבע בית המשפט כי המשיב היה רשאי להסתמך על כך שהבנק ישלם שכרו, כפי שעשה משך השנים ואף ללא חוזה בכתב. 13. כך גם הורה בית המשפט על החזרת הערבות הבנקאית נוכח הפסקת העבודות בפרוייקט, ומשהוכח כי המשיב זכאי לסכומים העולים על סכומה. טענות המערער - הבנק 14. הבנק טוען כי אותו חשבון מס' 23 הינו חשבון פיקטיבי ואינו משקף עבודות שבוצעו בפועל. השוואת חשבון זה לחשבון 22 ששולם, מראה כי למעשה בחשבון 22 הופחתו תשלומים ששולמו לקבלנים אחרים, ואילו בחשבון 23 הוחזרו סכומים אלו ומבלי שבוצעה עבודה נוספת בין שני החשבונות על ידי המשיב. לכן מדובר או בטעות חשבונאית של המפקח או בנסיון של המפקח והמשיב להוציא כספים בטענות שוא. כך גם העיד המפקח כי החשבון אינו משקף עבודות שבוצעו בפועל וכעולה גם מהמסמכים שהמשיב לא ביצע עבודות נוספות בין שני החשבונות. 15. בנוסף, טעה בית המשפט משקבע שהוכח כי המשיב ביצע את העבודות, לאחר שהמפקח אישר כי החשבון לא מדויק ולא נבדק, וכי נטל ההוכחה על המשיב שלא עמד בו. כך גם התעלם בית המשפט מכך שהמפקח "נסחט" על ידי הקבלן הראשי. 16. לענין חבות הבנק, טען הבנק כי עילת התביעה לא היתה עילה נזיקית אלא חוזית, ומשכך היה על המשיב להוכיח כי נכרת הסכם בינו לבין הבנק תוך גמירות דעת, וכי על כן לא היה מקום לקבוע כי נוצר קשר "מעין חוזי". נושא מצג של הבנק או חובת זהירות שלו חורג מחזית המחלוקת. יתר על-כן, בית המשפט התעלם מכך שהמשיב ידע על תוכנו של הסכם הליווי. 17. בנוסף, הוכח כי כל חשבון מאושר הופנה לקבלן הראשי לאישורו אשר היה פונה לבנק לחייב חשבונו. כך גם חשבוניות המס הופנו לקבלן הראשי. עצם כיבוד חשבון בעבר, משנמצא חשבון הקבלן הראשי ביתרת חוב, אין בו יצירת מצג כי הבנק ימשיך בכך. 18. לענין העדר הסכם נוסף בין הקבלן הראשי למשיב, טוען הבנק כי טענה זאת נטענה לראשונה רק בסיכומים, וכי לצורך הערעור ומשעבר הבנק על המסמכים הרבים גילה את אותו חוזה נוסף שהוסתר, וכי על-כן גם הגיש הבנק בקשה להגשת ראיות נוספות. אך גם ללא זאת, הרי הוגדל היקף העבודה בהתאם להסכם הראשוני. כך משיג הבנק על קביעות בית המשפט לענין מעמדו של המפקח, אשר לטענת הבנק לא היה נציגו ולפי האמור בהסכמים בינו לבין הקבלן הראשי, ההתקשרות היתה בין המפקח ובין הקבלן הראשי. 19. לבסוף טוען הבנק כי המקרה דנן, אינו חריג במסגרת הסכמי ליווי בנקאי. יתר על-כן, לטענת הבנק, בית משפט קמא קבע ובצדק, כי דרך כלל, לא יהיה חייב בנק מלווה בחובות הקבלן הראשי לקבלן המשנה, וכי אם המקרה דנן ייחשב כחריג, אזי - לטענת הבנק - מהם המקרים הרגילים. טענות המשיב 20. המשיב תומך בקביעות ומסקנות בית משפט קמא. בנוסף, טוען המשיב, כי הבנק במסגרת הערעור, חרג מחזית המחלוקת כפי שהוצבה בפני בית משפט קמא. 21. לענין ההשוואה בין חשבון 22 לחשבון 23, נושא זה כלל לא התעורר בפני בית משפט קמא, וכך גם לא נחקר המשיב בשאלה זאת. רק בערעור הועלתה טענה ביחס לחשבון האחרון. לכן, צדק בית משפט קמא משקבע שמעת שאושר החשבון, נשוא התביעה, על ידי המפקח, היה על הבנק לסתור נכונותו. 22. המשיב גם מתנגד להצגת אותה ראיה נוספת, קרי הסכם נוסף שנכרת בינו ובין הקבלן הראשי, לרבות מאחר ולדברי הבנק מסמך זה נכלל במסמכים שהיו ברשותו אך הוא לא עשה בו שימוש במסגרת הדיון בבית משפט קמא. 23. לבסוף, חוזר המשיב על אשר קבע בית משפט קמא, כי אלמלא הזמנת העבודות ע"י המפקח והתשלום שבוצע, לא היה ממשיך בביצוע העבודות. חזית המחלוקת בפני בית משפט קמא 24. שני הצדדים טוענים לענין חזית המחלוקת בערכאה הדיונית. הבנק טוען, כאמור, כי פסה"ד מבוסס למעשה על עילת נזיקין, בה בשעה שבהתאם לכתב התביעה נטען לעילה חוזית בין המשיב לבין הבנק, באמצעות המפקח. מנגד, המשיב טוען, כאמור, כי כל נושא בחינת תוכנו של חשבון 23, כלל לא עלה בפני הערכאה הדיונית. 25. לענין אחרון זה, הצדק עם המשיב. מעיון בכתבי הטענות, מהלך הבאת הראיות וחקירת העדים וכן בסיכומי הצדדים, ובמיוחד סיכומי הבנק, עולה כי אכן נושא ההשוואה בין החשבונות לא עלה בפני בית משפט קמא. יתכן והיה מקום שהבנק יזקק לשאלה זאת במסגרת הדיונים בבית משפט קמא, לרבות מתן אפשרות למשיב להתייחס לטענותיו בנושא זה. אולם, משנושא זה לא התעורר, אין מקום להיזקק לו במסגרת הערעור [ראו ע"פ 12003/05 חמודה נ' מדינת ישראל (ט.פ. , 18.9.08), וכן רע"א 9983/06 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' ד"ר שלמה נס(ט.פ. , מיום 19.8.08)]. 26. כך גם צודק הבנק כי בהתאם לכתב התביעה, לכאורה מדובר בעילה חוזית, דהיינו כי נוצר קשר משפטי ישיר בין הבנק למשיב שמשמעותו התחייבות הבנק לפרוע חשבונות שאושרו ע"י המפקח, וזאת ללא תלות במצב היחסים בין הבנק לבין הקבלן הראשי. יהיה עלינו לבחון תוכנו של פסק הדין ואם אכן הוכיח המשיב טענתו זאת. בנק מלווה - קבלן משנה 27. אין חולק כי בנק מלווה אינו מתיימר להיות קבלן או יזם שעיסוקו בביצוע בניה במקרקעין. הבנק מתקשר עם הקבלן הראשי, וללא זיקה לקבלני משנה או למי שרכשו זכויות מהקבלן. ברי, כי אם נחייב בנק מלווה, כדבר שבשגרה, לפרוע חובות של הקבלן הראשי לקבלן המשנה, נימצא קובעים כאילו קיימת התחייבות הבנק וכעין ערבות בנקאית, כלפי קבלן המשנה וללא זיקה למערכת היחסים, לרבות השאלות הכספיות בין הבנק לבין הקבלן הראשי. כמובן, שיכול וקבלן משנה ידרוש התחייבות הבנק כי האחרון ישלם לו את התמורה, ללא קשר לקבלן הראשי. אך, תנאי לקבלת דרישה שכזאת הינו הסכמת והתחייבות הבנק לכך. 28. עם זאת, וכפי שקבע בית משפט קמא, יש לבחון כל מקרה לנסיבותיו בעת שדנים אנו בתביעת צד שלישי ישירות כלפי הבנק, בין אם יהיה זה קבלן משנה ובין אם מדובר בלקוחות הקבלן. 29. הפסיקה שעסקה בנושא חובת בנק מלווה כלפי צדדים שלישיים, דנה בעיקר בעילות נזקיות כמצג שוא, רשלנות וכד'. עם זאת ניתן להסיק מהפסיקה אודות מערכת היחסים שבין בנק מלווה לצדדים שלישיים. בת.א. (ת"א) 1794/95 חייק נ. בנק הפועלים בע"מ, פ"מ, תשס"ב (1), 529, דן בית המשפט בהרחבה, בשאלות האמורות, בקובע כי קיימת זיקה בין צדדים שלישיים לבנק, ובמקרה שם רוכש נכס מהקבלן. בית המשפט קובע שם: "בשיטת הליווי הפיננסי מתקיימות שתי מערכות חוזיות נפרדות. האחת בין הרוכש הנכס וחברת הבנייה והשנייה בין חברת הבנייה ובין הבנק. אולם טיבן של מערכות היחסים הנפרדות הופך את מערכת היחסים כולה למערכת יחסים משולשת אשר אין אפשרות להפריד את צלעותיה זו מזו" (שם 543). מסקנת בית המשפט שם כי קמה חבות בנזיקין של הבנק כלפי הרוכש ואף אם מדובר בבנק מלווה, נוכח אותם מצגים והסתמכות של הלקוח שם על נציגי הבנק. יתר על כן אם הבנק חפץ למנוע הסתמכות שכזאת עליו להבהיר זאת כלפי הרוכש. בת.א. (ת"א) 93054/99 זמר - חברה לבנין והנדסה בע"מ (ט.פ , מיום 7.12.03), נדחתה אמנם תביעה שהגיש קבלן משנה כנגד בנק מלווה, לאחר שנקבע כי לא הוצג מצג כלשהו מצד הבנק. עם זאת בית המשפט שם הדגיש כי נציג המפקח אשר נטען כי הורה על העבודה לא היה מנהל בפרוייקט אלא רק נציג מפקח וכי קבלן המשנה ידע זאת. מכל מקום, עקרונית לא נשללה האפשרות לראות חבות של הבנק אף כלפי קבלן משנה. ואמנם בפרשת עובדיה, ע"א (ת"א) עובדיה ובניו בע"מ נ. בנק דיסקונט לישראל בע"מ (ט.פ. , מיום 8.3.05) (להלן - פרשת עובדיה) דנה כב' השופטת רובינשטיין (כתוארה אז) בהרחבה במערכת היחסים שבין בנק מלווה לקבלן המשנה. באותו מקרה אף צויין אודות מערכת חוזית שיכול ותווצר בין קבלן המשנה לבנק המלווה בקובעה "הקשר החוזי האמור נובע מן העובדה, לפיה במשך כל בצוע הפרוייקט בדק ופיקח הבנק, מתוקף תפקידו כמי שמלווה את הפרוייקט, על התקדמות הבניה והעביר לאחר בדיקה תשלומים באמצעות החברה מתוך חשבון מיוחד שנפתח אצלו עבור הפרוייקט...", תוך פירוט נסיבותיו של אותו מקרה שם והעילות לחיוב הבנק בתשלום יתרת החוב. בת.א. (י-ם) סלובר בע"מ נ. בנק לאומי לישראל בע"מ (ט.פ. , מיום 31.3.05) מפרט כב' השופט שפירא את ההבדל בין "אובליגו בטחונות" לבין "ליווי פיננסי" תוך התייחסות למעורבות ההדוקה יותר של הבנק מעת שמדובר בסוג האחרון. גם שם נדונה שאלת חבות הבנק כלפי קבלן משנה, אולם לאור הנסיבות שם לא נקבעה חבות שכזו. כך נפנה לת.א. (ת"א) 111/02 חאקי עבודות עפר בע"מ נ. בנק דיסקונט לישראל בע"מ (ט.פ. , מיום 11.2.07) שם דן בית המשפט בהרחבה בשאלת מעמדו של המפקח ומשכך גם בחבות הבנק המלווה כלפי קבלן משנה. 30. במאמרו של ד"ר בהט מימון בנייה ב"פרוייקט סגור" - בטוחות ואחריות הבנק, הפרקליט מה (תש"ס-2000) עמ' 56 דן המחבר בעקרונות הליווי הפיננסי והמדיניות הראויה בדבר אחריות של הבנק כלפי רוכשים. הגם שמוצא הוא לנכון לסיייג את אחריות הבנק מציין הוא "יש לבדוק עד כמה הפרוייקט הוא בשליטת הבנק בפועל, וכיצד ניצל הבנק את שליטתו..." (בעמ' 71) וראו גם את מאמרם של ד"ר וינרוט ואדלשטיין אחריות בנק מלווה כלפי רוכשי דירות ובעלי קרקע הפרקליט מח (תשס"ה-2004) עמ' 68. 31. השאלות שהתעוררו בפסקי הדין האמורים, ענינן בעיקר הזיקה שבין הבנק לבין הצדדים השלישיים. ככל שהזיקה רחוקה יותר, כך תהא אחריות הבנק המלווה פחותה יותר. בנוסף, יש לבחון בכל מקרה, מהו השלב שבו נוצרו ההתקשרויות הן בין הבנק לקבלן הראשי והן בין הקבלן הראשי לקבלן המשנה. נראה כי הבחינה המרכזית לשאלת אחריות הבנק הינה מידת מעורבותו במהלך הבניה ובמיוחד להמשך הבניה. ככל שעסקינן בשלב של מהלך הבניה הראשוני, קרי בנייה בהתאם להתקשרות שבין הבנק לקבלן הראשי, אף אם הבנק ממנה מפקח שתפקידו לפקח על התקדמות הבניה ולאשר שחרור כספים, תהא הזיקה שבין הבנק לבין צדדים שלישיים רחוקה יותר. אולם, בנסיבות שבהן הקבלן הראשי לא עמד בהתחייבויותיו כלפי הבנק והבנק בחר לנסות ולהציל את הפרוייקט, הרי קיימת זיקה יותר הדוקה בין הבנק לבין הצדדים השלישיים. בנסיבות שכאלו עלינו לבחון ביתר שאת את שאלת מעורבותו של הבנק או מי מטעמו בהמשך ניהול הפרוייקט. ודוק, אם כלפי רוכשי דירה בפרוייקט, לכאורה מה להם כי ילינו על כוונת הבנק להמשיך ולהשלים את הבניה, כוונה שיכול ותועיל להם, שונים הדברים בכל הקשור לקבלני משנה. קבלני המשנה, אינם אמורים להנות מאותה בניה שתבוצע על ידם אלא מצפים לתשלום בגין עבודתם. משכך, מעת שעסקינן בשלב הראשון, כל עוד ואין התקשרות בין קבלן המשנה לבנק ולמעשה הפרוייקט מנוהל על ידי הקבלן הראשי, יקשה על קבלן המשנה להצליח בתביעה כנגד הבנק הכל בגין אותו ליווי פיננסי, ואף אם הבנק מינה מפקח, כמשמעותו הפשוטה, מטעמו. אך בנסיבות, בהן למעשה הבנק נטל את המושכות ואף מינה מי מטעמו - הגם שהוגדר כמפקח בלבד והגם שצויין כי שכרו ישולם על ידי הקבלן הראשי - אשר הוא שאחראי על המשך ביצוע העבודות כולל הזמנת המשך ביצוען, הרי קיימת זיקה ישירה בין קבלן המשנה לבין הבנק. מהכלל אל הפרט 32. בית משפט קמא קבע קביעות עובדתיות שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בהן [ראו ע"א 2835/04 לובינסקי בע"מ נ' י.ת. נצר אחזקות בע"מ (ט.פ. , מיום 4.8.05)]. לכן עלינו לבחון האם צדק בית משפט קמא במסקנות שהסיק נוכח אותן עובדות. 33. מפסק הדין וכן מחומר הראיות שעמד בפני בית משפט קמא, עולה כי מדובר בשתי התקשרויות בין הבנק לקבלן הראשי. לכאורה, ההתקשרות הראשונה עניינה היות הבנק בנק מלווה ובהתאם לתנאים שנקבעו באותה ההתקשרות. אולם, הקבלן הראשי לא עמד בהתחייבויותיו ונותר חייב לבנק סכומים ניכרים ביותר. בנסיבות אלו ועל מנת "להציל" את הפרויקט, באה ההתקשרות השניה בין הבנק ובין הקבלן הראשי. במסגרת התקשרות זאת, בהכרח שונו תנאי ההתקשרות, שאם לא כן לא היה צורך בהסכם נוסף בין הבנק לקבלן. משכך, עלינו לבחון מהותה של אותה התקשרות. ראשית, התחייב הקבלן בתשלומים - אשר אין חולק כי לא עמד בהם וחרף זאת הבנק לא ביטל את ההסכם, במועדים הרלוונטים. שנית וכעיקר, מונה המפקח על מכלול תפקידיו. בחינת תפקידי המפקח, יש בה להאיר על מהות תפקיד הבנק בהמשך ביצוע הפרויקט. בענייננו לא מדובר במפקח אשר תפקידו לבחון את ביצוע הבניה ע"י הקבלן הראשי, ובהתאם לאשר את החשבונות - זאת ותו-לא. 34. מהמסמכים שהופנו למפקח מהבנק, עולה שלמעשה תפקידו חרג מתפקיד מפקח, אלא היה כעין מנהל העבודה באתר, כולל כל הקשור להתקשרויות עם קבלני משנה. ממוצג ג' למוצגי המשיב, ההתקשרות בה הוגדרו תפקידי המפקח, אנו מוצאים כי בענייננו כללו תפקידי המפקח, בין השאר, "ארגון כל הגורמים המשתתפים בפרוייקט" (סעיף 2.3), "קביעת הבסיס להתקשרות ודרכי התקשרות עם המבצעים..." (סעיף 2.5), "הבטחת קיום תנאי מסמכי החוזה ומתן הוראות לגורמים המופיעים" (סעיף 2.6) וכן אמצעים להבטחת ביצוע ומערכת ההתקשרות. במיוחד יש להפנות לאמור בסעיף 2.10: "תיאום הביצוע, הכנת מסמכים ומכרזים ובחירת המבצע, הכנת דוחות זמנים, ומעקב". לא למותר לציין את המופיע בסעיף 2.1, לפיו "המפקח יפעל על פי הוראת נציגי בנק - לאומי". דומה כי אין צורך להכביר מילים על מנת להיווכח כי במקרה דנן לא מדובר כלל ועיקר במפקח, אלא במי שלמעשה מנהל את הפרוייקט עבור הבנק ומטעם הבנק. הגם ששכרו של המפקח הינו על חשבון הקבלן הראשי, בפן הפורמלי, הרי לכאורה עולה כי בפן המהותי חב המפקח כלפי הבנק וכנציגו, ובהתאם לאשר קבע נכונה בית משפט קמא. כך גם הקשר בין הקבלן הראשי למפקח אשר הוא זה שנתן הנחיותיו לגבי ביצוע עבודות אלו או אחרות באתר. כך גם, אכן פורמלית החשבונות שאושרו ע"י המפקח הועברו לאישור הקבלן הראשי, אך זאת הואיל ותשלום לאותו קבלן יגדיל חובו לבנק. כך גם פורמלית חשבוניות המס הוצאו ע"י הקבלן הראשי. אולם, אין בכל האמור לשנות מהתפקיד המרכזי שהיה למפקח בכל הקשור לניהול העבודות באתר, לרבות מול קבלני המשנה. דומה, כי די בקביעות האמורות, להגיע למסקנה כפי שהגיע בית משפט קמא כי במקרה דנן מדובר בניהול חריג של פרויקט הבניה. ניתן לקבוע, איפוא, שצדק בית משפט קמא בקביעתו כי למעשה הועבר כל ניהול הפרוייקט למפקח ולהוראותיו וכשהוא פועל באופן מעשי מטעמו של הבנק לרבות לגבי הזמנת עבודות אלו או אחרות. 35. מכאן, למערכת היחסים שבין הבנק למשיב. אמנם, כפי שציינו לעיל, עילת התביעה הינה במישור החוזי, אולם אין בכך לשלול כי מצג מצד הבנק או מי מטעמו והתנהלות הבנק תחשב, אכן, כהתקשרות ישירה בין הבנק לבין קבלן המשנה הוא המשיב. 36. לא בכדי ציין בית המשפט את שיעור חוב הקבלן ואי עמידתו בתשלומים. במצב שכזה ברור שקבלני המשנה, לכאורה, שמו כספם על קרן הצבי, הואיל ולכאורה היו תלויים ברצון הבנק, ירצה ישלם ירצה לא ישלם. אם אכן, הקבלן הראשי הוא זה שהיה פועל מול קבלן המשנה, אזי לא היה לקבלן המשנה להלין אלא על עצמו. אולם, מעת שהוכח שלמעשה כל פעולות קבלן המשנה נבעו מהוראות המפקח, יכול היה קבלן המשנה להסתמך על הוראותיו ובצדק, לראותו בפן המהותי כנציג הבנק. משכך, דרישה של המפקח כי המשיב יבצע עבודות, כמוה כעין חוזה, בו הבנק באמצעות המפקח, מתחייב לשלם את אשר יאשר המפקח. למעשה, ניתן לקבוע כי המפקח, בהתאם לסמכויותיו כפי שפורטו לעיל, היה אמון על הזמנת ביצוע העבודות וכשהוא פועל מטעם הבנק. דהיינו, מי שבפועל הזמין את ביצוע העבודות הינו הבנק ומשכך, הבנק חב גם בפרעון החשבונות שאישר המפקח. הנה כי כן, במקרה דנן, נוכח נסיבותיו המיוחדות והספציפיות של המקרה וקביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא, מסקנת בית משפט קמא נכונה היא. חיזוק לאשר פורט לעיל ניתן למצוא גם באשר הוחלט בהליכי הפירוק בכל הקשור למעורבות הבנק בהצלת הבניה, וכשלמעשה ניתן אף לראות במינוי המפקח אף כעין כינוס נכסים דה-פקטו, גם אם לא דה-יורה. 37. ודוק, סבורים אנו כי גם מהפן הנזיקי היה מקום לאותה מסקנה, אך כאמור אין אנו נצרכים לכך. 38. במקרה דנן, ניתן היה לקבוע כי הבנק חרג מתפקיד בנק מלווה ובאמצעות דרישותיו מהמפקח הפך עצמו כיזם וכקבלן. משכך, אותה קביעה ראשונית שהבאנו לעיל בדבר מעמד בנק מלווה, אינה קיימת במקרה דנן. יתר על כן, למעשה מי שנהנה או היה אמור ליהנות בפועל מהעבודות שביצע קבלן המשנה, היה הבנק שביקש כאמור "להציל" את הפרוייקט ולהשביח את המקרקעין ששועבדו לו - הכל על מנת להקטין את החובות הגבוהים, של הקבלן הראשי כלפיו. דהיינו, הבנק מבקש למעשה להתעשר על חשבונו של קבלן המשנה, אשר כל חטאו שפעל לפי הוראות המפקח מטעם הבנק ולאחר שהבנק קיבל את שחפץ, מתנער הבנק מקבלן המשנה ומפנה אותו לקבלן הראשי, ממנו אף הבנק עצמו, ככל הנראה, לא יכול היה להיפרע. ודוק, אם בע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ. צבאח, פ"ד מח (2) 573 מעת שעסקינן במתן משכנתא בלבד, הוטלו אותן חובות על הבנק כפי שנקבעו שם, על אחת כמה וכמה במקרה כבמקרה דנן. 39. למעלה מהנצרך נוסיף כי בכל מקרה התנהלות הבנק לא היתה ראויה. הבנק הציג מצג כי חרף החובות של הקבלן, נפרעים החשבונות שאישר המפקח, כך משך תקופה ארוכה ובסכומים גבוהים, ולמעשה ללא קשר למצב חשבון הקבלן. אם ביקש הבנק להפסיק נוהגו זה, היה עליו להתריע מראש, לרבות באמצעות המפקח, כי יכול והבנק יחליט לפתע לנהוג בדרך שונה וכמפורט בפסיקה שהובאה לעיל. אולם, לא רק שהבנק לא עשה כן, אלא היפוכם של דברים בעת שביקש באמצעות המפקח המשך ביצוע העבודות. 40. הנה כי כן, נקשר הסכם בין הבנק באמצעות המפקח, לפיו התחייב הבנק כי חשבונות שיאושרו על ידי המפקח ייפרעו, ללא קשר לשאלת יתרות החוב בחשבון הקבלן הראשי בבנק. לא בכדי, משהופסקו העבודות, הבנק הוא זה שנשא ונתן עם קבלני המשנה בדבר אופן התקשרויות חדשות להמשך ביצוע העבודות. 41. משהגענו למסקנה זאת, שוב אין מקום להשגת הבנק בכל הקשור לגובה הסכום לתשלום. מעת שהמפקח אישר את החשבון האחרון שלא שולם, ועל כך לא היה חולק, ומעת שהופסקו העבודות, זכאי המשיב לחשבון שאושר. אם ביקש הבנק לסתור זאת, היה עליו הן להעלות את נושא ההשוואה בין החשבונות והן לדרוש מהמפקח לערוך חשבון סופי בהתחשב בהפסקת העבודות באתר, ולחילופין להציג חשבון נגדי. כל זאת לא נעשה. 42. נוכח המסקנות האמורות, אין צורך להיזקק לנושא הראיה הנוספת. עם זאת נעיר, כי לא מצאנו בנימוקי הבנק כנימוק המצדיק הבאת ראיה נוספת לאחר שהבנק יכול היה להציגה בעת הדיון, אם היה טורח לערוך את אותו חיפוש שטרח לבצעו רק לאחר מתן פסה"ד. אולם, להפיס דעתו של הבנק, נוסיף כי אמנם בית משפט קמא ראה בהעדר הסכם נוסף בין הקבלן הראשי למשיב כנסיבה נוספת למסקנתו, אולם גם אם היה מתעלם מנסיבה זאת, לא היה מקום לשינוי קביעותיו ומסקנותיו. במיוחד לאור כל אשר פרטנו לעיל, דומה כי הימצאותו של הסכם נוסף לא היה בו לשנות גם ממסקנתנו אנו. סוף דבר 43. נוכח כל האמור, דין הערעור להדחות. הבנק ישלם למשיב שכ"ט עו"ד בסך 30,000 ₪ בתוספת מע"מ. ישעיהו שנלר, שופטאב"ד השופט ד"ר קובי ורדי: אני מסכים ומצטרף. ד"ר קובי ורדי, שופט השופטת דליה גנות: אני מסכימה ומצטרפת. דליה גנות, שופטת הוחלט כאמור בחוות דעתו של כב' השופט שנלר, אב"ד. קבלןבנקבנק מלווה